臺灣高等法院民事判決 102年度建上字第32號
上 訴 人 同順營造工程股份有限公司
法定代理人 林俊賢
訴訟代理人 吳 麒律師
複代理人 柯政延律師
上 訴 人 臺北市政府工務局新建工程處
法定代理人 黃治峯
訴訟代理人 李宜光律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國101年12
月11日臺灣臺北地方法院100年度建字第171號第一審判決各自提
起上訴，本院於104年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於（一）命上訴人臺北市政府工務局新建工程處給付新臺幣伍佰零捌萬柒仟參佰柒拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告；（二）駁回上訴人同順營造工程股份有限公司下列第二項請求部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄（一）部分，上訴人同順營造工程股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；（二）部分，上訴人臺北市政府工務局新建工程處應再給付上訴人同順營造工程股份有限公司新臺幣壹佰陸拾壹萬捌仟伍佰參拾陸元，及自民國一百年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。兩造之其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人臺北市政府工務局新建工程處上訴之部分，由上訴人同順營造工程股份有限公司負擔百分之六十五，餘由上訴人臺北市政府工務局新建工程處負擔。關於上訴人同順營造工程股份有限公司上訴之部分，由上訴人臺北市政府工務局新建工程處負擔百分之十五，餘由上訴人同順營造工程股份有限公司負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人同順營造工程股份有限公司以新臺幣伍拾參萬玖仟元供擔保後得假執行，但上訴人臺北市政府工務局新建工程處如以新臺幣壹佰陸拾壹萬捌仟伍佰參拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
本件被上訴人即上訴人臺北市政府工務局新建工程處(下稱 被上訴人)之法定代理人陳得意業已變更為黃治峯，有臺北 市政府令影本在卷可稽（見本院(二)卷第6頁），並已具狀 聲明承受訴訟(見同上卷第5頁)，核無不合，應予准許。貳、實體事項：
一、上訴人即被上訴人同順營造工程股份有限公司(下稱上訴人)
主張：
㈠兩造於民國95年10月13日簽訂「玉成公園附建地下停車場新 建工程」（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約），契 約價金新臺幣(下同)3億5,100萬元，工期500日曆天，並約 定部分工程依實作數量結算，其餘部分依契約總價結算，系 爭工程於96年2月26日開工，99年6月25日竣工，經被上訴人 結算核定系爭工程結算金額4億2,394萬7,807元，工期逾期1 2天，並扣罰逾期違約金508萬7,374元，然兩造因工期認定 及給付工程款部分尚有爭執，說明如下：
⒈工期認定部分：施工期間因連續壁形式、深度、數量等確 認及擋土牆支撐應力之檢討事由雙方有爭議，經臺北市政 府採購申訴審議委員會作成「調98028號」調解成立書(下 稱系爭調解書)，雙方同意展延工期61日曆天（不得扣除 國定例假日及其他放假日），被上訴人考慮雨天因素認定 展延工期61日，應自98年9月3日起至98年11月29日止，然 自98年9月3日至98年11月3日，已符合調解成立之延長工 期61日，故自98年11月4日起至98年11月29日止，應回復 依系爭契約約定之工期計算方式辦理，即星期六、日不計 入工期，然被上訴人仍計算工期，致有8天之差異。