臺灣高等法院刑事判決 104年度軍上重更(三)字第1號
上 訴 人
即 被 告 陳鴻昇
選任辯護人 葉智幄律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服國防部北部
地方軍事法院一００年度重訴字第六號，中華民國一０一年五月
三十一日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察
署一００年度偵字第一四四號），提起上訴，經判決後，由最高
法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳鴻昇共同公務員犯侵占公有財物罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年，所侵占之廢藥筒壹仟柒佰玖拾壹支，應與柳宗漢、郭炳宏連帶追繳，並發還陸軍第三地區支援指揮部彈藥庫直坑尾彈藥分庫，如全部或一部無法追繳時，應與柳宗漢、郭炳宏連帶追徵其價額。
事 實
一、陳鴻昇（於民國九十一年八月二十六日入伍）原係前聯勤第 三地區支援指揮部北部地區彈藥庫直坑尾彈藥分庫（現已整 併更名為「陸軍第三地區支援指揮部彈藥庫直坑尾彈藥分庫 」，下稱直坑尾彈藥分庫）彈藥庫管組上士副組長（業於一 ００年九月一日退伍），負有協助彈藥庫管組組長督導該單 位彈藥庫儲管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整 工作、帳籍建立管制，暨負責單位空殼接收及廢品提領月報 表製作等職責，柳宗漢（業經本院以一０一年度上訴字第三 五二一號判處有期徒刑五年，褫奪公權二年，現由最高法院 審理中），原係直坑尾彈藥分庫彈藥庫管組上兵彈藥補給兵 （業於一００年七月二十日退伍），負有該單位彈藥庫存管 理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作、帳籍建 立管制暨負責單位空殼接收及廢品提領月報表製作等職責， 其等均為依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士 官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國 家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。郭炳宏（業經本 院以一０一年度上訴字第三五二一號判處有期徒刑五年六月 ，褫奪公權二年，現由最高法院審理中）則係「利六久五金 有限公司」（址設桃園市○○區○○村○○路○○○巷○○ ○號一樓，實際營業處所為桃園市○○區○○路○段○○○ ○○號；名義負責人為其胞弟郭勇均，實際負責人為其父郭 金田；下稱利六久公司）之重要員工。
二、陳鴻昇、柳宗漢於任職直坑尾彈藥分庫彈藥庫管組上士副組
長、上兵彈藥補給兵期間，均明知其等職務上所掌管庫儲空 包裝場內之廢藥筒，屬行政院國防部所有之公有財物，非經 法定程序，不得私自處分。而郭炳宏前因清理直坑尾彈藥分 庫營區廢棄物，結識陳鴻昇後，於九十九年三月二十一日之 前某日，再度前往直坑尾彈藥分庫清理廢棄木頭時，偶見營 區內存放接收國軍各單位射擊後繳回之空殼（包含一０五公 厘砲彈、七六公厘加砲彈、一０五公厘榴砲彈、一０五公厘 戰車加砲彈等各類廢藥筒，下稱「廢藥筒」）儲放甚多，如 少量拿取部分變賣，不易被人發現，因而與在旁執勤之陳鴻 昇討論可私下載運變賣，有利可圖，陳鴻昇雖認可行，然慮 及實際擔任看管存放廢藥筒職務及登載「庫儲彈藥記錄卡」 之人均係其下屬柳宗漢，遂未當場允諾，嗣陳鴻昇私下詢問 柳宗漢是否願意配合，柳宗漢即應允之。