臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第644號
上 訴 人 林順德
訴訟代理人 許修齊律師
孫寅律師
上 一 人
複 代理 人 趙浩程律師
被 上訴 人 林美榮
林茶妹
共 同
訴訟代理人 陳景新律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國101
年7 月31日臺灣新竹地方法院101 年度訴字第52號第一審判決提
起上訴，本院於中華民國104 年5 月20日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於反訴命上訴人給付超過自民國一百零一年四月十四日起算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請駁回。上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：
㈠上訴人於民國82年5 月8 日發生嚴重車禍，無法工作無收入 ，經濟困頓，訴外人即上訴人之弟林順全目睹上訴人此種困 境，乃於87年4 月21日以上訴人所有坐落新竹縣寶山鄉○○ 段○○○段00○0 ○00○00地號土地（重測後為雙園段57、 55及55之1 地號土地，下稱系爭土地）為擔保，為訴外人即 兩造之父林金水、訴外人即兩造之兄弟姊妹林義光、林順光 、林菊妹、林順全、林順標、林順生及被上訴人林茶妹、林 美榮等共9 人（下稱林金水、被上訴人等9 人）設定本金最 高限額新臺幣（下同）2,000 萬元之抵押權，林金水、被上 訴人等9 人債權範圍均各為9 分之1 ，於87年5 月5 日登記 完畢（下稱系爭抵押權），上訴人並因而自林順全處取得向 林金水借得之200 餘萬元、向林義光借得之250 萬元、向林 順全借得之435 萬元、向林順標借得之350 萬元、向林順光 借得之300 萬元、向林菊妹借得之230 萬元、向林順生借得 之250 萬元，共計1,965 萬元借款金錢（合計應為2,015 萬 元，上訴人主張為1,965 萬元）。由於係親屬間借款，遂未 簽立借據。嗣系爭土地於96年間由新竹縣政府徵收，因領取
徵收補償費前，應先將系爭抵押權塗銷始得領取，且上訴人 亦須領得徵收補償費，始有資金償還前開借款債務，而上訴 人相信林順全所交付之上開款項確屬借款，又系爭抵押權人 林順全等人亦建議，應按系爭抵押權債權金額2,000 萬元除 以9 ，即向各抵押權人償還222 萬2,222 元借款，始願將系 爭抵押權塗銷，是系爭抵押權各債權人遂同意先行書立債務 全部（部分）清償證明書及提供印鑑證明，交付上訴人以供 辦理塗銷系爭抵押權，俾領取徵收補償費。上訴人領得徵收 補償費後，即於97年1 月21日簽發面額均為223 萬元之支票 9 紙交付被上訴人林美榮、林茶妹及林金水等9 位抵押權人 ，其中被上訴人林美榮向上訴人領取支票時尚找還上訴人 7,778 元。上訴人係以清償系爭抵押權擔保之借款債務之意 思給付被上訴人林美榮、林茶妹各222 萬2,222 元、223 萬 元，然被上訴人嗣卻否認兩造間有消費借貸關係，則其等受 領上開金錢自係無法律上原因而受利益，致上訴人受損害， 上訴人於對被上訴人以清償抵押債務而為上開金錢之給付時 ，並不知實際上對被上訴人並未負有任何債務。為此本於不 當得利之法律關係，依民法第179 條請求被上訴人返還所受 利益，及給付法定遲延利息等情。並聲明求為判決： ⒈被上訴人林美榮應給付上訴人222 萬2,222 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ⒉被上訴人林茶妹應給付上訴人223 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ⒊願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