又依 臺北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工 展延工期審核注意事項(下稱系爭審核注意事項)第6點規 定，工期計算得按追加、減金額與合約金額之比例核算延 長或縮短，而系爭工程第二次變更追加金額為397萬9,789 元，合約金額3億8,060萬0,838元，依比例計算應核給展 延工期6日（計算式：0000000÷000000000×610＝6.37） ，然被上訴人僅核給展延工期3日，致有3天之差異。復系 爭工程第三次變更設計，上訴人於99年3月29日報請追加 工期46日，經監造單位瀚雅建築師事務所（下稱監造單位 ）檢討，認為合理工期為32日，然該監造單位竟於事後稱 ，合理工期雖為32天，惟上訴人實際施工所需天數為25工 作天，故第三次變更設計應給予工期25天，被上訴人逕自 扣除星期例假日後核定工期為19天，致有13天之差異。另 第三次變更設計，第二階段施工之「道路銑刨加鋪及標線 車位劃設」部分，被上訴人於99年4月22日以北市○○○ ○00000000000號函同意給予7日之合理工期，竟嗣後卻僅 核定2日，致有5天之差異。依據雙方契約第14條第1項規 定：「工程遇有障礙因素或變更設計致無法全面施工時， 乙方得提出相關檢討資料，依『臺北市政府所屬各機關興 辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項』 之規定，向甲方申請展延工期。」今雙方就第三次變更設
計，顯非可歸責於上訴人之事由，且辦理變更設計後之工 期計算，自應以該工作項目之「合理工期」為核計工期之 標準，而非以上訴人完工後之工期核定為合理工期，被上 訴人利用契約優勢之地位為權利濫用甚明。系爭工程雖經 被上訴人結算上訴人履約逾期12天，然因上開因素被上訴 人少計算29天工期予被上訴人，實則上訴人承攬系爭工程 並無逾期之情。爰依民法第179條不當得利、第227條之2 情事變更原則或系爭契約第9條約定，請求被上訴人返還 扣罰之逾期違約金508萬7374元。
⒉依系爭契約第9條工程結算約定，契約總價結算契約工程 定作之項目及數量以契約圖說及工程施工規範之全部範圍 ，按契約總價結算。但有下列情形之一者，得依「採購契 約變更作業規定一覽表」辦理契約變更修正契約總價：1. 因被上訴人需求變更者。2.契約詳細價目表中施作項目有 漏列者。3.除第20條之情形從其規定外，契約詳細價目表 中施作項目之實作數量增減超過10%時，得由一方提出， 並經雙方會同相關單位核算，就超過10%部分變更增減。 且系爭契約第14條亦約定，因不可歸責上訴人之事由，經 被上訴人同意展延工期時，被上訴人得向上訴人請求按工 程總價2.5%除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程 管理費用，其費用以不超過契約總價10%為上限。系爭工 程實作數量與原契約數量有差異部分，包括：(1)施工構 台實作較原契約增加661平方公尺，應追加工程款159萬1, 693元。(2)第一次變更設計差異數量未辦調整，應加計工 程款403萬7,285元。(3)網球場圍網設計高3公尺，實作4. 7公尺，應辦理追加36萬4,825元。(4)追加碎石級配及籃 球場AC數量，應增加給付92萬5,979元。(5)中間樁因工期 延長71天，被上訴人應給予遲延租金416萬4,860元。而因 展延工期衍生管理費部分，包括：(1)連續壁及建管程序 影響施工工期展延61天，依約被上訴人應補償管理費107 萬0,550元。又此部分，被上訴人雖謂已包含於系爭調解 書之範圍云云，然該調解書亦僅核給延展工期，對於展延 工期所衍生之管理費部分並未論及，且上訴人亦於該次調 解時，並未提出有關展延工期衍生管理費之請求，故該調 解捨棄自不及於因展延工期衍生之管理費用，故被上訴人 此部分主張顯無理由。(2) 98年12月12日至99年3月28日 停工106天，依約被上訴人應補償管理費93萬150元。被上 訴人雖謂上訴人未派員進駐工地，故無損害云云。然98年 12月12日至99年3月28日停工期間，業經被上訴人核定並 列入展延工期之計算，且並非因變更設計而給予之展延工