陳鴻昇、柳宗漢、 郭炳宏三人謀議既定，遂共同意圖為自己不法之所有，而基 於侵占公有財物之單一犯意聯絡，接續自九十九年三月二十 一日起至一００年五月八日止（時間詳如附表所示），利用 例假日營區留守人員較少、戒備較疏鬆之機會，由陳鴻昇事 先聯繫郭炳宏進入營區搬運廢藥筒日期、當次可載運數量等 事宜後，旋指示柳宗漢將部分廢藥筒先行整理，並以塑膠材 質之太空包加以包裝，以利搬運，待郭炳宏依約自行或與不 知情之郭勇均（業經本院以一０一年度上訴字第三五二一號 判決無罪確定）共同駕車至營區外等候，陳鴻昇即以廠商前 來清理廢棄木頭為由，事先指示不知情之該管士兵協助押車 帶領郭炳宏或郭勇均駕駛自用小貨車進入營內，並指示不知 情之營區內安管中心值勤人員或巡察人員調整監視器，用以 掩護郭炳宏得以進入該單位庫儲空包裝場內，待不知情之士 兵帶領郭炳宏至營區後，再由陳鴻昇接應，協助郭炳宏將柳 宗漢整理完畢之廢藥筒搬上小貨車運出營區，如遇陳鴻昇休 假外出不在營內，陳鴻昇即以電話聯絡在營區內之不知情士 兵帶領郭炳宏進入營區，由郭炳宏依循先前模式自行將柳宗 漢業已整理、區隔出之廢藥筒搬運上車運出營區變賣，陳鴻 昇、柳宗漢及郭炳宏共同以此方式，將屬陳鴻昇、柳宗漢職 務上持有、保管之各類廢藥筒等公有財物侵占入己。三、陳鴻昇、柳宗漢為避免上情遭督察人員發覺，復共同基於登 載不實公文書之犯意聯絡，接續於郭炳宏載運廢藥筒離營後 數日內，由陳鴻昇指示柳宗漢在職務上掌管之「庫儲彈藥記 錄卡」（俗稱五０八卡）之公文書上，登載不實之廢藥筒接 收數量，使廢藥筒現品數量與應有結存數量相符，足以生損 害於直坑尾彈藥分庫對廢藥筒管制資料之正確性。陳鴻昇、 柳宗漢、郭炳宏於前述期間接續以上開方式，侵占陳鴻昇、
柳宗漢職務上所持有之廢藥筒數量達一千七百九十一支（起 訴書起訴侵占二千零九十五支，逾上開數量部分，詳下不另 無罪之說明），待郭炳宏將侵占所得之廢藥筒變賣與不知情 之下游回收廠商得款，並從中抽取百分之十二至十五不等之 數額後，餘款則交付陳鴻昇。嗣經不詳人士於一００年六月 間，匿名向國防部聯合後勤司令部提出檢舉，始循線查悉上 情。陳鴻昇於偵查中自白犯罪，並供出共犯柳宗漢因而查獲 ，且自動繳還犯罪所得之財物。
四、案經國防部聯合後勤司令部函送國防部高等軍事法院檢察署 函轉國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。其立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據 能力（見本院更㈢卷第四三頁反面、第六六至七四頁），且 迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十 九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、本件判決所使用之非供述證據部分，被告亦不爭執其證據能 力，且查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟 法第一百五十八條之四反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳鴻昇於本院更㈢審審理中，對其於任職
直坑尾彈藥分庫彈藥庫管組上士副組長期間，與柳宗漢、郭 炳宏共同於附表所示時、地，接續侵占廢藥筒，並在職務上 所掌公文書上，登載不實數量內容之事實坦承不諱，僅辯稱 ：伊已在偵查中自白，且供出共犯因而查獲，並依國防部之 計算繳回犯罪所得，應得據貪污治罪條例第八條第二項前、 後段之規定減輕其刑等語。
二、經查：
