臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第21號
上 訴 人
即 被 告 連莊
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上 訴 人
即 被 告 駱岳成
選任辯護人 張靖雅律師
施泓成律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺
灣新北地方法院103年度侵訴字第98號中華民國103年10月29日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第
233 52號、103年度偵字第10888號、103年度偵字第11016號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年捌月；又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年玖月；又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間交付保護管束，並應於民國一○四年十月二十八日前給付新台幣貳拾伍萬元（不含已於本院一○四年四月二十八日當庭給付之新台幣伍萬元）予代號0000-000000號之女子。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○於民國（下同）101年7至8月間結識代號0000-000000號 少女（89年8月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女），嗣2 人於102年2月初成為男女朋友，詎其為以下行為： ㈠其明知A女於103年8月前為未滿14歲之女子，竟仍基於對未 滿14歲女子為性交之犯意，於102年2月10日至同年7月22日 止，在新北市板橋區之美莊旅社、蘭竹旅社、豪麗旺旅社等 地，未違反A女意願，以將其生殖器插入A女陰道內之方式， 先後對A女為性交行為共5次得逞。
㈡另基於意圖使未滿18歲之人為性交易而媒介、協助以營利之 犯意，自102年6月下旬休日起至同年7月22日為警查獲時止 ，由其在網路豆豆聊天室申設暱稱為「新北小嫻16中和」之 帳號，並為A女申設即時通帳號「adsl741022」，而由A女在 上開聊天室內留言「adsl741022及十家我吧」等文字，再由 A女以即時通或甲○所有之行動電話門號0000000000號與網 友聯繫談妥性交易時間、地點、價格等事宜，其中有3次由 甲○與網友聯絡媒介與男客性交易，再由A女自行與客人相
約並前往約定地點或由甲○騎乘機車將A女載往約定地點（ 該次數約3次），而媒介並協助A女（計3次）或僅協助A女與 不特定客人以每次新臺幣（下同）3,000元至4,000元不等之 對價進行性交易，性交易所得則供作甲○與A女之生活開銷 ，並用以償還甲○個人在外之機車貸款，甲○即以此方式媒 介、協助A女為多次性交易得逞，並獲有A女性交易所得對價 之利益。
二、戊○○於101年間透過網路豆豆聊天室結識A女，亦明知A女 於103年8月前為未滿14歲之少女，仍基於對未滿14歲女子為 性交之犯意，為以下行為：
㈠於102年年初之某日以其以行動電話門號0000000000號與A女 聯絡性交易，相約在新北市土城區捷運海山站見面後，其騎 機車載A女到附近某館名不詳之旅館，與A女達成代價3,000 元之性交易約定，徵得A女之同意，以其生殖器插入A女之陰 道，對A女為性交行為，並於性行為結束後交付A女3,000元 作為對價。
㈡於102年6月間某日，其以上揭行動電話門號與A女聯絡性交 易，相約在新北市土城區捷運海山站見面後，其騎機車載A 女到附近某館名不詳之旅館，與A女達成代價3,000元之性交 易約定，徵得A女之同意，以其生殖器插入A女之陰道，對A 女為性交行為，並於性行為結束後交付A女3,000元作為對價 。
㈢於102年7月7日，其以即時通與A女聯絡性交易，相約在新北 市土城區捷運海山站見面後，其騎機車載A女到新北市○○ 區○○路0巷00號之艾蔓汽車旅館，與A女達成代價2, 000元 之性交易約定，徵得A女之同意，以其生殖器插入A女之陰道 ，對A女為性交行為，並於性行為結束後交付A女2,000元作 為對價。嗣於同日下午，甲○及A女以即時通表示要再加收 1,000元，戊○○乃於同日在捷運海山站再交付1,000元予A 女及甲○，將該次性交易對價補足為3,000元。三、嗣員警於102年7月19日執行網路巡邏時，發現A女在網路豆 豆聊天室以暱稱「新北小嫻16中和」邀請網友加即時通，而 於即時通帳號「adsl741022」顯示「中和16-不口報部內射 不剛交」之文字，與網友透過即時通相約性交易，警遂佯裝 客人與A女相約於同年月22日見面，而於同日16時許在新北 市○○區○○○○○0號出口前查獲A女，並於同日聯絡甲○ 到案說明，而循線查悉上情。
