臺灣高等法院刑事判決 104年度醫上易字第4號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 侯咸仰
選任辯護人 謝聰文律師
上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣桃園地方法院101年
度醫易字第2號，中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第25117號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告侯咸仰為址設桃園縣平鎮市（於民國10 3 年12月25日改制為桃園市平鎮區，下同）廣泰路壢新醫院 之骨科主治醫師，為從事醫療業務之人。緣告訴人韋翰廷於 99年6月13日下午遭逢車禍，造成雙側閉鎖性股骨骨幹骨折 ，於同日晚間11時許由被告進行開放式復位及內固定手術， 先施行右大腿骨折手術，使用髓內釘合併鋼板及螺絲固定， 再施行左大腿骨折手術，使用髓內釘固定後，於翌（14）日 凌晨2時45分許結束手術，並於上午6時35分進行X光檢查確 認內固定位置。嗣於同年月21日經告訴人向被告反應左腿疼 痛，被告因而安排於同年月22日追蹤告訴人左大腿X光檢查 ，發現告訴人左大腿骨折移位合併有新的骨折斷片，被告應 注意依醫療常規，於同年月22日X光檢查後，發現新骨折斷 片，表示原髓內釘已無法固定骨折，除非病人不同意手術或 當時具備手術之禁忌症，否則應予以處理，而依當時情況， 無不能注意之情事，竟疏未注意及此，僅對告訴人予以疼痛 控制，並囑咐告訴人返家靜養1個月讓骨頭自然生長，及定 時回診。直至告訴人於同年月29日回診時反應左腿不適，被 告始建議手術治療，經告訴人同意，並於同年7月6日再度住 院，翌（7）日接受左大腿骨折再次內固定手術，使用髓內 釘合併鋼板及螺絲固定，當時有軟性骨痂圍繞於骨折處周圍 ，惟術後左側股骨慢性骨髓炎與不癒合，致告訴人轉院至長 庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）後 ，因有反覆性左股骨骨髓炎致骨骼不癒合之症狀需接受重覆 清創手術治療，造成骨髓缺少及變形，而受有左腳比右腳短 6公分，且左股骨迄至101年6月15日仍在癒合中之傷害，因 認被告涉犯刑法第284條第2項之業務過失傷害罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人於刑事
訴訟法上與被告乃立於對立之地位，其之指訴乃以使被告受 刑事追訴處分為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查 其他必要之證據以資審認，有最高法院52年台上字第1300號 判例意旨可資參照；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直 接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其 關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之 存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被 告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法 院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。三、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且 須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘 法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知 ，即無刑事訴訟法第154條第2項所為「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，有 最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。