期。若上訴人確有未派員進駐工地之情事，被上訴人焉可 能核定工期與上訴人。是被上訴人此部分主張，亦無理由 。
⒊綜上，爰依系爭契約第9條、第14條約定及民法第179條、 第227條之2規定，請求臺北市新工處返還不當扣罰之逾期 違約金508萬7,374元；依系爭契約第9條之約定請求被上 訴人給付增加工程款1,308萬5,342元。 ㈡上訴人所請求之工程款部分，雖於工程結算書簽認用印，然 於之前業數次發函被上訴人聲明保留。其中於99年9月17日 以99順營玉字第792號函、99年9月24日以99順營玉字第793 號函對工程結算之漏列工項為保留之聲明，並於原審業已提 出，是上訴人就此部分並未為聲明保留。此外，就施工構台 部分，依據系爭調解書之內容以觀，並未有施工構台之項目 ，且上訴人亦無在該調解中請求，是上訴人並在調解捨棄施 工構台之請求。另就第一次變更設計未辦理調整工項部分， 此上訴人於99年8月3日即以99順營字第782號函為保留之意 思，且上訴人亦提出數量差異計算表(下稱數量計算表)為證 ，然該計算書雖屬私文書且未經雙方用印，然其亦有證據能 力，且關於施工數量部分，益經本院送請台北市土木技師工 會鑑定後，經上訴人確實施作而未給付之金額為161萬8,5 36元，此部分被上訴人自有不當得利。另外，上訴人99順營 字第723號函就：「不另行辦理變更設計追加作業…」部分 ，此乃針對圍網鐵管為方管改為鍍鋅鐵圓管部分之變更發文 ，並同意就此不另行變更設計追加作業，非針對圍網高度變 更部分，故上訴人對此仍得請求。此外，就中間樁水平支撐 部分，此部分原審證人李政忠證詞僅空言於調整都有給付云 云，其證詞並無證明力。且就系爭工程造成租金產生，乃因 其後連續璧施工發生，設計單位對擋土牆支撐應力之設計檢 討所致，為不可歸責於上訴人事由所致，得由原審原證16調 解成立書證明，是被上訴人亦同意此不可歸責於上訴人，被 上訴人自應就此部分為上訴人支出。
㈢起訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人1,817萬2,716元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。原審判命被上訴人應賠償上 訴人801萬4,053元本息，並駁回其餘之訴，兩造各自就其敗 訴部分不服，提起上訴，上訴人於本院上訴聲明：⒈原判決 關於駁回後開第二項之訴及假執行之聲請部分均廢棄。⒉被 上訴人應再給付上訴人1,015萬8,663元，自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請 准予宣告假執行。對被上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：
㈠上訴人請求增加工期部分，均無理由，分別說明如次： ⒈依系爭調解書之調解建議案(三)載明：「建議雙方同意延 展61日曆天（不得扣除國定假日、例假日及其他放假日） 。」而監造單位對於所展延61日曆天工期，係置於應計工 期累計第611天至第671天中，不得扣除國定假日、例假日 及其他放假日，即應自98年9月1日計至98年10月31日，共 計61日曆天，倘若該段時間內尚有雨天因素影響要徑工項 無法施工，應依系爭契約約定予以免計工期，不再額外給 予免計工期天數，則工期計算至第671天時，自動往後順 延工期至98年11月26日止，自不得再扣除國定假日、星期 例假日。故調解成立書中核算予以延展之61日工期及因雨 天影響要徑工項施工時，皆已妥善考慮上訴人之權益，並 無偏頗之情事，上訴人主張以回復雙方契約之工期計算方 式，顯無理由。
⒉系爭工程第二次變更設計（議價後）合計變更追加金額為 385萬6,694元（包含履約爭議結論新增費用213萬2837.80 元），依系爭審核注意事項第6項，計算工期應按追加、 減金額與合約金額之比例核算延長或縮短。經計算本次變 更應核給展延工期3天（計算式：先扣除第一次履約爭議 結論所新增費用0000000-0000000.80=0000000.2元。再依 金額比例計算0000000.2÷000000000=0.453%。最後計算 延長工期應為0.453%×610日=2.76日），綜前計算方式， 所得工期以3日計算，尚無疑義。