㈠、被告陳鴻昇於附表所示行為時期，係直坑尾彈藥分庫彈藥庫 管組上士副組長，負有協助彈藥庫管組組長督導該單位彈藥 庫儲管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作、 帳籍建立管制，暨負責單位空殼接收及廢品提領月報表製作 等職責；另案被告柳宗漢則係直坑尾彈藥分庫彈藥庫管組上 兵彈藥補給兵，負有該單位彈藥庫存管理、執行彈藥接收、 分類、儲存、撥發、檢整工作、帳籍建立管制，暨負責單位 空殼接收及廢品提領月報表製作等職責，其二人均為依據陸 海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸 海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具 有法定職務權限之公務員乙節，業據被告陳鴻昇在偵審中供 承不諱，並有被告之調令（九十七年官兵人職令字第八六號 ）、聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫令、聯合後勤 司令部核定陸軍新訓常備兵轉服志願士兵名冊、直坑尾彈藥 分庫編置裝備表及業務職掌表、柳宗漢之退伍除役名冊資料 、聯勤第三地區支援指揮部一０一年八月六日聯三支綜字第 ○○○○○○○○○○號函，暨所附被告陳鴻昇、柳宗漢業 務職掌等資料附卷可稽（見國防部北部地方軍事法院檢察署 一００年度偵字第一四四號卷《下稱「偵卷」》㈠第四十頁 、偵卷㈡第二五頁反面至第二九頁，國防部北部地方軍事法 院一００年度重訴字第六號卷《下稱「原審卷」》㈡第十六 至十九頁反面，國防部高等軍事法院一０一年度上重訴字第 二號卷《下稱「高等軍事法院卷」》第八七頁正、反面）， 是被告陳鴻昇、柳宗漢行為時，均屬刑法第十條第二項第一 款前段所稱之「身分公務員」，可堪認定。
㈡、再據被告陳鴻昇於偵查及原審審理時供稱：廢品場（又稱空 包場）係存放廢棄物，包含廢木頭、廢藥筒等，伊任職於直 坑尾彈藥分庫期間，廢品場之保管人為柳宗漢，伊負責督導 柳宗漢管理廢品場，並與柳宗漢一起接收各單位送交之廢藥 筒，至於廢品場之鑰匙則放在分庫長辦公室，伊可隨時取得 鑰匙進入廢品場等語（見偵卷㈦第八一至八四頁反面、原審 卷㈢第一三一頁反面、第一三二頁），核與柳宗漢於偵查、 原審審理暨另案偵審時所述：廢品場（空包場）確由伊保管
，存放廢鐵、廢藥筒、廢包裝等物品，伊負責接收廢品、廢 藥筒清點及帳籍校對，被告平常與伊一起整理、清點廢品場 ，並告知伊物品應擺放之位置等語大致相符（見偵卷㈦第九 十頁反面至第九三頁，原審卷㈢第四八至五十頁，本院更㈡ 審卷第一０二頁反面）；復經證人即時任直坑尾彈藥分庫分 庫長之王中平於偵查中證稱：處理廢藥筒確係被告之業務範 圍，伊曾以口頭方式交付被告、柳宗漢須辦妥廢品場處理作 業，在伊到部之前，亦均由被告陳鴻昇、柳宗漢負責該項業 務等語（見偵卷㈢第四八至五十頁）。參以卷附聯勤第三地 區支援指揮部一０一年八月六日聯三支綜字第一０一０００ 九四四四號函附之業務職掌，顯見被告陳鴻昇職掌內容為協 助庫管組組長，負責單位內庫房彈藥接收、撥發及彈藥調儲 等各項作業，並負責單位空殼接收及廢品提領月報製作，而 柳宗漢係庫管組上兵彈藥補給兵，擔任Ａ０５、Ａ２３、Ａ ３０、Ａ３１庫房保管人及單位空殼接收廢品管理承辦人（ 見高等軍事法院卷第八七頁反面）。是柳宗漢既負責接收、 清點各單位送交之廢藥筒，並得隨時進出廢品場，被告陳鴻 昇則係其直屬長官，足認其等對於直坑尾彈藥分庫廢品場內 之物品（含各式廢藥筒）均有事實上之管領力及支配力，本 案之廢藥筒係被告陳鴻昇與柳宗漢職務上所持有之物，亦堪 認定。
㈢、關於直坑尾彈藥分庫內存放之各類廢藥筒之性質： ⒈按凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均 應視為國有財產；國有財產區分為公用財產與非公用財產兩 類，各部隊使用之國有財產，屬公務用財產，為公用財產， 此觀國有財產法第二條第二項、第四條第二項第一款規定即 明。而軍品及軍用器材之保管或使用，仍依其他有關法令辦 理，同法第五條第一款亦有明定。