㈡對被上訴人所提反訴部分則以：上訴人係於37年3 月1 日生 ，退伍後在家從事農作，並以分期付款方式購買9 萬餘元之 耕耘機用以耕作，於農閒時則以耕耘機組裝成拼裝車，替他 人載運砂石、甘蔗賺取每日500 元工資，一年所得約10餘萬 元，系爭土地係由其於61年4 月4 日以1 萬2,000 元所購買 ，於同年月17日完成所有權移轉登記，依土地法第43條規定 自有公示效力，系爭土地非林金水所出資購買，更無借名登 記之情事等語置辯。
二、被上訴人則以：
㈠系爭土地係由林金水買受，以農作所得支付價金後，於61年 4 月17日以當時在家協助農作之上訴人為登記名義人，而借 名登記在上訴人名下，林金水當時決定由其自己及受贈與之 9 名子女即上訴人、林義光、林順光、林菊妹、林順全、林 順標、林順生及被上訴人林茶妹、林美榮等為共有人，每人 權利均各為10分之1 ，然林金水對系爭土地仍有管理、使用 及處分權限，故林金水、被上訴人等9 人與上訴人間就系爭
土地存有借名登記契約關係。後因上訴人經濟情況惡化，為 防止上訴人將系爭土地處分損及其餘權利人權益，乃設定系 爭抵押權。嗣系爭土地於96年間經政府徵收，上訴人在未經 抵押權人同意塗銷系爭抵押權前，無法領取徵收補償費，兩 造及兄弟姊妹等遂於96年11月19日協調，惟上訴人並未告知 實際發放之補償費金額，兩造等兄弟姊妹遂先以系爭抵押權 債權額除以9 之方式，每人取得222 萬2,222 元，由上訴人 取整數簽發面額各223 萬元支票交予各抵押權人，被上訴人 林美榮因不願多取而找還7,778 元，各抵押權人並同意在徵 收主管機關所提供制式之「債權全部（部分）清償證明書」 簽名交付上訴人以供塗銷系爭抵押權登記。實則兩造間並無 消費借貸契約關係，且上訴人給付各抵押權人223 萬元亦非 清償借款債務，系爭抵押權並無擔保之債權存在，而係通謀 虛偽意思表示，隱藏系爭土地共有權及應有部分之權利登記 之法律行為，依民法第87條第2 項規定，應適用民法第817 條第1 項共有之規定，易言之，被上訴人係以土地共有人身 分，領取上訴人交付之徵收補償費，有受領上訴人所交付之 223 萬元、222 萬2,222 元金錢之權源，無成立不當得利。 縱成立不當得利，惟上訴人亦有民法第180 條第3 款情事而 不得請求返還等語，資為抗辯。
㈡並提起反訴主張：
系爭土地為上訴人與林金水、被上訴人等9 人所共有，林金 水於88年2 月初將土地之一部出租與訴外人廖日輝，嗣由林 金水之孫訴外人林政安續租，並以林政安之妻鄭燕霞名義興 建門牌號碼新竹縣寶山鄉○○路000 號後方廠房；至於同路 232 號建物為上訴人興建，同路236 建號建物則為林順生所 興建；又林金水於84年7 月1 日將系爭土地之一部出租與訴 外人鄔欽煇，鄔欽煇並興建同路228 、226 、224 號建物， 供自己及他人經營金豐田修理廠、大佑、全家福、三竹交通 公司。前開林政安、鄭燕霞、上訴人、林順生興建之建物為 系爭土地上私有建物，而林金水出租予鄔欽煇部分則為上訴 人與林金水、被上訴人等9 人，共10人所共有財產，應有部 分亦各為10分之1 ，上訴人所領取之系爭土地及地上物徵收 補償費，扣除上訴人所有門牌號碼新竹縣寶山鄉○○路000 號建物及前述林政安等私有建物部分之補償費外，土地及地 上建物共有財產部分徵收補償費共9,179 萬7,465 元應由上 訴人與林金水、被上訴人等9 人等計10位共有人平均分配， 每人各917 萬9,746.5 元，扣除上訴人已給付被上訴人林茶 妹、林美榮各223 萬元、222 萬2,222 元後，上訴人應再給 付被上訴人林茶妹694 萬9,746 元（917 萬9,746.5 元－
223 萬元＝694 萬9,746 元），給付被上訴人林美榮695 萬 7,524 元（917 萬9,746.5 元－222 萬2,222 元＝695 萬 7,524 元）。因系爭土地為借名登記上訴人名下，經被上訴 人及其他兄弟姊妹等於96年11月19日協調時合意終止與上訴 人間借名登記契約後，上訴人本應返還系爭土地所有權，惟 因土地被徵收，就其所領取之土地及前開共有地上物之補償 費等，為系爭土地及地上物之代替利益，為此類推適用民法 第225 條第2 項規定，反訴請求上訴人給付受領之徵收補償 費及法定遲延利息等情。並反訴聲明求為判決： ⒈上訴人即反訴被告應給付被上訴人即反訴原告林茶妹694 萬 9,746 元，及自101 年4 月16日民事綜合辯論意旨狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ⒉上訴人即反訴被告應給付被上訴人即反訴原告林美榮695 萬 7,524 元，及自101 年4 月16日民事綜合辯論意旨狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ⒊願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