準此 ，被告既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之 證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告侯咸仰涉犯業務過失傷害罪嫌，無非以被告 於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人韋翰廷於警詢及偵查 中之證述，證人即告訴人之胞姊韋襄、母親劉佩霖於偵查中 之證述，證人即壢新醫院護理師潘俞伶於偵查中之證述，壢 新醫院及長庚醫院之診斷證明書及病歷、壢新醫院手術X 光 照片、長庚醫院回函、行政院衛生署（於102年7月23日改制 為衛生福利部，下同）醫事審議委員會鑑定書等件為據。五、訊據被告固承認有於99年6月13日、同年7月7日2次為告訴人 實施手術，及於同年 6月22日發現告訴人左大腿骨折移位合 併有新的骨折斷片之事實，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之 業務過失犯行，辯稱，99年 6月21日因為病人拐到，後來照 了Ｘ光，顯示有新的骨折斷片，有在 6月22日時告知患者及 家屬可先觀察，若之後門診追蹤時不會痛，代表骨頭有在長 ，可不用手術，若是回門診時仍持續有疼痛的情形，就必須 開刀處理，也給予藥物治療並主動約99年 6月29日回診，後 於 6月29日回診時，因患者表示仍持續疼痛，故建議住院手
術，因為開刀房的時間安排，定於 7月 7日接受手術等語（ 104年5月11日本院準備程序筆錄，本院卷第36頁正面）；辯 護人亦辯護主張，被告於99年6月22日對於患者即告訴人施 予左大腿Ｘ光檢查，當日確經發現患者左大腿骨折移位合併 有新生骨折斷片，被告經考量⒈患者骨折處之固定仍屬緊密 ，⒉患者骨折處之傷口乾淨而無滲液，⒊患者年輕，其恢復 能力應屬良好，⒋暫免再次開刀或更可免除開刀之潛在風險 等因素，並非消極不予處置，且於99年6月22日除對於患者 醫囑注意回復情況，並確已開給藥劑，且要求99年6月29日 回診，於99年6月29日患者回診，被告察覺患者骨折處難以 復原，乃於當日決定再次手術，時間僅相隔7日，因醫院手 術安排，定於99年7月7日施以手術，被告無未盡告知義務等 語（104年4月14日刑事辯護意旨狀，本院卷第31頁；104年6 月9日本院審判筆錄，本院卷第64頁反面、第65頁正面）。六、經查：
㈠告訴人於99年6月13日下雨天騎機車打滑撞電桿，致雙側股 骨骨幹閉鎖性骨折，經救護車載送至壢新醫院急診治療，於 當日晚間11時32分由被告實施雙腿開放式復位及內固定手術 ，對於右腿使用髓內釘合併鋼板及螺絲固定，對左大腿使用 髓內釘固定，手術至翌日（99年6月14日）凌晨2時45分結束 ，並住院至99年6月22日，及依99年6月22日X光照片顯示告 訴人左大腿骨折移位合併有新的骨折斷片，告訴人於當日出 院，嗣於99年7月7日由被告為其實施左股骨開放性復位及鋼 內固定手術，術後告訴人因左側股骨幹骨折術後再次骨折併 固定感染、急性心臟衰竭、急性黃疸，於99年7月19日轉診 至林口長庚醫院，並因左側股骨骨折術後骨髓炎自99年7月 22日起在長庚醫院陸續接受清創手術、移除內固定及置放鋼 釘外固定手術治療，且因重覆清創手術致目前雙腳長短差異 6 公分等情，有壢新醫院及長庚醫院之診斷證明書、壢新醫 院X光照片、林口長庚醫院101年6月28日（101）長庚院法字 第0680號函等件影本（100年度他字第56號卷第10頁至第18 頁、第65頁至第66頁，100年度偵字卷第7頁至第9頁、第18 頁、第49頁）、壢新醫院病歷料：出院病歷摘要、Ｘ光片、 主治醫師迴診紀錄、壢新醫院手術記錄單、壢新醫院入院護 理記錄、壢新醫院給藥記錄單、影像醫學科檢查報告單、出 院病壢摘要、99年7月6日入院資料、99年7月7日上午7時55 分晨會記錄、99年7月7日至99年7月19日護理紀錄（同前他 字卷－附卷資料㈠第19頁、第30頁、第31頁、第32頁、第33 頁、第43頁、第44頁、第63頁、第64頁、第66頁、第68頁、 第89頁、第90頁、第92頁、第96頁至第98頁、第99頁、第