⒉再依國防部令頒軍品及軍用器材管理作業規定第二點：所謂 「軍品及軍用器材」，屬國軍所有且於軍事用途上有直接效 用之各種補給品，必需品及裝備，其中「彈藥」列屬國軍第 五類補給品。準此，國軍彈藥係供部隊使用之公（務）用財 產，屬國有財產之範疇，則國軍彈藥在未報廢、汰除前，亦 屬公有財物無疑。又依上開管理作業規定第六點第九款：軍 品納入國軍五年汰除計畫、或專案奉核定汰除，軍用器材並 經權責單位鑑定為廢舊及不適用物資時，單位仍應具有保管 責任，俟依據國軍廢舊及不適用物資處理作業規定完成相關 作業程序，方准解除保管責任。至⑴軍品及軍用器材經權責 單位鑑定為廢舊物資之汰除，依國防部令頒國軍廢舊及不適 用物資處理作業規定第一００三點：所稱「廢舊物資」，指
逾規定使用年限，或已經喪失繼續使用價值，並已依規定完 成除役報廢程序有案之一切廢舊物資屬之，但屬環境保護署 公告認定之一般廢棄物及事業廢棄物不在此限。⑵各式廢損 軍械，依該作業規定第一００五點第十一款，列屬廢舊物資 。其處理方法，依被告陳鴻昇行為時所適用之國防部聯合後 勤司令部廢舊及不適用物資處理作業規定第二００一點、第 二００七點、第四００一點、第四００三點、第六０一０點 及第六０二三點：廢舊物資之處理，係由各地區彈藥庫開設 廢品收集站及各項管理、鑑定作業，將接收之廢舊物資，實 施檢查、整理、分類編號登帳，分區集中、統一標售，並於 每月或依廢品存量，報由各地區支援指揮部（下稱地支部） 辦理廢舊物資之現勘鑑定，並將鑑定結果呈報前國防部聯合 後勤司令部審查核定，再依司令部核定之處理方法，分別為 調節、拼修、拆零（含減值）利用、標售、贈與、銷燬、資 源回收、國防部專案處理、後送（軍備局二０五廠）等方式 執行廢舊物資之處理；其中經鑑定為「標售」之廢舊物資， 則由各地支部依規定辦理公告底價函件投標，或依洽商簽訂 標售合約，得標廠商並應於簽約次日起五日內完成繳款，始 得辦理提貨（見原審卷㈡第一二六至一四０頁）。是依上開 規定，各式廢損軍械屬「廢舊物資」，若逾規定使用年限， 或已喪失繼續使用價值，並依完成除役報廢程序，以奉核定 之調節、拼修、拆零（含減值）利用、標售、贈與、銷燬、 資源回收、國防部專案處理、後送等方式執行廢舊物資之處 理，且未完成相關作業程序之前，保管單位仍負有保管責任 。
⒊又廢藥筒屬已完成處理之廢品，依上開「廢舊及不適用物資 處理作業規定」第一００六、七００二條，需納入廢品處理 系統，由處理執行單位建議該物資鑑定處理方式及執行，標 售所得價款由繳納人依處理執行單位所填歲入預算收入憑單 解繳，處理執行單位不得經收等情，此亦有國防部聯合後勤 司令部一０一年三月二十三日國聯授支字第一０一０００三 九八一號函可憑（見本院更㈡審卷第一０三頁反面）。而直 坑尾彈藥分庫曾於九十九年八月三十日申請廢藥筒鑑定，並 經國防部聯合後勤司令部於九十九年十月二十五日核定一０ 五公厘加砲藥筒及七六公厘加砲藥筒採「標售」方式處理； 同年十二月一日合約廠商即至直坑尾彈藥分庫辦理提領，此 亦有原聯勤第三地區支援指揮部九十九年十一月二日聯三支 管字第○○○○○○○○○○號令，暨所附直坑尾分庫廢舊 不適用物資處理申請鑑定表，及原聯勤第三地區支援指揮部 北部地區彈藥庫九十九年十二月十五日聯三彈藥字第０九九
０００四七二０號呈報標售結案資料呈文各一件在卷可稽（ 見原審卷㈡第二三頁反面至第二六頁）。參以證人即時任直 坑尾彈藥分庫副分庫長韓澤民於原審審理時證稱：廢藥筒是 各單位射擊彈藥後所繳回之空殼，屬廢舊物資，各單位將廢 藥筒送至直坑尾彈藥分庫，承辦人依據彈藥憑單所載之品項 及數量逐一清點後，將廢藥筒集中在廢品場統一存放，並登 載於彈藥憑單登記簿，待廢藥筒數量到達一定程度時，向原 聯勤第三地區支援指揮部提出鑑定申請，指揮部鑑定後向司 令部呈報，司令部核定後，再交由分庫執行提領交廠商標售 等語（見原審卷㈢第六頁反面至第十頁）。