臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第986號
上 訴 人
即 被 告 陳信維
選任辯護人 王淑琍律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院103 年度重訴緝字第1 號，中華民國104 年3 月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第19168
、20092 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳信維與林運鍾（另由臺灣臺北地方法院通緝中）各單獨基 於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國101 年 9 月13日上午某時許，以2 人各出資新臺幣（下同）85萬元 之方式，合資總額170 萬元，由林運鍾駕駛其車牌號碼0000 -00 號自用小客車搭載陳信維，至桃園市大溪區（原為桃園 縣大溪鎮，因桃園縣於103 年12月25日改制為直轄市而更名 ）鄉間某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿德」之成年男 子，販入重量約1 公斤之第二級毒品甲基安非他命後均分之 （尚無證據證明業已出售）。嗣後，陳信維與林運鍾復各單 獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，再於101 年9 月15日中午某時許，以2 人各出資84萬元之方式，合資 總額168 萬元，由陳信維駕駛上揭車牌號碼00-0000 號自用 小客車，至桃園市大溪區鄉間某處，向該綽號「阿德」之成 年男子，販入第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重983. 7 公克，純度98％，純質淨重965.02公克），惟陳信維甫將 購入之甲基安非他命帶回其新北市○○區○○路0 段000 巷 0 ○0 號3 室租屋處前，未及與林運鍾均分賣出，即因行政 院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局查緝人員先前已 接獲線報，而於101 年9 月15日下午3 時許，在上開租屋處 附近埋伏查獲，並於其上址租屋處及車牌號碼00-0000 號自 用小客車內，扣得如附表一、附表二所示之物，以及如附表 三所示與本案無關之物品，致上開2 次販賣第二級毒品犯行 均未得逞。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送及 新北市政府警察局汐止分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、查本件認定事實所引用之內政部警政署刑事警察局101 年10
月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見北檢101 年度偵字 第19168 號卷二第37至39頁），係行政院海岸巡防署海岸巡 防總局北部地區巡防局依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託 鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑 定者，性質上並無差異，且為實施鑑定之人員依專業知識經 驗陳述其判斷意見，自屬「法律規定」得為證據者，應具有 證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。二、再查本件認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外 ，本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據、 物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，而檢察官、上訴人即被告陳信維及其辯護人於本院準備程 序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第48頁正面至第49 頁反面），渠等於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意 見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌 該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能 力。
貳、實體部分：
一、前開事實，業據上訴人即被告陳信維於第2 次警詢、檢察官 訊問、原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見北檢 101 年度偵字第19168 號卷二第81至85頁、第91至97頁，原 審103 年度重訴緝字第1 號卷第31頁正面，本院卷第47頁反 面、第82頁正面、反面），核與證人即同案被告林運鍾於偵 查中所證情節相符（見北檢101 年度偵字第19168 號卷二第 91至97頁），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、搜索 扣押物品目錄表附卷可稽（見101 年度偵字第19168 號卷一 第8 頁、第12至13頁、第15至18頁、第19至24頁），並有如 附表一、附表二所示之物扣案可資佐證。扣案之如附表一所 示之物即白色晶體1 包，經送鑑驗結果，確含第二級毒品甲 基安非他命成分（驗餘淨重983.7 公克，純度98％，純質淨 重965.02公克），有內政部警政署刑事警察局101 年10月19 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見101 年度偵字 第19168 號卷二第37至39頁）。另查，被告已自承其起初即 均係意圖營利，為轉手賣出賺取差價之目的，而分別於101 年9 月13日、同年9 月15日，與林運鍾合資販入各約1 公斤 之甲基安非他命等語在卷（見101 年度偵字第19168 號卷二 第91至97頁，原審103 年度重訴緝字第1 號卷第34頁反面） ，是被告各次行為皆具有營利之意圖，至堪認定。又被告與 林運鍾雖係2 次合資購買第二級毒品，然因渠2 人販入毒品