⒊系爭工程第三次變更設計所需工程之追加，第一階段工期 應為19日，蓋系爭工程原核定工期至98年11月22日，因鄰 近民眾於98年10月間洽市議員陳情地面層景觀設施，上訴 人施作至98年12月11日(已逾原核定履約期限，即已發生 遲延情形)時，因部份區域變更設計尚未確定，可施工處 皆已完成，故上訴人於98年12月12日申報停工獲准。之後 ，被上訴人辦理系爭工程第三次變更設計時，上訴人於99 年3月29日以99順營玉字第733號函辦理復工報核並獲准， 故98年12月12日起至99年3月28日止為停工期間，系爭工 程屬於因變更設計障礙因素而免計工期。其次，依審核注 意事項第6項規定，變更設計所需工期之確認，為被上訴 人之權責，非為監造單位所能逕予核定。又上訴人復工後 提交所需追加工程施工網圖予監造單位，上訴人認為辦理 系爭工程第三次變更設計工程應為46日合約工期（即星期 例假日不計入工期），業經監造單位審查後認為合理工期 為32天（依進度表所示，含星期例假日），惟上訴人實際
施工所需天數為25工作天，故第三次變更設計應給予工期 25天，對此，本件兩造於99年7月26日召開協調會議解決 工期爭議，被上訴人基於公平原則，請上訴人提出相關資 料、項目及說明會同監造單位重新核算，並依工期審核注 意事項檢討工期，即被上訴人已盡其職責檢討系爭工程第 三次變更設計工期。按該次協調會議結果，被上訴人仍依 監造單位意見，認為系爭工程第三次變更設計所需工期仍 應為19日(不含星期例假日)，且上訴人於施作期間並無明 顯趕工事實，實際進場施作工期總共為25日(即99年3月29 日起至99年4月23日止)，該25日工期若扣除星期例假日， 換算工期亦僅19日，故上訴人原提報主張46日工期為變更 設計所需工期，顯非合理工期，被上訴人核予方式並無違 公平，且無影響雙方之權益，上訴人主張顯無理由。 ⒋上訴人主張道路銑刨加鋪及標線車位劃設工期，被上訴人 應按前述會勘記錄核予7日合理工期，而非縮減至2日云云 。惟99年4月14日被上訴人之會勘記錄僅說明銑刨加鋪作 業應於五大管線申挖完成後7日內完成，應屬完工期限之 告知，並非為上訴人所述之核予7日工期，故被上訴人以 上訴人實際施作工期2日核予工期，應屬公允。 ⒌綜上，對於變更設計所需工期之確認，為被上訴人之權責 ，非為監造單位所能逕予核定，且工期相關之事項被上訴 人有最後核定權限，而系爭工程歷次工期檢討皆由監造單 位審查後陳報被上訴人核定後確認。故原審判決命被上訴 人應返還12日之逾期違約金508萬7,374元之部分，即有不 當。
㈡上訴人主張增加給付支各項工程款均無理由，分別說明如下 ：
⒈施工構台工項屬假設工程，應由上訴人負起全部施工責任 ，若上訴人認為契約數量不足，理應於施工期間提出辦理 變更追加，然上訴人卻未提出，嗣於結算後始提出，顯無 理由。況該項業經系爭調解書成立在案，上訴人並捨棄利 息及該調解案相關請求，不得事後再為請求。
⒉有關系爭工程第一次變更設計差異數量部分，由於數量計 算表乃上訴人自行計算之變更設計數量未經兩造簽名用印 ，資料來源不明，被上訴人否認其形式真正。
⒊系爭工程立面圖顯示，網球場圍網施工高程640㎡扣除地 面高程170㎡即470㎡，與上訴人實際施作高度相同，上訴 人並未多做。又上訴人於系爭工程「網球場圍網」工項材 料送審時，即明知該圍網高度為470㎡，並以此高度送審 ，經監造單位同意及被上訴人備查在案。再上訴人於99年
2月5日函送變更圖說時即表明並承諾不另行辦理追加工程 款。故上訴人事後就「網球場圍網」另行起訴請求，顯無 理由。