又證人即時任北 部地區彈藥庫庫長李世忠於偵查中亦證稱：廢舊軍品應報請 權責單位核准後，再通知合格廠商提領標售等語（見偵卷㈢ 第五二頁）；是依證人韓澤民、李世忠所述及前開作業規定 、直坑尾分庫九十九年八月三十日辦理之廢藥筒標售資料記 載，本案各式彈藥之廢藥筒，雖屬已喪失繼續使用價值之廢 舊物資，然其處理方式必須報請上級單位鑑定及核定，並由 合約廠商進行「標售」處理，報廢之財物，得予標售或卸除 後就其殘料另予改裝或標售，而在鑑定為廢舊或不適用物資 時，保管單位仍負有保管責任。從而，不宜流入民間之廢藥 筒，既須先依規定破壞變形後，方能撥交「國軍廢品長期性 開放式標售合約」得標商提領，且標售所得並依規定解繳當 地國軍地區財務單位，足見國軍仍重視廢藥筒之剩餘經濟上 價值，並訂立規定處理之，所得標售款項並應由國軍權責機 關收繳，非可任由民間廠商或單位主管（官）恣意處置，中 飽私囊，是該等廢藥筒雖已無軍事上之直接效用，惟因屬銅 、鋼等材質，回收利用仍具相當之剩餘經濟價值（此觀被告 等人侵占各式廢藥筒後，仍可變賣得款亦明，詳如後述）， 故於標售結案前，仍為列帳管理之公有財物，非該管公務員 或非合約廠商可得任意處分，是該等各式廢藥筒仍屬公有財 物無疑。
㈣、又郭炳宏為利六久公司員工，自九十九年三月二十一日起至 一００年五月八日止（時間詳如附表所示），於接獲被告陳 鴻昇電話通知後，或獨自一人、或協同其不知情之胞弟即利 六久公司名義負責人郭勇均，一同駕車前往直坑尾彈藥分庫 營區載運廢藥筒，並販售與其他不知情之資源回收場人員， 變賣所得款項，由郭炳宏從中抽取百分之十二至十五不等之 數額，餘款以現金交付被告陳鴻昇等情，除據郭炳宏於另案 偵審時坦認不諱（見本院更㈡審卷第一０四頁）外，並經被 告陳鴻昇於偵查、原審及高等軍事法院審理時供述明確（見 偵卷㈦第八十至八六頁、卷㈧第二十至二九頁、卷㈩第二四
至二七頁，原審卷㈠第十至十一頁、第二一至二四頁、第三 八至五三頁、卷㈡第二至九頁、卷㈢第二至十頁、第四五至 五一頁、第五六至七五頁、第八一至八四頁，高等軍事法院 卷第十一至十三頁、第一六０至一六八頁）；而郭炳宏於附 表編號一至三、九、十一、十二所示時間，駕駛車號○○○ －00號小貨車進入直坑尾彈藥分庫、郭勇均於附表編號四 至八、十、十三至十八所示時間，分別駕駛車號0○－○○ ○○號、３９５－ＶＡ號小貨車進入直坑尾彈藥分庫等情， 亦有直坑尾彈藥分庫九十九年一月至一００年六月之人員、 車輛進出管制登記簿，及一００年三月五日、十九日、二十 日、四月十六日、十七日、五月八日之直坑尾彈藥分庫大門 監視畫面翻拍照片在卷可參（見偵卷㈢第七七至一一八頁、 卷㈦第一一五至一八六頁，原審卷㈠第一五九至一八三頁） 。被告陳鴻昇與柳宗漢未依規定報請上級單位辦理鑑定，再 交由合約廠商提領標售，即於附表所示之時間，逕將其等持 有、保管之直坑尾彈藥分庫廢品場內所存放之各式廢藥筒交 付郭炳宏變賣；又為避免督察，在郭炳宏將部分廢藥筒載運 離營後數日內，由被告陳鴻昇指示柳宗漢在職務上掌管之「 庫儲彈藥記錄卡」（俗稱五０八卡）登載不實之廢藥筒結存 數量等事實，亦據被告陳鴻昇於本案偵審時供述，暨另案審 理時具結證稱：伊曾依連上長官之命令，清理多餘之廢藥筒 料件（非指本案之廢藥筒），因而認識從事資源回收業之郭 炳宏，嗣後營區需要清理廢棄木頭，伊就找郭炳宏來處理， 郭炳宏在清理廢棄木頭時，見軍營裡放置廢鐵之處，即詢問 伊可否順便賣廢藥筒，伊當下未直接答應，事後徵詢廢藥筒 保管人柳宗漢之同意，待郭炳宏再來清理廢木頭時，才答應 配合郭炳宏；伊有告知郭炳宏廢藥筒係軍品；郭炳宏要來搬 廢藥筒之前，都會打電話給伊，問伊有無「垃圾」準備要清 理，伊就知道意思，伊會叫柳宗漢把要交給郭炳宏之廢藥筒 以太空包包裝、先區隔開來並整理好，再選擇假日伊留守的 時間，讓郭炳宏來載運離營；郭炳宏第一次來營區搬運廢藥 筒時，見營區有很多監視器，就問伊是否可調整監視器角度 ，伊就指示不知情之營區小兵調整監視器，並向衛兵佯稱係 廠商來營區搬運廢棄木頭，再由柳宗漢於事後配合不實登記 廢藥筒之庫儲彈藥記錄卡以掩飾，事後郭炳宏會在龍潭交流 道或其營業之資源回收廠等地交付現金給伊，伊再請部隊預 財士將現金存入伊申設之日盛銀行帳戶，而郭炳宏給伊存入 帳戶之現金中，除侵占廢藥筒之報酬外，每筆新臺幣（下同 ）三、四萬元以上之金額中，就有一萬元係伊另行販賣自家 茶葉與郭炳宏之價金，另於一００年三月二十一日存入十四