後係平均分之，顯然欲各自販賣予不同對象，且卷內亦無事 證足資認定渠2 人就各販毒行為具有犯意聯絡及行為分擔， 自難遽認為共同正犯。綜上所述，本件事證明確，被告上開 任意性之自白核與事實相符，其犯行洵堪認定，均應依法論 科。
二、論罪及刑之減輕事由：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業於104 年2 月4 日 經總統以華總一義字第00000000000 號令公布修正施行，於 同年2 月6 日生效，惟此僅修正提高毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項之法定本刑，至毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂部分，則未修正，因 新舊法處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法第2 條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用 原則，適用裁判時即現行毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項即可，合先敘明。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例條第2 項第2 款所規定 之第二級毒品，又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構 成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入， ②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持 有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖 營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形 ，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時 ，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。查本件被告自 承其起初即均係意圖營利而2 次販入毒品，嗣後未及找尋買 家賣出，即遭查獲，係屬上述①類型之行為，是揆諸前揭說 明，其意圖營利而販入甲基安非他命已屬著手。核被告所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第 二級毒品未遂罪。又被告因販入後持有第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論 罪。起訴書原認被告販賣第二級毒品罪嫌業已既遂，容有未 洽，惟公訴檢察官業於原審準備程序中及論告時予以更正為 販賣未遂罪（見原審102 年度重訴字第3 號卷第211 頁正面 ，103 年度重訴緝字第1 號卷第35頁反面），併此敘明。另 被告於本案所為均係單獨犯，起訴書認被告與林運鍾為共同 正犯，亦有未洽。又被告2 次行為，客觀上均已著手於販賣 行為之實行而不遂，為未遂犯，皆應依刑法第25條第2 項之 規定，減輕其刑。再查，被告自承於101 年9 月13日合資購 買順利後，始另起意於同年9 月15日購買第2 批，係先後2 次購買等語在卷（見原審103 年度重訴緝字第1 號卷第34頁 正面），足見被告上開2 次販賣第二級毒品未遂行為，犯意
各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就 上開2 次販賣第二級毒品未遂犯行，於偵、審中均自白不諱 ，均應依上開規定，遞減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審同此認定，因依毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第3 項、刑 法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款、第51條第 5 款等規定，審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例所定之第二級毒品，竟無視於政府所推動之禁毒政策，意 圖營利，與林運鍾2 次合資販入第二級毒品甲基安非他命， 每次2 人販入重量總計將近1 公斤，且扣案如附表一所示甲 基安非他命數量非少、純度甚高，所生危害非輕，且查其前 於99年8 月18日，即因販賣第二級毒品案件，為臺灣新北地 方法院檢察署檢察官起訴，嗣於100 年3 月8 日，經臺灣新 北地方法院以99年度訴字第3592號判決有罪，再於102 年10 月15日，由本院以102 年度上更二字第46號判決判處有期徒 刑3 年7 月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是 被告犯本案時，係在前案審理期間甚明，其明知故犯，顯不 知警惕，實值非難，惟念及被告於本案坦承犯行，且行為未 達既遂程度，未造成其他毒害之蔓延，已有悔意，態度尚可 ，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、販入後至遭查獲時間久 暫、智識程度、目前生活狀況等一切情狀，各均量處有期徒 刑3 年4 月，並依裁判時刑法第50條第1 項規定，定應執行 刑為有期徒刑6 年2 月。並說明：⒈扣案如附表一所示之物 ，檢出如附表一所示第二級毒品成分，有前揭內政部警政署 刑事警察局鑑定書在卷可參，不論屬於犯人與否，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項規定，於本案第2 次犯行項下宣 告沒收銷燬。另上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯殘 留有該毒品，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要， 當應整體視之為毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬；至 於送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。⒉按犯 第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，毒品危害 防制條例第19條第3 項定有明文。查扣案如附表二編號1 所 示之車牌號碼00-0000 號黑色AUDI自用小客車，登記於陳昱 愷名下等情，固有車號00-0000 號自用小客車之汽車車籍查 詢資料、進口與貨物完（免）稅證明書（車輛用）汽車新領 牌照登記書、汽（機）車過戶申請登記書、交通部公路總局 自行收納款項收據（行照執照費）、汽車燃料使用費繳納通
