臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第948號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 童騰億
選任辯護人 陳育廷律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院103 年度訴字第654 號，中華民國104 年2 月10日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第
23862 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一部分撤銷。
童騰億所犯如附表編號１至「所犯法條」欄位所示之罪，各處如附表編號１至「宣告刑」欄位所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號○九三八○四○八一二之SIM 卡壹枚沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、童騰億（綽號大頭）明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所稱第三級毒品，且白色或無色透明結晶或結 晶性粉末愷他命，經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部 ）明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射 製劑，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽 藥，非經主管機關許可，不得擅自販賣、轉讓，竟分別基於 販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表編號1 至24「時間」 欄所示時間，在附表編號1 至24「地點」欄所示地點，以附 表編號1 至24「價格」欄所示價格，販售如附表編號1 至24 「毒品之數量、種類」欄所示數量之愷他命予附表編號1 至 24「購買者」欄所示之人；另又基於轉讓偽藥之犯意，於民 國101 年2 月11日晚間11時52分36秒後某時，在桃園市大溪 區東二路之新永盛便利商店附近，轉讓量微可供捲煙一支施 用之愷他命予簡仁傑。
二、案經桃園市政府警察局（改制前為桃園縣政府警察局）大溪 分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。查本案所引用被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然檢察官與被告、辯護人 均同意有證據能力（本院卷第42頁），本院審酌相關供述證 據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形， 且認為適當，依前開規定，該等供述證據應皆有證據能力。二、刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者，審 判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護 人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之開示、調查 方法而為之規定；而所謂「以適當之設備，顯示」，通常以 勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性 。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示， 此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟 關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調 查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通 訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽 錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要 性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869 號判決意旨參照）。本案卷附之監聽譯文，當事人、辯護人 俱不否認該譯文真實性，此部分既於審理時業經依法踐行文 書證據之調查，自有證據能力。至其餘非供述證據部分，亦 無實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序取得情事，自有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告童騰億迭就附表編號1 至24之販賣愷他命犯行及上 開轉讓愷他命犯行坦認不諱，且有下列證據可佐： ㈠附表編號1 至6 販賣予黃將鈞部分，業據證人黃將鈞於偵查 中結證稱：門號0000000000是伊申辦使用至101 年11月間， 101 年3 月25日下午3 時35分33秒至4 時27分50秒的通話內 容是與被告交易愷他命，伊問被告在哪裡，最後以500 元向 被告買一包愷他命，被告在桃園市○○區○○路○○號撞球 場後門交付毒品給伊，並向伊收取500 元。101 年3 月26日
晚間9 時17分57秒至10時12分35秒的通話內容是伊與被告交 易愷他命，伊用500 元向被告購買一包愷他命，被告在桃園 市大溪區武嶺橋旁河濱公園的入口處交付愷他命給伊，並向 伊收取500 元。101 年4 月27日下午5 時59分12秒至6 時11 分26秒的通話內容是與被告交易愷他命，伊用500 元向被告 購買一包愷他命，被告在桃園市大溪區慈湖路上的麥當勞後 面交付愷他命給伊並收取500 元。101 年5 月10日下午1 時 30分11秒的通話內容是伊向被告買愷他命，地點在大溪國中 附近的小朋友幼稚園，伊給被告500 元，買到一包愷他命。 101 年5 月16日晚間8 時56分58秒至9 時36分08秒的通話內 容是伊與被告交易愷他命，一包就是一包愷他命，伊等約在 雪精靈網咖，當天拿到一包愷他命並給被告500元。101年7 月9日晚間8時01分45秒至8時08分39秒的通話內容是伊向被 告買愷他命，地點在大溪區文化路雪精靈網咖門口，伊給被 告500元，被告交付一包愷他命等語（見偵卷二，第108至 110頁）。此外，復有卷附證人黃將鈞使用之行動電話門號 0000000000號與被告間，如上開所述時間之通訊監察譯文1 份可佐（附於偵卷一第184至185頁）。觀諸其等通訊監察譯 文內容，亦可佐被告自白犯行之內容。