120頁、第122頁至第137頁）、林口長庚醫院出院診斷、手 術報告、急診護理記錄、病程記錄、手術紀錄單、手術護理 記錄、會診單、單住院通知書、住院診療計畫書、入院護理 評估（同前他字卷－附卷資料㈢第3頁至第8頁、第17頁、第 21頁、第27頁至第28頁、第47頁至第65頁、第75頁至第76頁 、第82頁至第86頁反面、第113頁、114頁、第116頁正面至 第117頁正面）在卷可稽，是告訴人指述其於99年6月22日左 大腿骨折有新的骨折斷片，被告同意其出院，於同年7月7日 方為其實施手術，嗣告訴人於術後感染併發骨髓炎，及因重 覆清創手術致目前雙腳長短差異 6公分等事實，堪認屬實。 ㈡按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注 意而不注意為成立要件，且必須危害之發生，與行為人之欠 缺注意，具有因果聯絡關係，始能成立。又過失責任之有無 ，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關 係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確 因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果 ，始克當之。即刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客 觀上有相當因果關係始得成立，所謂相當因果關係，係指依 經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後 審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件 ，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條 件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形 下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生 此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而 已，其行為與結果間即無相當因果關係，最高法院著有26年 上字第1754號、23年上字第5223號、58年台上字第404號、7 6年台上字第192號判例可資參照。而行為人所應具有之注意 程度，應依客觀標準認定之。此之客觀標準係指一個具有良 知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所 應保持的注意程度。就醫師言，應以「醫療成員之平均、通 常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上，則以「醫 療常規」名之，苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療 行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不 能以過失犯相繩。
㈢被告於99年6月22日發現告訴人左大腿骨折術後有新的骨折 斷片時，於同年7月7日方為告訴人實施手術，是否有過失， 說明如下：
⑴行政院衛生署醫事審議委員會101年5月22日衛署醫字第00 0000000號函送之行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書鑑 定意見：「依醫療常規，病人左大腿Ｘ光檢查顯示出現移