三、原審就本訴部分為上訴人全部敗訴之判決；就反訴部分，則 判命上訴人應給付被上訴人林美榮525 萬0,154 元、給付被 上訴人林茶妹524 萬2,376 元，及均自101 年3 月31日起至 清償日止，按年息5 ％計算之利息，並駁回被上訴人其餘反 訴。上訴人就其本反訴敗訴部分聲明不服，提起上訴。並本 訴部分上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分 及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡被上訴人林美榮應給付上 訴人222 萬2,222 元，被上訴人林茶妹應給付上訴人223 萬 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息；㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。反訴 部分上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開 廢棄部分，被上訴人林美榮、林茶妹在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：本訴及反訴之上訴均 駁回。
四、兩造不爭執事實（詳見本院104 年5 月1 日準備程序筆錄及 104 年5 月20日言詞辯論筆錄，本院卷二第298 頁、第373 頁反面）：
㈠坐落新竹縣寶山鄉○○段○○○段0000○00000 地號土地（ 重測後為雙園段57、55及55-1地號土地），於61年4 月17日 以買賣為原因，登記為上訴人所有。
㈡上訴人於87年4 月21日以系爭土地為擔保，為林金水、林義 光、林順光、林菊妹、林順全、林順標、林順生及被上訴人 林茶妹、林美榮等共9 人設定本金最高限額2,000 萬元之抵 押權，林金水、被上訴人等9 人債權範圍均各為9 分之1 ，
並於87年5 月5 日登記完畢。
㈢新竹縣政府於96年6 月1 日徵收系爭土地，就土地部分於97 年1 月16日、97年4 月10日、99年9 月20日發給徵收補償費 共7,472 萬3,756 元予上訴人。
㈣被上訴人及林金水、林義光、林順光、林菊妹、林順全、林 順標、林順生等9 人於97年1 月9 日分別簽立「債務全部（ 部分）清償證明書」予上訴人，記載：「茲有林順德前向本 人借款2,000 萬元整，提供不動產為抵押品，經新竹縣竹東 地政事務所於民國87年5 月5 日收件東地字第1544號辦理抵 押權設定登記有案，茲以所借款項已全部（部分）償還，原 設定之抵押權應請全部（部分）塗銷，特給此證明為憑」。 ㈤上訴人於97年1 月21日交付以同日為發票日、新竹第三信用 合作社東光分社為發票人、面額各223 萬元之支票共9 紙， 予如㈡之被上訴人等9 位抵押權人，均經提示兌現，其中被 上訴人林美榮於收受支票時有找還7,778 元予上訴人；是被 上訴人林美榮、林茶妹各收受上訴人給付之222 萬2,222 元 、223 萬元。
㈥兩造間就系爭抵押權並無金錢消費借貸契約關係。 ㈦被上訴人林茶妹於財政部臺灣省北區國稅局竹東稽徵所調查 時，否認與上訴人間就系爭抵押權有借貸關係。 ㈧系爭土地之地上建物係分由上訴人、林順生、向兩造父親林 金水承租土地之林政安、鄭燕霞、鄔欽煇等人所出資興建， 被上訴人2 人未曾出資興建系爭土地之地上建物。 ㈨向林金水承租部分系爭土地之承租人係將租金交予林金水。 ㈩被上訴人林美榮、林茶妹及林菊妹於96年11月19日簽訂同意 書，表示：有關系爭土地之地上物徵收補償費一案，被上訴 人、林菊妹與上訴人於96年11月19日達成協議，被上訴人、 林菊妹等3 人同意歸還土地所有權人即上訴人，放棄地上物 持分。