萬九千元那次，則有二萬元係茶葉價金；原則上都是利用星 期六、日伊留守營區之機會，帶同郭炳宏進入營區載運廢藥 筒，一００年五月份那次，印象中伊休假在外，伊以電話聯 繫單位內不知情士兵帶郭炳宏他們進入營區等語甚詳（見偵 卷㈦第一九一至二０四頁、卷㈧第七四至七九頁、卷㈨第二 八一至二八五頁、卷㈩第一０二至一０九頁，原審卷㈢第一 三一頁反面第一三五頁，高等軍事法院卷第二０八至二０九 頁，高等軍事法院更㈠審卷㈠第九頁，本院更㈡審卷第一０ 四至一０五頁），並有日盛銀行歷史交易明細表、郵政跨行 匯款單在卷可查（見偵卷㈥第一至十七頁）；而被告陳鴻昇 指示不知情之士兵調整營區內監視器角度，避免拍到廠商， 並指示不知情之士兵押車帶領郭炳宏、郭勇均進入營區等情 ，亦為被告陳鴻昇所是認，並經證人即直坑尾彈藥分庫士兵 張永儒、陳奕夫、王彥叡於偵查中證述明確（見偵卷㈢第四 頁正、反面、第四五頁反面至第四七頁、卷㈥第九十頁）， 是此部分事實堪予認定。
㈤、按刑法第十條第三項所稱「公文書」，係指公務員職務上所 製作之文書。查前國防部聯合後勤司令部一００年度「彈藥 庫儲安全設施維護暨清點管理」指導計畫「伍、彈藥庫儲管 理作業」之「三、空殼接收庫房」規定，空殼接收庫房之庫 管人員，與送繳空殼單位完成清點、檢分後，應將空殼按口 徑累整成箱，裝箱打包（箱內放置裝箱點驗單）、張貼封條 （由接收作業庫管、督管及打包人員親自簽名）分區儲存於 空殼庫（間）內，並建立庫儲彈藥記錄卡（即五０八卡）、 庫儲定位卡（即五０七卡）及彈藥帳卡管制，其中庫儲彈藥 記錄卡格式並規定於附件十及附件十一（見偵卷㈡第五頁、 第十一至十二頁、第三三頁），是「庫儲彈藥記錄卡」乃空 殼接收庫房之庫管及督管人員紀錄及管理接收各單位送交空 殼之文件，核屬公文書無訛。而柳宗漢於偵查及原審審理時 均坦認：伊確為該等廢藥筒之保管人，有時伊收假返營時， 發現廢藥筒數量短少而詢問被告，被告要求伊把假的帳籍資 料做好，伊畏懼被告之權勢，故配合在各項廢藥筒帳籍製作 不實數據，使之與販賣後之現品數量相符等語（見偵卷㈦第 二一九至二二四頁，原審卷㈢第九二頁至第九六頁反面）， 核與被告陳鴻昇於另案審理時具結證稱：伊侵占廢藥筒之犯 行，須經柳宗漢同意，因柳宗漢係廢藥筒之保管人，須柳宗 漢整理廢藥筒完畢後，才有辦法將廢藥筒搬運離營，且柳宗 漢負責登載之庫儲彈藥記錄卡與人工帳籍，會由輔導長與主 官不定期檢查，所以需要柳宗漢配合登載不實數量等語大致 相符（見本院更㈡審卷第一０八頁），足見被告陳鴻昇之侵
占廢藥筒計畫，若無廢藥筒之實際保管人柳宗漢協助整理， 並登載不實之庫儲彈藥記錄卡，上開廢藥筒將無法順利搬運 離營得逞，並有可能立即遭督察人員發覺，而無法遂行侵占 變賣之情事。柳宗漢既為廢品場保管人，於執行彈藥類廢品 接收業務過程中，負有登載「庫儲彈藥記錄卡」之職務，其 平日負責之業務又係受被告督導，則該「庫儲彈藥記錄卡」 自屬被告陳鴻昇與柳宗漢職務上所掌之公文書。詎被告陳鴻 昇竟指示柳宗漢於郭炳宏載運廢藥筒離營後數日內，在職務 上掌管之公文書即「庫儲彈藥記錄卡」上，就接收之廢藥筒 數量予以調整，使廢藥筒現品數量與應有數量相符，而為不 實之登載，是被告陳鴻昇與郭炳宏、柳宗漢確有於附表所示 之時間共同侵占廢藥筒後變賣得款之犯意聯絡及行為分擔， 而被告與柳宗漢亦有於各次郭炳宏載運廢藥筒離營後數日內 共同登載不實公文書之犯意聯絡及行為分擔。至該等「庫儲 彈藥記錄卡」雖未扣案，然依證人韓澤民證述：職務上應管 制彈藥憑單登記簿上關於廢藥筒數量記載是否正確，但並未 落實管理等語（見高等軍事法院更㈠審卷㈡第二二頁反面） ；參以被告與郭炳宏私下載運各類廢藥筒變賣之行為長達一 年二月，為規避檢查並掩飾其等侵占廢藥筒之犯行，柳宗漢 所稱於其職務上應登載之「庫儲彈藥記錄卡」上，以調整接 收數量之方式，使現有廢藥筒之數量與應有結存數量相符等 情，無悖於常理。是被告陳鴻昇指示柳宗漢配合製作上開不 實帳籍資料以協助、掩護被告將廢藥筒交付郭炳宏變賣之犯 行，亦堪認定。又被告陳鴻昇與柳宗漢共同就「庫儲彈藥記 錄卡」登載不實之接收數量，以符合侵占後之實際結存數之 行為，自足生損害於直坑尾彈藥分庫對廢藥筒管制之正確性 。