⒋系爭工程「碎石級配」及「籃球場AC」等工項係以總價承 攬結算，未經變更追加，且基於總價承攬結算之精神，不 得隨意變更契約總價，上訴人無理由請求給付追加工程款 。況上訴人檢送之系爭工程施工計畫書即列示PU球場地坪 施工範圍包含「碎石級配」及「籃球場AC」工項，且施工 圖亦有標明，故相關工項單價已包含於完成PU球場工程所 需之一切工項費用內，上訴人之請求顯無理由。 ⒌中間樁水平支撐工項屬總價承攬結算，依總價結算契約精 神，不得隨意變更契約總價，亦無理由請求追加工程款。 又上訴人前於98年3月11日提出調解申請，請求內容包括 連續壁之形式、深度、數量等確認及擋土支撐應力之檢討 等爭議事項，並就「中間樁水平支撐」工項請求相關費用 。案經系爭調解建議：「申請人（即上訴人）捨棄利息及 本調解案相關請求。」是本項既已調解成立在案，且上訴 人已捨棄本項請求，自無再為主張之理。
⒍上訴人對於連續壁展延工期61天提出追加請求工程款部分 ，因該項業經系爭調解成立在案，且上訴人亦捨棄利息及 該調解案相關請求，自不應重複請求。此外，因群眾抗議 至系爭工程展延106日部分，系爭工程之停工期間，屬因 變更設計障礙因素而免計工期，又上訴人在前開停工期間 ，既未依約指派工作人員進駐工地，顯然未受有支出任何 費用之損害，亦未因工期延後施作而受有損失。 ㈢上訴聲明：⒈原判決不利被上訴人部分廢棄。⒉上訴人在第 一審之訴及其假執行之聲請均駁回。答辯聲明：⒈上訴駁回 。⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。三、兩造不爭執之事實：（見本院卷（一）第91頁） ㈠兩造於95年10月13日簽訂系爭工程之系爭契約，契約價金3 億5,100萬元，工期500日曆天，並約定部分工程依實作數量 結算，其餘部分依契約總價結算。
㈡系爭工程於96年2月26日開工，99年6月25日竣工，經被上訴 人結算核定系爭工程結算金額4億2,394萬7,807元。 ㈢被上訴人於99年9月21日以北市工新工字第00000000000號函 通知上訴人略以：系爭工程逾期完工天數12日，將於竣工計 價時扣繳逾期款，而被上訴人並已於竣工結算計價時自應給 付之工程款中扣除。
㈣系爭工程履約期間兩造就工期展延及工程款給付等事項有爭 議，經上訴人申請調解，案經臺北市政府採購申訴審議委員
會作成系爭調解在案。
四、兩造爭執事項：(見本院卷(一)第91頁) ㈠上訴人請求被上訴人返還12日之逾期違約金508萬7,374元， 有無理由？
㈡上訴人就系爭工程聲明保留部分，追加請求被上訴人給付增 加工程款，有無理由？即得否請求追加給付「施工構台」工 程款159萬1,693元？第一次變更設計差異數量工程款？「網 球場圍網」工程款36萬4,825元？「碎石級配」與「籃球場 AC 」工程費用92萬5,979元？及「中間樁水平支撐」工項工 程款416萬4,860元？
㈢上訴人得否向被上訴人請求展延工期之管理費200萬0,700元 ？
五、得心證之理由：
㈠上訴人請求被上訴人返還12日之逾期違約金508萬7,374元， 有無理由？
⒈上訴人主張依系爭調解書，雙方同意展延工期61日曆天（ 不得扣除國定例假日及其他放假日），被上訴人考慮雨天 因素認定展延工期61日，本應自98年9月3日起至98年11月 29日止，然自98年9月3日至98年11月3日，已符合調解成 立之延長工期61日，故自98年11月4日起至98年11月29日 止，應回復依系爭契約約定之工期計算方式辦理，即星期 六、日不計入工期，然被上訴人仍計算工期，致有8天之 差異云云。惟查，依兩造已同意之系爭調解書之調解建議 案(三)載明：「建議雙方同意延展61日曆天（不得扣除國 定假日、例假日及其他放假日）。」（見原審卷(一)第86 頁），而監造單位在同意展延工期61日曆天時，系爭契約 總工期為610天，有監造單位函在卷可查(見原審卷(一)第 119頁)，故上開所展延61日曆天工期，自應置於應計工期 累計第611天至第671天中，不得扣除國定假日、例假日及 其他放假日，即應自98年9月1日計至98年10月31日，有工 期檢討表在卷可參(見原審卷(一)第120頁背面、第316頁 背面)，惟依上開修正後工期檢討表備註欄(見原審卷(一) 第316頁背面)顯示，監造單位雖係自98年9月4日算至98年 11月29日，與本院計算不同起算點，惟仍可知監造單位計 算延展工期比61天多26日，即應再順延至98年11月26日， 應屬依系爭審核注意事項第七點之雨天免計工期部分，此 觀上訴人自承係監造單位依系爭審核注意事項第七項規定 ，對雨天無法施工影響要徑工項部分給予98年9月4、27、 28、29、30日，工期依比例75.68折算4日；10月3、4、5 、6、7、8、10、11、12、13、14日，工期依比例75.68折