上訴人有持前開㈣及㈩之同意書向主管機關領取系爭土地之 徵收補償費。
五、本件本、反訴部分，經兩造於本院104 年5 月1 日準備程序 期日及同年5 月20日言詞辯論期日整理後（本院卷二第298 頁反面至第299 頁、第373頁反面），兩造之爭點在於： ㈠本訴部分：
⒈林金水與其子女即兩造及其他兄弟姊妹等10人間就系爭土地 是否存有借名登記契約關係？系爭土地實際上所有權人為上 訴人或為林金水、兩造及其他兄弟姊妹共10人？ ⒉系爭抵押權擔保之債權為何？抵押權人對上訴人是否確有借 款債權存在？是否為通謀虛偽意思表示，而隱藏系爭土地共
有權及所有權應有部分比例之登記？
⒊上訴人給付被上訴人林美榮、林茶妹各之222 萬2,222 元、 223 萬元之款項，是否無法律上原因而成立不當得利？又有 無民法第180 條第3 款不得請求返還之情形？ ㈡反訴部分：
⒈林金水與兩造等子女共10人間就系爭土地如有借名登記契約 存在，是否已經合法終止？
⒉被上訴人類推適用民法第225 條第2 項規定請求上訴人按所 有權應有部分比例10分之1 給付徵收補償費，有無理由？六、就本訴部分，茲就兩造之爭點（依本院論述之先後順序而調 整上開爭點次序及部分內容）及本院之判斷，分述如下： ㈠上訴人與林金水、被上訴人等9 人間就系爭土地確實存有借 名登記契約關係，系爭土地實際上所有權人為林金水、兩造 及其他兄弟姊妹共10人，系爭抵押權並非擔保借款債權，而 係隱藏系爭土地共有權及所有權應有部分比例之登記： ⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力 ，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字 第76號判決、98年度台上字第990 號判決參照）。又「按土 地法第43條規定：『依本法所為之登記，有絕對效力。』， 係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力， 並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權 利。查本件兩造因不動產借名契約爭訟，於當事人彼此間， 並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，自不得以 土地法第43條規定逕認出名者係該借名不動產之真正權利人 。」（最高法院96年度台上字第2871號判決併同參照）。 ⒉上訴人雖陳稱：伊退伍後在家從事農作，或於農閒時期替他 人載運砂石、甘蔗賺取工資，一年所得約10餘萬元，系爭土 地係由其於61年4 月4 日以1 萬2,000 元所購買，於同年月 17日完成所有權移轉登記，依土地法第43條規定自有公示效 力，系爭土地非林金水所出資購買，更無借名登記之情事云 云。惟查：
⑴系爭土地固然自61年4 月17日起即以買賣為原因，登記為上 訴人所有，有土地登記簿謄本、土地登記謄本可稽（原審卷 一第43至52頁）。惟被上訴人既抗辯林金水係為自己及代理 被上訴人等9 人，與上訴人間就系爭土地存有借名登記契約 關係，則依前開說明，本件尚不得僅以土地法第43條規定，
即逕認上訴人為系爭土地真正權利人，有關於被上訴人所辯 借名登記契約之存否，自仍有審究之必要。
⑵上訴人雖主張其係於61年間以1 萬2,000 元購入系爭土地云 云，惟就相關之買賣契約、價金支付，及其於61年間年所得 有10餘萬元等事實，並未能提出相關證據舉證以實其說（本 院卷二第146 頁）。而被上訴人就其所辯系爭土地價金係由 林金水向原地主王蘇金土所購買，價金為3 萬元乙節，則提 出臺灣省政府縣（市）（局）承領公有土地證書、契約書、 61年契稅繳納通知書、不動產監證費收據、新竹縣地政規費 收費通知書、王蘇金土印鑑證明書及移轉費用明細為證（本 院卷一第91至97頁）；上開文書之真正，為上訴人所不爭執 （本院卷二第359 頁）。