位及新生骨折斷片時，應視病人當時身體狀況（含恢復能 力評估等）及病情變化程度，選擇重新手術及予以內固定 加強或持續觀察後，再進行手術治療，並同時向病人說明 手術之可能及必要性，經病人同意後進行手術。99年6月 21日病人主訴活動左大腿扭傷造成疼痛，故於6月22日進 行左大腿Ｘ光檢查，結果發現左側大腿骨折移位合併有新 生骨折斷片，與原來術後（6月14日）Ｘ光影像有差異， 表示原髓內釘已無法固定骨折。除非病人不同意手術或當 時具備手術之禁忌症，否則醫師未予以處置，難謂符合醫 療常規。」等語，有行政院衛生署101年5月22日衛署醫字 第000000000號函送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書 可稽（下稱第一次鑑定意見，同前偵查卷第21頁至第23頁 反面，第23頁正面）。
⑵然查，
①被告於100年3月11日偵查中辯稱：「…（99年6月22日 是否有再為告訴人照Ｘ光片）有。因告訴人主訴因活動 時拐到左大腿，一開始是護士於Ｘ光片前一天晚上告知 我告訴人活動時拐到左大腿，但因時間較晚，故排隔日 上午照Ｘ片，與先前手術完的Ｘ光片比較，左大腿骨折 處多一塊新的骨折斷片…無明顯旋轉不穩定情形…因此 情況下骨折仍有機會癒合，考量不讓告訴人多受手術之 苦，因此囑告訴人回家休養…告訴人於（99）6月22日 出院後6月29日門診時我有讓告訴人看…（告訴人6月22 日出院前）有跟告訴人之母親說明有新的骨折斷片…因 為一開始發現時我認為在這種情況下骨折仍有機會癒合 ，再考量不想讓病人多挨一刀下，故建議先讓告訴人回 家休養，再續門診追蹤觀察…（99年6月29日告訴人回 院門診之情況？）告訴人主訴左腿感覺會轉，再與告訴 人及其家屬討論後，建議實行第二次木術，加強固定， 於（99）7月7日在左腿外加了鋼板及鋼絲固定…」（同 前他字卷第73頁）。
②證人即告訴人之胞姊韋襄、母親劉佩霖於偵查中均證稱 ：其等於99年 6月22日均在場，被告有告知其等，告訴 人左腳有點異位，回去一個月長長看，當天沒有看Ｘ光 照片，但是已經知悉告訴人左腳有新的骨折斷片等語（ 同前偵查卷第26頁至第27頁），其二人與告訴人均表示 99年6月29日有排回診，該次被告有展示左腳Ｘ光照片 給我們看，發現左腳有異位，才擇日開刀等語（100年3 月2日偵訊筆錄，同前他字卷第51頁；101年6月11日偵 訊筆錄，同前偵查卷第26頁、第27頁）。
③據壢新醫院之護理記錄單及給藥記錄單之記載內容， ⒈2010/06/21,22：45，醫師巡房：主治醫師侯咸仰診 視病人，因病人主訴左腳有扭轉到關節，活動時會疼 痛，故醫師囑下列處置，明早給病患照左大腿Ｘ光片 及開立Focus（病灶）藥膏使用；陪同診視並觀察病 人及家屬反應（同前他字卷－附卷資料㈠第89頁）； ⒉2010/06/22,10：30，出院：傷口拆線；意識清 楚，呼吸平穩，雙腿傷口紗布覆蓋，今早專科護理師 協助傷口換藥時予拆線，紙膠固定，外觀乾淨無滲液 ，主訴傷口疼痛改善，因病情穩定，今早醫生診視後 ，囑咐可出院；協助辦理出院手續；護理指導出 院療養須知單張說明及傷口之注意事項單張說明；病 人表示了解及可接受（同前他字卷－附卷資料㈠第90 頁）；及2010年6月22日有給藥記錄（同前他字卷－ 附卷資料㈠第92頁）。
④由上可知，被告有告知告訴人之家屬，告訴人左腳有新 的骨折斷片，並經被告評估告訴人當時身體狀況、恢復 能力，建議告訴人之家屬讓告訴人先行回家休養觀察， 給予用藥並約99年6月29日回診，嗣依告訴人於99年6月 29日回診後之情形，再與告訴人及其家屬討論決定於同 年7月7日實施手術，並非未為任何處置。
⑶且查，被告於99年6月22日發現告訴人左側大腿骨折移位 合併有新生骨折斷片後，於99年7月7日為告訴人施行左大 腿骨折再次內固定手術，期間僅二週，並無延誤乙節，亦 有行政院衛生署102年4月9日衛署醫字第0000000000號函 附之政院衛生署醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見（下稱 第二次鑑定意見，原審101年度醫易字卷第19頁至第22頁 ）在卷可佐，告訴人雖主張99年7月7日進行第二次手術係 告訴人主動要求被告實施，然被告本係囑咐告訴人持續門 診追蹤，嗣經告訴人反應恢復情況不佳時，立即為告訴人 安排時間進行手術，則不論該手術是否為告訴人主動要求 ，均無礙於被告未延誤為告訴人進行手術之事實，難認被 告有何過失。
㈣就告訴人術後感染併發骨髓炎，及目前雙腳長短差異6公分 之結果，與被告於99年6月22日未立即為告訴人實施手術， 是否有因果關係，說明如下：