四、案經A女訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，本判決所 引供述證據部分（含被告甲○、戊○○於警詢、偵查中就他 人之犯罪事實部分之供述），業經檢察官、被告、辯護人於 原審法院之準備程序中均明示同意該等供述均有證據能力（ 見原審卷第62頁反面至63頁反面），其後就該等供述證據之 證據能力未再爭執提出異議，依法自有證據能力。二、本判決所引文書證據部分，係公務員依法定程序所取得，且 當事人於原審法院之準備程序明示同意均有證據能力（見同 上各頁），其後對該等文書之證據能力均未聲明異議，核無 刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據 之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，依法均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○（下稱被告甲○）、 上訴人即被告戊○○（下稱被告戊○○）於偵審中均坦承犯 行不諱，核與證人即告訴人A女於偵查中證述之情節相符， 復有「新北小嫻16中和」暨即時通帳號「adsl741022」網路 聊天內容列印資料、手機通聯紀錄翻拍照片、門號00000000 00號行動電話通聯紀錄、員警職務報告、門號0000000000號 及0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（詳102年度偵字 第23352號卷第22至24頁、第30頁正反面、第55至68頁、第 21至21-1頁、103年度偵字第10888號卷第26至39頁）、A女 提出之生活日誌、A女代碼與真實姓名對照表及102年11月6 日偵查庭拍攝之彩色照片在卷可憑，足見被告上揭自白與事 實相符，堪以採信。
二、再按兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之罪，係以行 為人意圖營利犯同條第1項之罪為構成要件，此所謂意圖營 利，係指行為人有藉由引誘、容留、媒介、協助或以他法使 未滿18歲之人為性交易而從中獲取利益之主觀意思，查被告 甲○於警詢中陳稱：伊因為發生車禍沒有辦法上班，休息快 2個月，沒有收入，而且伊要繳重機車在當鋪的利息，需要 錢急用，A女為了幫伊，才會做援交賺錢等語（詳102年度偵 字第23352號卷第8頁），復供稱：因為沒有生活費，伊才會 載A女去從事性交易，每次性交易所得金額，都一起作為生 活開銷及機車的貸款利息，獲利大約2萬多元等語（詳同上 卷第9頁），於本院則供稱：A女收到的錢確實均是交給伊等
語（見本院卷第102頁反面），足見被告甲○確實有媒介、 協助A女從事性交易以營利之主觀意圖。
三、本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應予依法論科。四、論罪科刑：
㈠查A女為89年8月生，於案發當時為未滿14歲之人，且A女未 滿14歲之事實，為被告2人行為時所明知，業經被告2人自承 在卷（被告甲○部分見偵字第11016號卷第19頁反面、偵字 第23352號卷第88頁；被告戊○○部分見偵查卷第5、49頁 正面），是核被告甲○犯罪事實欄一之㈠所為係犯刑法第 227條第1項之罪；犯罪事實欄一之㈡所為係犯兒童及少年性 交易防制條例第23條第2項、第1項之罪（兒童及少年性交易 防制條例業經立法院修正通常更名為兒童及少年性剝削防制 條例，該條次亦經修正，然此名稱及條次修正部分尚未施行 ，是以就本案仍援引兒童及少年性交易防制條例之規定論處 ，下均同此論述）；被告戊○○所為係違反兒童及少年性交 易防制條例第22條第1項之規定而應依刑法第227條第1項之 與未滿14歲之女子性交罪論處。再按刑事法若干犯罪行為態 樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別 歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之 犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依 社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念 者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯 」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之 ，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概 念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。 查被告甲○自102年6月起至同年7月22日為警查獲為止，多 次使A女為性交易之行為，因其行為本質上為職業性及營業 性行為而具有反覆多次實施之性質，且其係在密切接近之一 定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上， 雖有多次媒介、協助以營利舉措，仍應評價認係包括一罪之 集合犯，論以集合犯之一罪，其各次媒介、各次協助使A女 性交易之行為均係基於一概括犯意，並係於密接之時間內所 為使A女為性交易以營利之犯行，各次媒介、協助行為均屬 該集合犯罪之一部而併論以1罪，其間尚無高低度吸收關係 （原審法院就此部分論述媒介之低度行為為高度之協助行為 所吸收，應屬贅述，然就此部分之贅論並不影響本件判決結 果，本院就此部分仍予維持）。再查被告戊○○因對社交情 境易感不安，對他人意見較敏感且較在意他人評價，多猜疑 ，有人際情境不適應之壓力，在A女主動表示缺錢需要援交 之情形下誤罹法典，與一般主動對未滿14歲之女子表示性需