經查，前揭契約書所載所有權移轉 登記之標的物為新竹縣寶山鄉○○段○○○段00○0 ○00○ 00地號土地，10之10地號於75年7 月9 日因分割而增加新地 號即系爭10之28地號，有土地登記簿足稽（本院卷一第225 頁），是該契約書所載標的物確包括系爭土地在內，應堪認 定。又上訴人雖陳稱：前開記載系爭土地買賣價金為3 萬元 之契約書，為持向地政機關辦理所有權移轉登記之物權契約 ，該價格與上訴人主張之以1 萬2,000 元購買系爭土地價格 不同，係因債權買賣契約與物權移轉所有權契約價格不同， 所在多有云云。惟當事人為辦理所有權移轉登記，而於物權 契約書上填載之買賣價格，為主管機關課徵監證費、契稅計 算之依據，此觀諸前開契約書備註七所載及61年契稅繳納通 知書即可查知（本院卷一第92、93頁），為避免繳納高額契 稅、監證費等稅捐，買賣契約當事人於物權契約書上所載買 賣價格，常較債權買賣契約實際約定之買賣價金為低，是上 訴人陳稱伊係以1 萬2,000 元購入系爭土地，顯有違常情而 無足取。承前所述，上開契約書、61年契稅繳納通知書、不 動產監證費收據及新竹縣地政規費收費通知書等所載名義上 買受人雖為上訴人，然上訴人對於其當初購入系爭土地之價 金數額，所述卻與契約書所載之3 萬元相左，復未能就其有 能力支付價金乙節，舉證以實其說，則其主張系爭土地係由 其出資購入云云，即有疑義，尚難遽信。
⒊次查，系爭土地上興建有地上建物，門牌號碼分別為新竹縣 寶山鄉雙園路224 、226 、228 、230 、232 及236 號，其 中之232 號建物係由上訴人居住使用，另236 號建物則為兩 造之兄弟林順生所有，另230 號房屋及後方鐵屋、圍牆等地 上物，則係由向兩造父親林金水承租土地之林政安、鄭燕霞 等人所出資興建之事實，除有相關建物位置圖可稽外（原審 卷二第82頁），亦為兩造所不爭執（見四之㈧所載）；足見
，系爭土地除上訴人以外，兩造之兄弟林順生亦得使用。又 於92年7 月1 日前，係由兩造之父林金水將系爭土地之一部 分出租收取租金，且向林金水承租部分系爭土地之承租人係 將租金交予林金水；自92年7 月1 日以後，則係由上訴人將 之出租等情，亦為兩造所不爭執（見四之㈨所載，及本院卷 一第135 、140 頁兩造所製作之出租明細表亦足參佐），且 有租賃契約書可稽（原審卷一第87至90頁、本院卷一第35至 58頁）。即悉系爭土地固然登記為上訴人所有，然林金水於 92年以前有將之出租收取租金而為管理收益，且上訴人之弟 林順生亦有在其上興建236 號建物居住使用，系爭土地實非 僅由上訴人單獨為管理、使用及收益。被上訴人抗辯林金水 對系爭土地有管理處分權限，應可信取。
⒋再如兩造不爭執之事實㈡所載，上訴人固有提供系爭土地設 定系爭抵押權予林金水、被上訴人等9 人，擔保債權額設定 為本金最高限額2,000 萬元，林金水、被上訴人等9 人債權 範圍均各為9 分之1 。惟按：
⑴民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與 相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有 不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示 為無效。此與同條第2 項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律 行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情 形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有 效，兩者在法律上之效果截然不同。