㈥、至起訴書指被告陳鴻昇侵占廢藥筒之數量，雖以直坑尾彈藥 分庫中士補彈士謝岳廷所製作之「廢品場之廢品應有數量與 短少數統計表」為據（見偵卷㈠第九頁反面），而認被告陳 鴻昇與柳宗漢、郭炳宏共同侵占之各式廢藥筒數量為二０九 五支云云。惟被告爭執該統計表之證據能力（見本院更㈡審 卷第六三頁反面）；惟證人謝岳廷於偵查中明確證稱，該統 計表係其偶然間聽聞被告似有盜賣廢藥筒情事，而自行依據 其保管之彈藥憑單登記簿所登載之接收數量，自九十九年十 二月一日起至一００年五月十六日止，彙整所得之廢品廠之 廢品應有數量，再與一００年五月十六日廢品廠庫房保管人 員移交清冊之數量加以比對後，得出短少數量，據以製作該 統計表，然實際應有數量仍應視單位是否有依程序報繳而定 等情（見偵卷㈢第七頁），並有其出具之報告書附卷可稽（
見偵卷㈠第七頁）。然被告陳鴻昇侵占公有財物之犯罪時間 ，係自九十九年三月二十一日起至一００年五月八日止，已 與前開統計表彙整數據之期間有所出入，故該統計表尚難資 為認定被告陳鴻昇犯罪之依據。此外，檢察官復未舉證證明 公訴意旨所指侵占數量二千零九十五支究係如何計算而得， 是被告陳鴻昇與柳宗漢、郭炳宏既爭執此數之正確性，卻又 均稱不知實際載運之各式廢藥筒數量，本院自應參酌卷內事 證認定如下：
⒈證人即負責統計前揭短缺數量之彈藥補給官韓澤民，於原審 審理時具結證稱：直坑尾彈藥分庫所接收之各類廢藥筒，係 依據各單位送交之彈藥憑單（即前揭廢舊及不適用物資處理 作業規定第三００二點所稱「軍品繳庫作業憑單」），逐一 清點現品後，將品項及數量登載於「彈藥憑單登記簿」，並 將廢藥筒集中於廢品場存管，故欲計算被告犯罪期間（九十 九年三月二十一日至一００年五月八日）直坑尾彈藥分庫各 類廢藥筒之短缺數量，須依彈藥憑單及彈藥憑單登記簿，先 確定期間所接收之廢藥筒數量，再確認現有存管數（存管數 係依據該分庫空包裝月報表上所載之數據），及期間經提領 標售之數量後，以接收數量減去現有數量再減去提領標售數 量，所得之數即為短缺數量；其中各單位送交之彈藥憑單， 有部分已逾保存期限，有部分已無從找起，故無法提供查核 等語（見原審卷㈢第七頁至第九頁反面）。
⒉證人即陸軍第三地區支援指揮部本部及支援隊上尉彈藥補給 官陳仁政於偵查中證稱：現品之應有數量，應依據彈藥憑單 之數據計算，確認直坑尾分庫憑單之應有數量後，再就分庫 每月所呈報之月報表所載數量，比對各月間之差異數，再將 該差異數與該月憑單之應有數量比對，如有短少，即為遭被 告等人盜賣之數量等語（見偵卷㈩第一頁反面至第二頁反面 ）。
⒊是依上揭證人韓澤民、陳仁政之證述，彈藥憑單登記簿之內 容，既係依據各單位送交之彈藥憑單之品項及數據所登載， 縱部分彈藥憑單有所缺漏，惟「彈藥憑單登記簿」之內容， 既無錯載或不實情事，自得作為認定被告犯罪期間廢藥筒應 有數量之統計依據。從而，依卷附彈藥憑單登記簿所載，直 坑尾彈藥分庫自九十九年三月二十一日起至一００年五月八 日止，共接收一０五加砲彈廢藥筒（銅質）六百四十八支、 七六加砲彈廢藥筒（銅、鋼質）四百十四支、一０五榴砲彈 廢藥筒（鋼質）七百三十支、一０五戰車加砲彈廢藥筒（鋼 質）三千一百六十七支，合計此期間應有之各類廢彈藥筒共 計四千九百五十九支。另依直坑尾彈藥分庫一００年五月份