算為9日(按：上訴人原主張為8.5日，惟依系爭契約第14 條，逾半日未達1日，以1日計)；同年月22、23、24、25 日工期依比例81.57%折算為4日(原為3.5日，同上理由)、 同年11月12、13、17、18、19、20、21、22、23、24、25 日，工期依比例折算為9日(原為8.5日，同上理由)等語自 明(見原審卷(一)第9頁)，共計26日，可見監造單位確已 依系爭審核注意事項第七項(見原審卷(一)第106頁)，就 雨天工期部分作審酌，故98年11月1日至98年11月26日仍 屬展延工期審核範圍，當依系爭調解書約定，不得扣除星 期六、日，監造單位在此段期間，扣除星期六、日(該期 間就星期假日免計工期記載為0)，自屬有據，上訴人主張 雨天部分應以回復雙方契約之工期計算方式，應再有8天 之星期六、日之免計工期云云，容有誤會。
⒉上訴人主張依系爭審核注意事項第六項規定，工期計算得 按追加、減金額與合約金額之比例核算延長或縮短，而系 爭工程第二次變更追加金額為397萬9,789元，合約金額3 億8,060萬0,838元，依比例計算應核給展延工期6日（計 算式：0000000÷000000000×610＝6.37），然被上訴人 僅核給展延工期3日，致有3天之差異云云。然查，系爭工 程第二次變更設計（議價後）合計變更追加金額有7項， 包括第7項之系爭調解書建議結論第(四)、(五)工程費213 萬2,837.8元(122萬2,517.8+91萬0,320=2,132,837)共為3 85萬6,694元，有第二次契約變更書(議價後)在卷可查(見 原審卷(一)第117頁背面、第118頁)，是系爭工程第二次 變更追加減實際金額應先扣除系爭調解書建議結論(四)、 (五)所新增費用，即172萬3,856.2元(3,856,694-2,132,8 37.8=1,723,856.2)。再依系爭審核注意事項第六項規定 ，計算工期應按追加、減金額與合約金額之比例核算延長 或縮短，則計算本次變更應核給展延工期為3天（計算式 ：1,723,856.2÷380,600,838=0.453%；0.453%×610日=2 .76日，逾半日未達1日以1日計），是被上訴人核給展延 工期3天即無誤算之情，故上訴人此部分主張，亦無可取 。
⒊上訴人主張系爭工程第三次變更設計，上訴人於99年3月2 9日報請追加工期46日，經監造單位檢討，認為合理工期 為32日，然該監造單位竟於事後稱，合理工期雖為32天， 惟上訴人實際施工所需天數為25工作天，故第三次變更設 計應給予工期25天，被上訴人逕自扣除星期例假日後核定 工期為19天，致有13天之差異云云。惟查，系爭審核注意 事項第六項規定：「施工期間因辦理變更設計或實作數量
結算追加、減工程項目或數量，其工期得按追加、減金額 與合約金額之比例核算延長或縮短，若因變更設計案未定 案致影響工程進行，不能歸責於廠商之事由，且以金額比 例折算工期不合理者，監造單位得督促承商敘明理由，重 新檢討合理工期，並修正預定進度表或預定進度網狀圖， 由其審查後陳報機關核定。」（見原審卷(一)第106頁） ，揆諸上開規定，被上訴人對變更設計所需工期有最後核 定權限，非監造單位所能逕予核定，且依系爭契約第14條 第1項約定，上訴人申展延工期，須依系爭審核注意事項 規定申請，可見系爭審核注意事項為系爭契約之一部分， 上訴人自願受其拘束，則上訴人主張被上訴人利用契約優 勢之地位為權利濫用云云，即屬無 稽。