⑵上訴人雖陳稱：其於82年5 月8 日發生嚴重車禍，無法工作 無收入，經濟困頓，其弟林順全乃於87年4 月21日以系爭土 地設定系爭抵押權，上訴人並因而自林順全處取得向林金水 借得之200 餘萬元、向林義光借得之250 萬元、向林順全借 得之435 萬元、向林順標借得之350 萬元、向林順光借得之 300 萬元、向林菊妹借得之230 萬元、向林順生借得之250 萬元云云，並提出林義光等人所簽立證明借款金額單據以佐 （原審卷二第21頁），然此單據之真正為被上訴人所否認； 且觀諸證人林順全在本院準備程序期日所證稱：「（問：請 問證人設定抵押權的人交款給上訴人林順德是否經過證人之 手？是否知悉誰交錢給林順德）不是透過我，是他們自己交 的。父親（即林金水）、林義光、五弟林順標，我只知道他 們三人而已。」等語（本院卷一第149 頁反面），更與上訴 人前開所述其所受領之各抵押權人借款金錢，悉由林順全交 付予伊之情節相左。況上訴人對於林金水、林義光、林順全 、林順標、林順光、林順生及林菊妹等抵押權人，係於何時 及如何交付借款金錢等事實，迄未舉證以實其說。是以，上
訴人主張其有自林順全處取得各抵押權人交付之上開借款金 錢云云，顯難信取。
⑶又上訴人嗣於本院審理中，更易其前開所為借款金錢數額之 陳述，而表示系爭抵押權之各抵押權人係自81年起至97年間 多次借款予伊，總計迄至97年間，其向林金水借用200 餘萬 元、向林義光借用400 餘萬元、向林順全借用700 餘萬元、 向林順標借用600 餘萬元、向林順光借用500 餘萬元、向林 菊妹借用230 萬元及向林順生借用500 餘萬元云云，並以林 順全等人受財政部臺灣省北區國稅局竹東稽徵所調查紀錄表 為證（本院卷二第63至68頁）。惟查，上訴人所述各抵押權 人貸與金額合計約為3,130 萬元，顯與其前所主張之貸與金 額不符，更超逾系爭抵押權登記之債權金額2,000 萬元甚多 ，陳述前後不一，亦未提出借款資金流程以為佐證。且倘上 訴人所述系爭抵押權設定目的，係因其自82年起經濟困頓， 其他兄弟姊妹為資助伊始為借款並設定抵押權以資擔保乙節 為真，則如前開３所述，上訴人大可出租系爭土地收取租金 ，以維持生活，矧其竟交由林金水將系爭土地出租以收取租 金收益，自己卻採取向林金水及其餘兄弟借款之方式，而增 加債務，此舉顯與社會常情相異，而難遽信。
⑷況查，被上訴人及林金水、林義光、林順光、林菊妹、林順 全、林順標、林順生等9 人，係於97年1 月9 日分別簽立「 債務全部（部分）清償證明書」予上訴人，記載：「茲有林 順德前向本人借款2,000 萬元整，提供不動產為抵押品，經 新竹縣竹東地政事務所於民國87年5 月5 日收件東地字第15 44號辦理抵押權設定登記有案，茲以所借款項已全部（部分 ）償還，原設定之抵押權應請全部（部分）塗銷，特給此證 明為憑」（見兩造不爭執之事實㈣所載，及本院卷二第187 至195 頁債務全部（部分）清償證明書），依此等清償證明 書所載，系爭抵押權擔保之債務已於97年1 月9 日清償完畢 ，惟此與上訴人所陳各抵押權人迄至97年間仍有陸續借款予 伊云云，顯有出入；且上開證明書記載各抵押權人借款金額 為2,000 萬元一節，亦與上訴人如⑵及⑶前後所述借款數額 有別。是僅以此等清償證明書，尚未能得以證明系爭抵押權 擔保之借款債權確屬存在，堪予認定。
⑸又參以兩造與其等母親林徐三妹及其餘兄弟姊妹林順光、林 菊妹、林順全、林順標、林順生等共9 人（即除林義光以外 ），曾於96年11月19日就系爭土地徵收補償費領取一事協調 討論，依該協調討論錄音譯文內容（本院卷二第258 至281 頁「本院勘驗內容一欄」），即悉討論過程中林順標先表示 ：「（13：50）我現在說給你聽，因為以前是老三（即上訴
人）比較年長，我們比較年幼，都不知道，老爸後來說是做 他的名字，今天假設說是老爸的名，那就都不用說了，每個 人十分之一都有，上下都有，現在不是喔，現在是老三的名 ，你（即被上訴人）如果要那麼硬，他就照那一張（即系爭 抵押權他項權利證明書）給你」（本院卷二第263 頁），其 後林順全表示：「（20：06）我要宣布，這一張（即他項權 利證明書）的由來就是說喔，老爸老媽常常在我的面前說地 是老三的名字……（20：29）萬一變掉，怎麼辦，變成怎麼 辦，他（即林金水）就叫我去代書那邊問，可不可以做個證 明而已啦，我們扣個十份，連爸爸都有，十個等分分給大家 有安心……（21：00）我要怎麼跟妳們（即被上訴人）解釋 咧，老人家做的是非常公正，我們兄弟姊妹非常公正，要做 做十份，大家有，大家有的目的是說給妳們安心，老人家也 