求而為性交之行為相較，情節較輕，然所犯最低法定刑為有 期徒刑3年以上10年以下有期徒刑，有法重情輕之情堪憫之 情事，依刑法第59條之規定，均減輕其本刑。被告甲○所犯 上揭5次對於未滿14歲之女子為性交罪及1次圖利使未滿18歲 之人為性交易罪，以及被告戊○○所犯上揭3次對於未滿14 歲之女子為性交罪，其等之犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
㈡又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被 害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。本件被告 2人所犯上揭各罪，均已將被害人年紀明定為未滿14歲或未 滿18歲，自屬針對少年為被害人所定之特別處罰規定，依上 開但書規定均毋庸另依兒童及少年福利及權益保障法之規定 再予加重其刑，併此敘明。
五、撤銷改判部分：原審法院因認被告戊○○所犯3次與未滿14 歲女子性交易罪之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然 查被告戊○○係與未滿14歲之A女為性交易，係違反兒童及 少年性交易防制條例第22條第1項之規定而應依刑法第227條 第1項之規定論處，原審法院漏未援引兒童及少年性交易防 制條例第22條第1項之規定，容有未洽，又被告戊○○第一 次與A女性交易之時間係102年年初某日，業經被告戊○○於 偵查中自承不諱，原審法院僅略載為「102年6月前之某日」 ，亦有未洽，再查被告戊○○因A女主動要求以性交換取生 活費，一時失慮而誤罹法典，依其犯罪情節，堪認有法重情 輕之情堪憫恕之情事，原審法院認被告戊○○所為不符合刑 法第59條之規定而未予減刑，同有未洽，就此部分被告戊○ ○提起上訴主張原審未依刑法第59條之規定減輕其刑有量刑 過重之情形，為有理由，就被告戊○○部分應予撤銷改判。 爰審酌被告戊○○曾因案經判處應執行有期徒刑6月，緩刑2 年，已經緩刑期滿後再犯本案，大學畢業，有正當工作，自 承患有戀童症，因A女主動表示急缺用錢而一時失慮與A女性 交，案發後已主動尋求心理鑑衡診療，並提出國軍北投醫院 附設民眾診療服務處診斷證明書（詳原審卷第68頁）及同院 之心理衡鑑轉介及報告單（見本院卷第24頁），犯後對於知 悉A女為未滿14歲之女子與其性交之事實坦承不諱，且已於 本院審理期間與被害人達成和解，有本院104年附民字第64 號和解筆錄1份在卷可憑，其犯後態度良好等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑。復查本案被告戊○○前曾因案經 判處應執行有期徒刑6月，緩刑2年，緩刑已於101年期滿，
以已執行論，本院認其因一時失慮而罹法典，經此刑之宣告 後，當知警惕而無再犯之虞，認其所宣告之刑，以暫不執行 為適當，爰併諭知緩刑5年，以啟自新，依法併諭知緩刑期 間交付保護管束，除已於本院當庭給付之5萬元之外，另依 前揭和解筆錄諭知尚未給付之賠償金25萬元，應依約於104 年10月28日前給付被害人。
六、上訴駁回部分：原審認被告甲○所犯均事證明確，援引兒童 及少年性交易防制條例第23條第2項、第1項，刑法第11條前 段、第227條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第 1項第2款之規定，並審酌被告甲○為智識成熟之成年男子， 年輕力壯，不知自食其力，竟協助未滿14歲之A女為性交易 而從中牟利，犯罪情狀可議；犯後已坦承犯行，態度良好， 無科刑紀錄，素行稱佳，與A女為男女朋友關係，係基於情 愛而發生性行為；暨其智識程度等一切情狀，量處有期徒刑 3年2月（5次），4年，併科罰金新台幣5萬元，就罰金部分 諭知易服勞役之折算標準，並將被告甲○所有之門號000000 0000號行動電話1支（含SIM卡1枚），依刑法第38條第1項第 2款之規定諭知沒收，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適， 被告甲○上訴意旨以其意欲與A女達成和解，然因A女之法定 代理人求償之金額過高而無法達成和解，指摘原審法院量刑 過重云云。然按量刑屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘 事實審法院已依刑法第57條所列各款情節，在法定本刑內予 以量刑，該等量刑依被告素行、生活狀況、動機、目的、手 段及犯後態度等情狀綜合研判，核無手段、目的顯不相當之 違反比例原則情事，亦未違背公平原則，自難指為違法，原 審法院既已依前開所引刑法第57條各款所列情事，在法定之 中度刑以下，量處被告甲○各有期徒刑3年2月、4年，就有 期徒刑4年部分併科新台幣5萬元，另就有期徒刑部分定應執 行有期徒刑5年6月，難認有手段、目的不相當之違反比例原 則情事，亦未違背公平之原則，被告甲○於本院審理期間經 與A女之法定代理人協商後仍未能與A女達成和解，其空言主 張原審法院前揭量刑核屬過重云云，並無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第22條第1項，刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林庚棟
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。