又上訴人實際施工 所需天數為25天，為兩造所不爭執，有被上訴人99年7月 26日協調會議紀錄暨對照表在卷可稽(見原審卷(一)第109 頁背面、第110頁)，且依該次協調會議對照表可知，監造 單位亦認為系爭工程第三次變更設計所需工期應為19日( 不含星期例假日)，可見監造單位原認定合理工期為32天 ，亦非合理相當期間，況系爭工程第三次變更設計變更金 額追減236萬6,394元，有被上訴人99年7月16日函在卷可 查(見原審卷(一)第113頁)，若以32天核予工期，而實際 卻僅需施作19天，則造成上訴人實際係施作減帳之變更設 計工程，卻可獲得額外工期13天以彌補上訴人逾期之違約 金，亦不符合比例原則，故上訴人此部分主張，亦不可取 。
⒋上訴人主張第三次變更設計，第二階段施工之「道路銑刨 加鋪及標線車位劃設」部分，被上訴人於99年4月22日以 北市○○○○00000000000號函同意給予7日之合理工期， 竟嗣後卻僅核定2日，致有5天之差異云云。然查，系爭工 程施工期間，兩造於99年4月14日就現場施作分階段完工 事項辦理會勘，會勘結論第2點列示：「第一階段不含『 週邊道路AC銑刨加鋪5公分瀝青混凝土面層及標誌、標線 、停車格位等復舊』外，其餘工項全部施作完成，經監造 單位查驗同意後陳報部分竣工。第二階段俟五大管線道路 申挖完成後7日內完成週邊道路AC銑刨加鋪5公分瀝青混凝 土面層及標誌、標線、停車格位等復舊工項，經監造單位 查驗無誤後，陳報契約竣工。」（見原審卷(一)第66至68 頁），可知被上訴人係要求上訴人在7日內完工，則上訴 人有可能在7日內任何一時點完工，均得陳報竣工，且未 依系爭審核注意事項第六點經監造單位審核及被上訴人核 定，應非屬被上訴人核定展延日期，是事後被上訴人以上
訴人實際施作天數2天計算，有被上訴人99年9月21日函說 明二之(六)在卷可憑(見原審卷(一)第64頁)，應屬合理， 上訴人此部分主張，應無可採。
⒌綜上，上訴人主張系爭工程雖經被上訴人結算上訴人履約 逾期12天，然因被上訴人就上開4項少計算29天工期予被 上訴人，上訴人並無逾期云云，即無可取，從而上訴人依 民法第179條不當得利、第227條之2情事變更原則或系爭 契約第9條約定，請求被上訴人返還扣罰之逾期違約金508 萬7374元云云，即屬無據。
㈡上訴人就系爭工程聲明保留部分，追加請求被上訴人給付增 加工程款，有無理由？即得否請求追加給付「施工構台」工 程款159萬1,693元？第一次變更設計差異數量工程款？「網 球場圍網」工程款36萬4,825元？「碎石級配」與「籃球場 AC 」工程費用92萬5,979元？及「中間樁水平支撐」工項工 程款416萬4,860元？
⒈施工構台部分：上訴人主張系爭工程施工構台實作數量22 01平方公尺，依契約應追加工程款159萬1693元云云，固 據提出送審之施工計畫書為證（見本院卷㈠第198、199頁 ）。惟查，上訴人於96年11月12日送審之系爭工程施工構 台計畫書內容雖載施工構台面積為2,201平方公尺（見原 審卷(一)第198、199頁）。然嗣於98年2月1日至98年2月 15日施工期間上訴人提出之施工日誌及監造單位所提出之 監工日報，對於系爭工程「施工構台」工項之登載數量均 為1,400平方公尺（見原審卷(二)第43頁），可見上訴人 實際施作數量應為1,400平方公尺，況系爭工程100年1月 21日結算明細表亦載列數量為1,400平方公尺（見原審卷( 二)第44頁），並經兩造用印，雖上訴人於結算前有聲明 保留，有上訴人99年9月17日99順營玉字第792號書函在卷 可證(見本院卷(一)第32頁)，然依上開資料既已得認定實 際施作數量，上訴人再主張構台實作數量為2,201平方公 尺云云，即屬無據。
⒉第一次變更設計未辦理調整工項部分：上訴人主張對於系 爭工程第一次變更設計有額外施作情形，被上訴人應依據 施作數量增加給付工程款等語，業據其提出數量差異計算 書為證（見原審卷(一)第204至283頁）。經查，上訴人於 結算時固已用印同意數量及金額，惟已於99年8月3日以99 順營玉字第782號書函聲明保留(見本院卷(一)第30頁)， 且上開差異計算書雖屬私文書且未經雙方用印，然證人即 上訴人配合廠商人員茅化台於原審證稱，上開數量差異計 算書係原契約圖說與核定出來之圖說數量作比較後之差額