安心，作出來大家有權益可以抓，這種意思齁，搞到現在政 府要徵收了，你們可以拿這張（指他項權利證明書）出來齁 ，有這個權益，爭取這個地（即系爭土地），是明明規定你 有這一張（指他項權利證明書）我們10姊妹都可以分地，你 現在地給你，我們都沒有意見喔，我們地主也在這邊，我們 兄弟也在這邊，地給你們沒有意見，但是說你又要爭取地上 物，地上物有的是我們自己去經營的，你說要什麼拆遷費， 你要求的太多了吧」等語（本院卷二第267 頁），自林順標 、林順全上開所述情節以觀，即悉系爭抵押權設定目的，乃 林金水唯恐系爭土地遭當時經濟狀況不佳之上訴人處分變賣 ，為使林金水、被上訴人等9 人對系爭土地之權益得以獲得 保障，遂囑咐林順全向代書詢問後，決定設定系爭抵押權， 並以林金水、被上訴人等9 人債權各9 分之1 之比例，以彰 顯上訴人與林金水、被上訴人等9 人，合計10人對系爭土地 均得享有各10分之1 之相關權益；此節對照林順全前開所述 ：「我們10姊妹都可以分地，……地上物有的是我們自己去 經營的」等語及上開３之勾稽查證論述，更悉其詳。遑論兩 造嗣就伊等間設定系爭抵押權，確無金錢消費借貸關係，並 不爭執（見四之㈥兩造不爭執之事實）。顯見，設定系爭抵 押權當時，該抵押權所從屬之一定法律關係，並非消費借貸 契約關係甚明。
⑹綜此，上訴人所陳系爭抵押權係在擔保借款債權云云，委無 足取；被上訴人抗辯系爭抵押權設定時，各抵押權人與上訴 人間並無欲擔保借款債權之意思，依民法第87條第2 項規定 ，實係隱藏系爭土地共有權及所有權應有部分比例之登記乙 節，較可信取。
⒌被上訴人再以兩造與其餘兄弟姊妹於96年11月19日就系爭土
地徵收補償費領取一事之協調討論錄音譯文內容，佐證系爭 土地係由林金水為其自己及代理被上訴人等9 人，借用上訴 人名義登記，而與上訴人間有借名登記契約關係之事實。上 訴人就此雖陳稱：此係因被上訴人對系爭土地地上物徵收補 償費發放有異議，兩造及其他兄弟姊妹遂於96年11月19日協 調，被上訴人同意將地上物權利返還上訴人，更簽立地上物 同意書予上訴人，當時其等並未曾表示系爭土地為林金水、 兩造及其他兄弟姊妹所共有等語。惟查：
⑴如兩造不爭執之事實㈢所載，新竹縣政府於96年6 月1 日徵 收系爭土地，就土地部分於97年1 月16日、97年4 月10日、 99年9 月20日發給徵收補償費共7,472 萬3,756 元予上訴人 ，有新竹縣政府100 年11月23日府地徵字第0000000000號及 101 年7 月4 日府地徵字第0000000000號函可證（原審卷一 第105 至107 頁、原審卷二第91至101 頁）。是兩造之母林 徐三妹及兩造、其餘兄弟姊妹林順光、林菊妹、林順全、林 順標、林順生等共9 人（即除林義光以外）遂於96年11月19 日，即新竹縣政府徵收系爭土地後、發放補償費之前，就系 爭土地徵收補償費領取一事協調討論。
⑵依前開４之⑸所述，林順全、林順標在協調討論當時，已指 述系爭土地係由林金水出資購入，買受土地當時，林金水慮 及上訴人當時較為年長，方以上訴人名義登記為所有權人， 然林金水及其子女，即兩造、其他兄弟姊妹等10人對於系爭 土地亦得享有權益，至於系爭土地地上物則交由上訴人與其 他兄弟、林金水等經營、管理使用甚詳（另見前開３所為說 明）。
⑶雖證人林順全、林義光、林徐三妹（即兩造之母）於本院到 場證稱系爭土地係由上訴人獨自出資購買取得，與林金水無 涉云云（本院卷一第149 、150 頁及第150 頁反面），惟其 等證述情節已與上述96年11月19日兩造及其餘兄弟姊妹等協 調時所論及之內容有異，顯難遽信。抑且，證人林義光復於 本院102 年11月29日準備程序期日證稱：「民國50幾年時， 我年紀還小，我是老大，我在外奔波做生意我當兵回來我沒 有在家，系爭土地是爸爸買的，父親說土地過戶到弟弟的名 字，林順德拿土地貸款買耕耘機來耕田。同意書我沒有仔細 看，我妹妹拿給我，我想說妹妹不會害我，我就簽了。」等 語（本院卷二第16頁反面至第17頁），而與其前揭到場所為 證詞為相反之陳述。是證人林順全、林義光、林徐三妹證稱 系爭土地係由上訴人出資買受乙節，尚難遽予採信；仍應以 上開96年11月19日兩造及其餘兄弟姊妹協調商議時所陳述之 內容，與事實較為相近。