⑴查告訴人於99年7月19日自壢新醫院出院轉出至林口長康 醫院診治時，即有左側股骨骨幹骨折術後再次骨折併固定 處感染之情形，有壢新醫院診斷證明書（同前他字卷第11 頁）在卷可稽；嗣於100年10月12日至長庚醫院就診之診
斷因有反覆性左股骨骨髓炎致骨折不癒合之症狀致需接受 重覆清創手術治療，而清創手術會造成骨髓減少及變形， 故出現其左腳較右腳短 6公分之差異乙情，亦有長庚醫院 101年 6月28日（101）長庚院法字第0680號函（同前偵查 卷第49頁）在卷可憑。可知告訴人確於99年7月7日被告實 施第二次手術後，有術後感染之情形，及告訴人左腳較右 腳短6公分與術後感染有關。
⑵惟查，骨髓炎（術後感染）之原因，只要是骨科手術，就 有可能發生，大部分係因多次手術或病人免疫力差時，發 生機會較高。雙側閉鎖性股骨骨幹骨折一般採用開放性復 位及固定手術，術後感染為可能發生之併發症，發生機率 約1％，反覆性骨髓炎可能會造成骨折處不癒合。手術次 數越少，感染機率自然越低，本案第二次手術實屬必要， 然無法避免同時自然亦增加骨髓炎發生之機會，業經第二 次鑑定意見（原審101年度醫易字卷第20頁反面）認定在 案。又任何手術治療，均存有術後感染之固有風險，此為 無法完全避免之手術併發症。骨科手術後發生感染之機率 約0.1％至1％不等，好發菌種為金黃色葡萄球菌，危險因 子包括開放性骨折、糖尿病、傷口不良及病人患有慢性疾 病等。本案病患（告訴人）於壢新醫院接受二次手術治療 ，於99年7月7日進行第二次手術發生感染，由於手術後感 染屬固有風險，與何時手術並無關聯，即使提前至99年6 月21日施行手術，亦無法避免或降低術後感染之可能性， 此亦有衛生福利部103年 8月1日衛部醫字第0000000000號 函送衛生福利部醫事審易委員會鑑定書在卷可稽（下稱第 三次鑑定意見，原審101年度醫易字卷第99頁至第103頁， 第101頁）。則實施骨科手術有感染骨髓炎之風險，既無 法避免，且不因提前手術而降低風險，而被告為告訴人實 施第二次骨科手術又屬必要，則告訴人嗣後因感染骨髓炎 致需接受重覆清創手術治療，造成骨髓減少及變形致其左 腳較右腳短 6公分之情形，自難歸咎於被告。
⑶告訴人雖認其發生術後感染之機率甚低，應係被告處理不 當所致云云，然而機率再低仍非機率為零，醫生並無擔保 術後感染風險為零之義務，倘被告之醫療行為符合醫療常 規，其行為即難謂有疏失，告訴人因術後感染所致之結果 ，與被告之行為即無因果關係。而本件就被告於99年7月7 日為告訴人實施手術之醫療行為，鑑定意見認為：依醫療 常規，手術開始前給予注射預防性抗生素，術後給予24小 時抗生素治療，為清潔手術抗生素之使用原則。告訴人於 99年7月7日接受再次內固釘手術前後，被告有給予頭孢子
菌類抗生素治療；又手術及固定方式，由於各醫院設施不 同、醫師手術方式偏好，使用髓內釘及鋼板固定，亦無不 可。被告使用髓內釘合併鋼板作為第二次手術之內固定器 ，其手術過程及術後照顧，符合醫療常規等節，有第一次 鑑定意見（同前偵查卷第23頁反面）在卷可參，堪認被告 於99年7月7日為告訴人進行之手術，所採取之使用髓內釘 合併鋼板作為第二次手術之內固定器，及就防止感染金黃 色葡萄球菌，於手術過程及術後所採取給予頭孢子菌類抗 生素治療之處置，均為適當且符合醫療常規，則告訴人因 術後感染所致之結果，與被告之行為即無因果關係。七、綜上所述，被告於99年6月22日發現告訴人左側大腿骨折術 後移位合併有新生骨折斷片後，並非未為任何處置，且被告 於99年7月7日為告訴人施行左大腿骨折再次內固定手術，亦 無延誤或不當，是被告上開醫療行為符合醫療常規，而告訴 人術後感染併發骨髓炎，為手術之固有風險，告訴人因術後 感染併發骨髓炎需接受重覆清創手術治療，造成骨髓減少及 變形，致雙腳長短差異6公分之結果，與被告之行為無相當 因果關係，所為前述醫療行為核與刑法第284條第2項之業務 過失傷害罪之成立要件有別。此外，復查無其他積極證據足 資證明被告涉犯公訴意旨所指之犯行，自應為無罪之諭知。八、上訴駁回之理由：
㈠原審詳查後，認不能證明被告犯罪，乃諭知被告無罪之判決 ，核原審認事用法，並無違誤。