空包裝月報表所載，一００年五月二十六日製表時之一０五 加砲彈廢藥筒（銅質）三百六十五支、七六加砲彈廢藥筒（ 銅、鋼質）三百十三支、一０五榴砲彈廢藥筒（鋼質）三百 零七支、一０五戰車加砲彈廢藥筒（鋼質）一千五百八十五 支，故合計一００年五月二十六日之現有各類廢彈藥筒共二 千五百七十支。惟被告陳鴻昇等人最後一次載運（即一００ 年五月八日）至一００年五月二十六日製表期間，依彈藥憑 單登記簿所載，尚於一００年五月十一日分別接收一０五加 砲廢彈藥筒（銅質）一百三十七支，及七六加砲廢彈藥筒（ 銅、鋼質）五十二支，合計一百八十九支，故計算被告陳鴻 昇等人於一００年五月八日最後一次載運時，廢品場現有之 各類廢藥筒數量應再扣除一百八十九支，而為二千三百八十 一支；又直坑尾彈藥分庫於被告等人犯罪期間之九十九年十 二月一日，曾申請鑑定並奉准標售由廠商提領各類廢藥筒（ 含一０五加砲彈及七六加砲彈）七百八十七支（見原審卷㈡ 第二五頁正、反面）。
⒋綜上，被告陳鴻昇等人於九十九年三月二十一日至一００年 五月八日侵占各類廢藥筒之數量，應由期間接收之數量四千 九百五十九支，減去一００年五月八日之現有數量二千三百 八十一支，再減去期間已奉准標售提領之數量七百七十七支 ，而為一千七百九十一支。另經原審函請聯勤第三地區支援 指揮部北部地區彈藥庫，協助計算本案廢藥筒於九十九年三 月二十一日至一００年五月八日間之短缺數量，經該庫依九 十九年三月二十二日至一００年五月二十五日之間接收各式 廢藥筒之憑單數量，減去直坑尾彈藥分庫一００年五月二十 六日呈報之當月空裝月報表所載廢藥筒現有數量，再減去期 間已核定標售並經廠商提領之廢藥筒數量後，得出本案各類 廢藥筒（含一０五加砲彈、七六加砲彈、一０五榴砲彈、一 ０五戰車加砲彈）短缺數合計一千七百九十一支，此有原聯 勤第三地區支援揮部北部地區彈藥庫一０一年四月十七日聯 三彈藥字第○○○○○○○○○○號函附直坑尾分庫廢品盜 賣案短少分析報告、彈藥憑單登記簿及標售結案資料在卷可 憑（見原審卷㈡第十六頁、第二十至一二五頁），亦與本院 認定之侵占（短少）數額相符。是被告陳鴻昇與共犯柳宗漢 、郭炳宏既無法確認侵占之各類廢藥筒數量，檢察官又無法 證明被告侵占數量為二千零九十五支之計算依據及方式，依 罪證有疑、利於被告原則，自應以前述計算方式所得之數據 一千七百九十一支，為被告陳鴻昇等人共同侵占之廢藥筒數 量。
㈦、綜上所述，被告陳鴻昇上開不利於己之自白與卷內相關事證
相符，應可採信。被告陳鴻昇所犯公務員侵占公有財物及公 文書登載不實之犯行，均事證明確，堪予認定，應依法論科 。
三、論罪：
㈠、核被告陳鴻昇所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款 之侵占公有財物，及刑法第二百十三條之公文書登載不實罪 。辯護人雖為被告之利益辯護謂：被告應僅成立陸海空軍刑 法第六十四條第三項之侵占軍用物品罪云云。惟查，陸海空 軍刑法第六十四條第三項之竊取或侵占軍用武器或彈藥以外 之軍用物品罪，參照其立法理由，係以處罰不具公務員身分 或無職務關聯性之士兵為其行為客體，是倘行為人具公務員 身分且所為與其職務具有關聯性，即非該條所規範之客體， 而應依陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款及第二項規定 ，論以貪污治罪條例第四條第一項第一款之罪，辯護人此部 分所指，尚有誤會。辯護人另援引最高法院一００年度台上 字第三六００號、一０二年度台上字第二八九號等判決意旨 ，指本案並無貪污治罪條例之適用云云。惟細譯上開判決全 文，意指貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物 罪，為刑法第三百三十六條第一項公務侵占罪之特別規定， 並非陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款或第四款、第二