⑷至被上訴人林美榮、林茶妹及其等姊妹林菊妹於96年11月19 日固有簽訂同意書，表示：有關系爭土地之地上物徵收補償 費一案，被上訴人、林菊妹與上訴人於96年11月19日達成協 議，被上訴人、林菊妹等3 人同意歸還土地所有權人即上訴 人，放棄地上物持分等詞，有該同意書可稽（本院卷二第25 頁），對此兩造亦不爭執（見四之㈩所載）。然如前開４之 ⑸所述，兩造及除林義光以外之其餘兄弟姊妹已於96年11月 19日就系爭土地相關徵收補償費為協商，被上訴人同意放棄 地上物部分之補償費，惟就系爭土地補償費部分，應每人各 分得10分之1 ，此細閱該日協調討論錄音譯文，於協調至最 後階段時，林順全表示：「（18：27）地主（即上訴人）在 這邊，我們姊妹也在這，我講個公道話啦，不要說那麼絕情 啦，說200 萬就200 萬，現在有2600多萬啦齁，照10人份公 公道道，我沒有批你們，我們也不要批你們，照我們這個現 值的地價，十個人分成給大家，大家可以嘛，可以的話，我 們就來協議書。」等語（本院卷二第280 頁），嗣林順標亦 陳述：「（51：09）你要可以就好講，我們就200 萬200 萬 給你們一定有的，你好好講的話，2600萬我們全部拿出來十 個人分，其他的還有地上物那有什麼增加的，不要跟我們再 爭了啦，這樣可以嗎」等語（本院卷二第281 頁），足悉， 當時兩造及兄弟姊妹等，均係以其等為系爭土地實際上所有 權人之基礎而為商討，並認為新竹縣政府徵收補償費，有關 於系爭土地部分約可領得之2,600 萬元應由林金水、兩造及 其他兄弟姊妹分10份均分，每人各得10分之1 ，至於土地地 上物之補償費，被上訴人及林菊妹等姊妹則放棄領取。就此 與被上訴人簽訂上揭同意書，表明放棄地上物持分乙節互核 一致。
⑸綜此，上訴人所陳被上訴人於協調後簽署同意書交予上訴人 ，當時其等並未曾表示系爭土地為林金水、兩造及其他兄弟 姊妹所共有云云，顯與96年11月19日協調當時情節相左，委 無足取。系爭土地於61年4 月17日購入時，實係由林金水為 其自己及代理被上訴人等9 人，借用上訴人名義登記，而與 上訴人間存有借名登記契約關係，應堪認定。
⒍自前揭系爭土地實際上使用管理現況，及系爭抵押權設定緣 由，暨96年11月19日兩造等兄弟姊妹協商討論過程以觀，堪 認被上訴人所辯系爭土地雖登記於上訴人名下，但實際上為 林金水、兩造及其他兄弟姊妹等10人所共享權利，林金水係 為被上訴人等9 人而與上訴人就系爭土地成立借名登記契約 ，每人對於系爭土地共有權及所有權應有部分比例各10分之 1乙節，為可採信。
㈡上訴人給付被上訴人林美榮、林茶妹各之222 萬2,222 元、 223 萬元之款項，是否無法律上原因而成立不當得利？又有 無民法第180 條第3 款不得請求返還之情形？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。其次，不當得利依其類型 可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」， 前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利 ，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之 行為）或法律規定所成立之不當得利（最高法院101 年度台 上字第1722號判決參照）。在「給付型之不當得利」應由主 張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件 中之「無法律上之原因」負舉證責任。
⒉經查，上訴人與林金水、被上訴人等9 人間就系爭土地存有 借名登記契約，每人對於系爭土地之共有權及所有權應有部 分比例均為10分之1 ，已如前述。上訴人雖主張其係以清償 系爭抵押權擔保之借款債務之意思給付被上訴人林美榮、林 茶妹各222 萬2,222 元、223 萬元，兩造間既無消費借貸關 係，則被上訴人受領上開金錢自係無法律上原因而受利益云 云。然查：
⑴承前開㈠之４所為說明，於系爭抵押權設定登記時，上訴人