㈡檢察官上訴意旨以：「
⑴行政院衛生署醫事審議委員會101年4月5日（第一次）鑑 定書略以：「依醫療常規，病人左大腿Ｘ光檢查顯示出現 移位及新生骨折斷片時，應視病人當時身體狀況（含恢復 能力評估等）及此病情變化程度，選擇重新手術及予以內 固定加強或持續觀察後，再進行手術治療，並同時向病人 說明手術之可能性及必要性，經病人同意後進行手術。99 年6月21日病人主訴活動左大腿扭傷造成疼痛，故於6月22 日進行左大腿Ｘ光檢查，結果發現左側大腿骨折移位合併 有新生骨折斷片，與原來術後（6月14日）Ｘ光影像有差 異，表示原髓內釘已無法固定骨折。除非病人不同意手術 或當時具備手術之禁忌症，否則侯醫師未予以處置，難謂 符合醫療常規，惟因病人自6月22日出院，於7月6日住院 接受手術治療，期間僅約2週，推測侯醫師曾告知病人， 手術治療之可能性，病人亦得知此訊息，並於出院後，再 度住院決定接受手術，則未違反醫療常規」等情，有行政 院衛生署101年5月22日衛署醫字第000000000號函及所附
鑑定書在卷可稽，由此可知被告於99年6月22日為告訴人 韋翰廷進行Ｘ光檢查後，已發現左側大腿骨折移位合併有 新生骨折斷片，若未為任何處置而讓告訴人出院，則被告 之行為當不符合醫療常規。
⑵又證人即告訴人之胞姊韋襄、母親劉佩霖雖於偵查中均證 稱：渠等於99年 6月22日均在場，被告有告知渠等，告訴 人左腳有點異位，回去一個月長長看，當天沒有看Ｘ光照 片，但是已經知悉告訴人左腳有新的骨折斷片等語，然渠 等亦均證稱：99年6月22日醫生沒有說要開刀，是回門診 時（即同年月29日）醫生才說等語，則被告於知悉告訴人 發生左側大腿骨折移位合併有新生骨折斷片之狀況後，非 但未對於告訴人或其家屬充分告知，使告訴人有選擇立刻 手術之可能性，而得減少日後所受痛苦，反而於同年月22 日要求告訴人辦理出院，足見被告未盡醫師之告知義務， 無從使告訴人自行選擇返家觀察或立刻接受手術。又告訴 人固於同年7月6日再度住院，翌日（7日）並接受手術治 療，惟此乃係因告訴人於同年6月22日出院後疼痛情形仍 持續存在，告訴人始於同年6月29日返回壢新醫院看診， 且告訴人出院返家後一個星期即立刻回診，並於當下決定 接受手術，顯見告訴人根本無所謂可以「回去一個月長長 看」之情形，故被告於同年6月22日使告訴人返家，又未 告知告訴人得選擇立刻手術，實有所過失。
⑶是以告訴人於99年7月7日再度接受手術之原因，乃係告訴 人疼痛難耐而返回壢新醫院看診，並請求被告開刀處理， 並非被告於同年6月22日知悉告訴人有左側大腿骨折移位 合併有新生骨折斷片後，已對告訴人充分說明，且被告於 當日（即6月22日）亦未告知告訴人有立即手術之可能性 ，故醫審會第一次鑑定意見所謂：『惟因病人自 6月22日 出院，於7月6日住院接受手術治療，期間僅約二週，推測 侯醫師曾告知病人，手術治療之可能性，病人亦得知此訊 息，並於出院後，再度住院決定接受手術』等情，其中推 測之詞即無由成立，而應認被告未盡醫師告知義務，屬違 反醫療常規，自與刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪 之構成要件相符。」等語，指摘原審判決認事用法尚嫌未 洽，依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請 求將原判決撤銷，更為適當之判決。
㈢查，
⑴鑑定機關專業之意見固僅為證據資料之一，在於提供法院 判斷之參考，其結論如何不得拘束法院，然法院並非具有 醫學專業知識，其在調查證據、法律適用以外之事項所具
知識，僅與社會通常之人相同，僅對醫學具備平常之知識 ，是以，專業鑑定機關之鑑定意見，若以社會通常之人所 具備之平常知識觀之，即可認具備明顯重大之瑕疵，法院 固不應專以專業鑑定機關之鑑定結果為唯一憑據，而仍應 就被告有無業務過失，本於調查證據之結果為綜合判斷。 ⑵行政院衛生署（衛生福利部）醫事審議委員會101年5月22 日衛署醫字第000000000號函送之行政院衛生署醫事審議 委員會鑑定書認：「99年 6月21日病人主訴活動左大腿扭 傷造成疼痛，故於 6月22日進行左大腿Ｘ光檢查，結果發 現左側大腿骨折移位合併有新生骨折斷片，與原來術後（ 6 月14日）Ｘ光影像有差異，表示原髓內釘已無法固定骨 折。除非病人不同意手術或當時具備手術之禁忌症，否則 醫師未予以處置，難謂符合醫療常規。」等語（同前偵查 卷第23頁正面）。