知書附卷可參（見北檢101 年度變價字第3 號第13頁、第22 至26頁），惟此車籍登記制度僅為行政管理措施之一環，不 一定與實際所有權狀況相合，且查，該車係被告向其友人陳 昱愷購買所有，未及辦理過戶登記，於101 年9 月15日即由 被告使用為交通工具駕駛至桃園市購買如附表一所示扣案毒 品等節，業據被告自承明確（見原審103 年度重訴緝字第1 號卷第35頁正面），被告所供所有權歸屬情形與本案查獲時 ，該車實際是由被告使用之情形相符，自堪採認。從而，扣 案車號00-0000 號黑色AUDI自用小客車，為被告所有、供為 本案第2 次販賣毒品未遂罪之交通工具使用，爰依毒品危害 防制條例第19條第3 項規定宣告沒收。⒊又查扣案如附表二 編號2 至5 所示物品，為被告所有，係預備於販入毒品後用 以分裝、測量重量、聯絡買家之物等情，業據被告自承不諱 （見原審102 年度重訴字第3 號卷第210 頁反面），爰依刑 法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收。⒋至附表三所示之扣 案物，雖為被告所有，然無證據證明與本件販賣第二級毒品 未遂有關，復均非違禁物，均不予宣告沒收。以上除就事實 欄第1 行「共同」2 字應屬贅載，應予刪除之外，其餘經核 其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴主張：其前後2 次行為僅相差2 天，時間密接，應 認係基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行複 次行為，評價認係包括一罪之集合犯，請論以一罪云云。惟 按，所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就 預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實 現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一 罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀 諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實 無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行 為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。 因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰 ，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第99號判決意旨 參照）。茲被告於刑法修正後多次販賣毒品犯行，若逕論以 一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰 評價之公平性有違，是應認被告於刑法修正後所為本案所示 販賣毒品未遂行為，乃犯意各別，行為互異之數罪，應予分 論併罰，此部分上訴理由，委無可採。
㈢被告上訴另主張：原審各罪之量刑及定執行刑過重，請求依 刑法第25條未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2 項自白等 規定減輕其刑，另再依自首相關規定減輕及刑法第59條規定 酌減其刑云云。惟按：
⒈被告於101 年9 月15日為警查獲後，於翌（16）日第1 次製 作警詢筆錄時，並未坦承本案犯罪，反係辯稱：車上查扣的 甲基安非他命是朋友「小胖」因為欠我50幾萬元，所以先抵 押給我的云云（見101 年度偵字第19168 號卷一第55頁）， 繼於同日下午移送檢察官訊問，被告雖改稱：扣案甲基安非 他命是我的，但亦僅供稱：我是在101 年9 月14日晚上7 、 8 點，自己一個人開車去三重光榮國中附近跟「胖哥」拿的 ，是跟「胖哥」合資購買，只有買過這1 次，半公斤價錢85 萬元，林運鍾沒有一起合資，本次購買是想拿去跟林運鍾他 們炫燿的云云（見101 年度偵字第19168 號卷一第141 至 142 頁），反觀同案被告林運鍾已於同日檢察官訊問時，坦 承上揭2 次與被告合資購買甲基安非他命、欲販賣營利等犯 行不諱（見101 年度偵字第19168 號卷一第145 至147 頁） ，再由檢察官據以訊問被告後，被告始坦承犯行，據上可知 被告顯然未於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，主動 坦承犯罪而接受裁判，故本案被告嗣雖自白犯罪，然並不符 合自首之規定，是被告上訴請求依自首規定減輕其刑云云， 核無理由。
⒉再按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法 第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍， 亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度 台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁 判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬 於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件 原審於量刑時，業依刑法第57條規定敘明一切情狀，已就量 刑刑度詳為審酌並說明其理由，且就被告上訴所指坦承犯行 之犯後態度、家庭生活狀況等，均列入考量，而科處罪刑， 亦已分別適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，遞減輕其刑。衡以被告所犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第2 項之罪，法定本刑為無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，經本院審酌被告 之素行、本案2 次販入甲基安非他命之重量，亦即被告各次 單獨所購買之數量約500 公克，數量甚鉅，若流入市面，危 害社會治安及國人身體健康甚大，實不宜輕縱，因認原審就 各罪之量刑均屬妥適，所定執行刑部分，亦合於刑法第51條 第5 款規定所定之外部界限，且未逾自由裁量之內部界限， 核與其罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁
量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形 ，自不能任意指為違法。
⒊又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上 字第1064號判例、69年度台上字第291 號判決意旨參照）。 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判 決意旨可參）。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、 犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯 後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第 57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕 其刑之事由。經查，被告無視政府反毒政策及宣導，知悉第 二級毒品甲基安非他命係法律嚴格禁止販賣及持有之違禁物 ，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，意圖營 利分次購入甲基安非他命，被告個人每次購得之重量約500 公克，第2 次犯行查扣之毒品1 包，驗餘淨重983.7 公克， 純度98％，純質淨重965.02公克，所為對國人身心健康及社 會秩序顯已造成之潛在危險，對社會治安之危害不可謂為不 嚴重，已難認其犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一 般同情，且本案經適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條 例第17條第2 項規定遞減輕其刑後，認量處各有期徒刑3 年 4 月，已屬罪刑相當，並無若科以該減輕後之最低度刑仍嫌 過重之情，亦即已無情輕法重之憾，自無依刑法第59條規定 酌減其刑之餘地，此部分上訴理由，亦無足憑採。 ㈣從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 林柏泓
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：沒收銷燬之扣案物
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│編號│物品名稱 │數量 │備註 │
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│1 │含第二級毒品甲基安│壹包（驗餘毛重共計：玖佰玖拾│原扣案編號：B1│
│ │非他命成分之白色晶│陸點陸伍公克，驗餘淨重共計：│102 年刑保管字│
│ │體及其外包裝 │玖佰捌拾參點柒公克，純度佰分│第274 號 │
│ │ │之玖拾捌，純質淨重共計：玖佰│ │
│ │ │陸拾伍點零貳公克） │ │
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附表二：沒收之扣案物
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│編號│物品名稱 │數量 │備註 │
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│1 │車牌號碼00-0000 號│壹輛 │1.原扣案編號：B4 │
│ │黑色AUDI自小客車 │ │2.北檢扣案號：101 年度綠保字第991 號│
│ │ │ │3.業經檢察官以101 年度變價字第3 號，│
│ │ │ │ 將之拍賣變價為新臺幣76,000元，價金│
│ │ │ │ 之保管號為北檢101 年度綠字第1370號│
│ │ │ │ 。 │
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│2 │分裝袋 │壹包 │1.原扣案標號：A34 │
│ │ │ │2.北檢扣案號：101 年度綠保字第1064號│
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│3 │電子磅秤機（黑色）│壹台 │1.原扣案標號：A37 │
│ │ │ │2.北檢扣案號：101 年度綠保字第1064號│
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│4 │毒品買家電話簿 │壹本 │1.原扣案標號：A36 │
│ │ │ │2.北檢扣案號：101 年度綠保字第1064號│
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│5 │分裝勺 │貳支 │1.原扣案標號：A39 │
│ │ │ │2.北檢扣案號：101 年度綠保字第1064號│
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附表三：其餘扣案物
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│編號│物品名稱 │數量 │備註： │
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│1 │毒品吸食器 │貳組 │1.原扣案標號：A38 │
│ │ │ │2.北檢扣案號：101 年度綠保字第1064號│
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│2 │LV方形包 │壹個 │1.原扣案標號：A42 │
│ │ │ │2.北檢扣案號：101 年度綠保字第1064號│
├──┼─────────┼───┼──────────────────┤
│3 │黃色紙條 │壹張 │1.原扣案標號：A44 │
│ │ │ │2.北檢扣案號：101 年度綠保字第1064號│
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