，有正式發公文，但被上訴人及監造單位沒有回覆等語( 見原審卷(二)第132頁背面)，可見上開數量差異計算書內 容，並非不存在，僅被上訴人不予理會而已，被上訴人辯 稱上訴人未提出任何異議云云，應不可採。雖證人即監造 單位主任李政忠於原審證述，系爭工程有三次變更設計， 均有變更金額及工期，變更時均有做計價等語(見原審卷( 二)第131頁背面），惟並未具體指明在何文件上就何工項 作計價，當無法以其證言作為有利於被上訴人之認定。是 以就施工數量部分，經本院依上訴人聲請以原設計發包圖 說、第一次變更設計圖說、數量差異計算書送請台北市土 木技師工會鑑定後，經上訴人確實施作而未給付之金額有 161萬8,536元，有鑑定報告及台北市土木技師公會104年2 月12日北土技字第00000000000號函、上訴人提出之第一 次變更設計數量差異依鑑定結果請求金額彙整表在卷可稽 (見外放及本院卷(二)第86至89頁、第103頁)，被上訴人 並對鑑定數量不爭執(見本院卷(二)第104頁)或對修正鑑 定成果表2部分，僅辯稱難免有誤差等語(同上頁)，是上 訴人據以計算之差額161萬8,536元，應屬有據，逾此部分 ，則無理由。雖被上訴人復辯稱第一次變更設計為減帳工 程款，且在系爭工程完工後，經雙方結算簽認給付完成， 上訴人不得再對被上訴請求云云。然上訴人固不爭執減項 施作，惟依鑑定結果，第一次變更設計減帳數量比鑑定後 減少施作之數量多，則被上訴人即相對地有減少給付金額 之情，是上訴人據以提出之第一次變更設計數量差異依鑑 定結果請求金額彙整表(見本院卷(二)第103頁)之計算金 額，被上訴人仍有給付義務，被上訴人所辯，自無可取。 ⒊網球場圍網高度變更部分：上訴人主張被上訴人提供之設 計圖說原設計「網球場圍網」高度300公分，其後變更為4 70公分，被上訴人應增加給付相關工程款云云，固據提出 相關設計圖說為證（見原審卷(二)第13、14頁）。惟查系 爭工程「網球場圍網」立面圖即列示圍網頂高程為640公 分，地面高程為170公分，故「網球場圍網」高度實際應 為470公分（640-170＝470，見原審卷(二)第37頁）。雖 系爭工程設計圖之大樣圖顯示「網球場圍網」高度為300 公分，然該大樣圖為系爭工程發包時即提供上訴人之資料 ，而實際施工圖仍記載高度為470公分，有上訴人之施工 規範圖(見原審卷(二)第41頁)，故上訴人主張大樣圖為細 部設計，效力優於立面圖云云，縱然屬實，惟依嗣後之施 工圖示既已記載為470公分，上訴人再為爭執，仍屬無據 。
⒋碎石級配及籃球場AC部分：上訴人主張系爭工程「碎石級 配」及「籃球場AC」等工項，上訴人已施作完畢，被上訴 人應增加給付上開工項之報酬等語。被上訴人則辯稱，系 爭工程係採總價承攬結算，監造單位於99年1月6日以0000 -00 -00號函說明，系爭「碎石級配」及「籃球場AC」工 項即包含於「球場PU地坪」單價內云云，固據提出球場剖 面圖為證（見原審卷(二)第45至48頁）。然查，依系爭契 約第9條約定，兩造係約定採第3種情形，即部分工程依實 作數量結算，其餘部分依契約總價結算(見原審卷(一)第1 8頁)，且依系爭契約第9條工程結算約定，契約總價結算 契約工程定作之項目及數量以契約圖說及工程施工規範之 全部範圍，按契約總價結算。但有下列情形之一者，得依 「採購契約變更作業規定一覽表」辦理契約變更修正契約 總價：1.因被上訴人需求變更者。2.契約詳細價目表中施 作項目有漏列者。3.除第20條之情形從其規定外，契約詳 細價目表中施作項目之實作數量增減超過10%時，得由一 方提出，並經雙方會同相關單位核算，就超過10%部分變 更增減。是以有上開約定但書情形，亦得追加(詳後述)。 故被上訴人辯稱本件工程係依系爭契第2項採契約總價結 算云云，已有誤會。又查系爭工程設計圖圖號A8-6「球場
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