⑶具有專業知識及技術之醫師負有向病患告知是否及採取何 項醫療處置之理由等相關資訊之說明義務，病患始得以瞭 解自身之病況，以便身體出現異狀時，能及時察覺而立即 就醫接受診治，然醫療行為本身係屬高度專業化之領域， 醫師雖負有一定之說明及告知義務，惟應如何向患者及其 家屬進行相關病況之解說，仍應由醫師依據病症之類別及 患者個人之病況等因素，並顧及患者及家屬所能理解及接 受之程度後為之；且醫師所負有之說明義務，並不在於擔 醫療行為全無風險，因為醫療行為的風險控制，既不在於 醫師之說明，亦不在於病人之同意，是在於醫師的專業能 力判斷是否符合醫學水準。又醫療本即存在不可預知之危 險及變異，醫師於醫療過程中，選擇對病患最有利之治療 方式，尤其就存在斟酌判斷空間之事項，原即見仁見智， 利弊互見，事涉高度醫療專業，及個人學養，理應尊重專 業醫師之判斷。倘無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規 之情，不能因醫師採擇其一，摒除其他不同甚或更高明作 法，即謂其有違反醫療常規之判斷錯誤情事。本件被告於 99年 6月22日檢視告訴人拍攝左腿之Ｘ光片，發現施以固 定手術之左側股骨有移位及有新生骨折斷片後，以無明顯 旋轉不穩定情形，評估告訴人當時身體狀況、恢復能力， 研判骨折仍有機會癒合，考量不讓告訴人多受手術之苦， 因此囑告訴人回家休養，並給予用藥，及約99年6月29日 回診各情，已詳如前述，對於告訴人左側股骨術後有移位 及有新生骨折斷片之情形，並無不作任何處置至明；且第 一次鑑定報告亦明示：「應視病人當時身體狀況（含恢復 能力評估等）及病情變化程度，選擇重新手術及予以內固
定加強或持續觀察後，再進行手術治療」（同前偵查卷第 23頁），被告以告訴人年輕（民國00年0月0日出生）有癒 合之機會，認無於99年6月22日立即再次施以固定手術之 必要，選擇持續觀察，囑咐告訴人可以出院，給予其用藥 並約99年6月29日回診，並於99年6月29日告訴人回診，經 告訴人再次反應左腳不舒服，與告訴人家屬討論後建議進 行手術，定於99年7月7日進行第二次固定手術，係以其專 業判斷告訴人前述狀況，而為上述處置，且99年6月22日 經拍攝Ｘ光發現「左側股骨有移位及有新生骨折斷片」至 99年7月7日進行固定手術，並無延誤之情形，亦經衛生福 利部醫事審議委員會所鑑定確認（原審101年度醫易字第2 號卷第20頁反面），自難以衛生福利部醫事審議委員會 101年5月22日衛署醫字第000000000號函送之鑑定報告有 關「99年6月21日病人主訴活動左大腿扭傷造成疼痛，故 於6月22日進行左大腿Ｘ光檢查，結果發現左側大腿骨折 移位合併有新生骨折斷片，與原來術後（6月14日）Ｘ光 影像有差異，表示原髓內釘已無法固定骨折。除非病人不 同意手術或當時具備手術之禁忌症，否則醫師未予以處置 ，難謂符合醫療常規。」（同前偵查卷第23頁正面）內容 ，即認被告有違反醫療常規，及告訴人手術後雙腳長短差 異6公分之結果，係因被告未於99年6月22日立即再次對告 訴人施以固定手術所致至明。
⑷而且告訴人之雙腳長短差異 6公分之結果，是因術後感染 併發骨髓炎所致；而術後感染併發骨髓炎為手術之固有風 險，即使提前至99年6月22日施行手術，亦無法避免或降 低術後感染之可能性，被告於99年7月7日為告訴人進行之 手術，所採取之使用髓內釘合併鋼板作為第二次手術之內 固定器，及就防止感染金黃色葡萄球菌，手術過程及術後 所採取給予頭孢子菌類抗生素治療之處置，均為適當且符 合醫療常規，是知告訴人雙腳長短差異 6公分之結果，與 被告之前述醫療行為行為相當無因果關係，其所為自不該 當刑法第284條第2項之業務過失傷害罪構成要件。 ⑸檢察官上訴意旨，未另行積極舉提具體事證，就已經原審 詳予論述之證據資料再事爭執，指摘原判決不當，請求撤 銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日