㈡附表編號7 至19販賣予張志遠部分，業據證人張志遠於偵查 中結證稱：伊於101 年2 月至7 月間有施用愷他命，來源是 向被告購買，門號0000000000是伊所申辦使用，101 年2 月 6 日下午3 時11分14秒至晚間8 時28分42秒的通話內容是向 被告購買愷他命，約在美華國小附近，伊買一小包，可以捲 10支煙。101 年2 月18日上午7 時50分12秒的通話內容是要 向被告買愷他命，約在美華國小附近，伊買一小包，重量不 清楚，可以捲10支煙。101 年2 月19日晚間6 時34分48秒至 7 時04分42秒的通話內容是向被告買愷他命，在哪裡不清楚 ，但一定是大溪，被告給伊一包愷他命。101 年2 月26日晚 間8 時04分34秒至9 時46分49秒的通話內容是向被告買愷他 命，九號球是指大溪的中華路上撞球間，當天是在撞球間外 向被告買愷他命。101 年2 月27日晚間8 時18分06秒至10時 01分31秒的通話內容是伊向被告買愷他命，地點在九號撞球 間外，被告給伊一包愷他命。101 年3 月9 日下午5 時58分 55秒至6 時51分23秒的通話內容是伊去找被告買愷他命，地 點約在美華國小，被告給伊一包愷他命。101 年3 月27日凌 晨0 時32分02秒至1 時31分39秒的通話內容是伊與被告的對 話，總舖師是一間快炒店，伊要找被告買愷他命，地點在伊 住處旁的巷子，被告交給伊一包愷他命。101 年3 月27日晚 間10時59分13秒至11時35分44秒的通話內容是要找被告買愷
他命，後來去大溪的薑母鴨店找他，伊有拿到一包愷他命。 101 年4 月23日凌晨0 時34分04秒至1 時03分04秒的通話內 容是伊找被告買愷他命，地點在大溪的九號撞球館，被告給 伊一包愷他命。101 年4 月24日凌晨2 時33分48秒至2 時58 分23秒的通話內容是要被告買愷他命，地點在伊住處樓下附 近，被告給伊一包愷他命。101 年5 月11日下午4 時37分57 秒至4 時43分33秒的通話內容是向被告買愷他命，地點在伊 住處附近文化路的元大便利商店，因為當時被告在附近，伊 有拿到一包愷他命。101 年5 月17日上午9 時11分17秒至9 時17分20秒的通話內容是向被告買愷他命，地點在大溪某處 ，交易有成功，被告有交付一包愷他命給伊。101 年7 月9 日下午5 時23分34秒至5 時59分06秒的通話內容是向被告買 愷他命，地點在伊住處樓下附近，有完成交易，被告有交付 愷他命給伊等語（見偵卷二，第83至87頁）明確。至被告販 售愷他命予張志遠所收取之價款為何乙節，證人張志遠始終 證稱係以300 元向被告購買愷他命，然被告於偵查中始終供 稱張志遠各次購買之金額均為1,000 元，既然被告身為出賣 人，對於收取之價款數額自然較為知悉，應以其供述為據， 附此敘明。此外，復有卷附證人張志遠使用之行動電話門號 0000000000號與被告間，於如上開證人所述時間之通訊監察 譯文1 份可佐（附於偵卷一第198 至201 頁）。觀諸通訊監 察譯文內容，亦可佐被告自白犯行之內容。
㈢附表編號20至22販賣予呂英杰部分，則據證人呂英杰於偵查 及原審審理中結證稱：伊於101 年2 月至7 月間陸續向被告 買愷他命，大概有三次，時間都在晚間8 、9 點，交易地點 在大溪新永勝便利商店附近，每次價格是500 至800 元，被 告都會給伊一包愷他命，這三次有賒欠也有給現金，但伊的 錢都已結清，沒有欠被告毒品錢。此外，伊另外一位毒品來 源黃志鵬的住處距離文化路很近，而且伊與黃志鵬曾在新永 勝便利商店或文化路或東二路交易過毒品，但伊沒有將與黃 志鵬的交易混淆成是與被告交易等語（見偵卷二，第57至58 頁；原審卷，第73頁正反面）。至就被告販售愷他命予呂英 杰所收取之價款部分，證人呂英杰於偵查中結證稱：每次向 被告購買的價格是500 元至800 元間，500 元可以捲5 至8 根煙，800 元可以捲10支煙等語（見偵卷二，第57頁），依 卷內證據無從判定附表編號20至22之販售價格，自應以從有 利被告之認定，均以價格最較低之500 元為附表編號20至22 之販賣價格，起訴書所記載之500 元至800 元應予補充。此 外，復有卷附證人呂英杰使用之行動電話門號0000000000號 與被告間，於101 年2 月9 日、同年2 月11日、同年7 月9
日之通訊監察譯文1 份可佐（附於偵卷一第220 頁）。觀諸 通訊監察譯文內容，堪認兩人確無毒品交易買賣以外之情誼 ，而於上揭時、地見面、聯繫，亦可佐被告自白犯行之內容 。
㈣附表編號23販賣予簡瑋吉部分，已據證人簡瑋吉於偵查中結 證稱：伊有使用門號0000000000，101 年4 月13日晚間10時 08分37秒的通話內容是找被告買愷他命，地點在大溪復興路 的加油站對面，伊交給被告現金500 元，被告給伊一小包愷 他命等語（見偵卷二，第66頁）。此外，復有卷附證人簡瑋 吉使用之行動電話門號0000000000號與被告間於101 年4 月 13日之通訊監察譯文1 份可佐（附於偵卷一第223 頁）。觀 諸通訊監察譯文內容，堪認兩人確無毒品交易買賣以外之情 誼，確曾於上揭時、地見面，而可佐被告自白犯行之內容。 ㈤附表編號24販賣予陳冠勳部分，則據證人陳冠勳於偵查中結 證稱：伊與被告不熟，101 年7 月8 日可能是要拿愷他命， 這次約在客運總站，被告給伊一包愷他命，尚賒欠300 元， 被告不是要請伊等語相符（見偵卷二，第75頁）。堪認此次 交易陳冠勳雖未給付被告價金，然確屬販賣交易無訛。此外 ，尚有卷附陳冠勳使用之行動電話門號0000000000號與被告 間於101 年7 月8 日之通訊監察譯文1 份可佐（附於偵卷一 第269 頁）。觀諸通訊監察譯文內容，堪認兩人確無毒品交 易買賣以外之情誼，且確曾於上揭時、地見面，而可佐被告 自白犯行之內容。
二、綜上事證，堪認被告有如附表編號1 至24所示，與黃將鈞、 張志遠、呂英杰、簡瑋吉、陳冠勳聯繫，分別交付其等愷他 命；除附表編號24外，均有收取附表各編號所示價金之事實 。又按因卷存事證，固不能明確查知被告販賣愷他命之利得 ，惟販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普 遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸， 衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風 險，從事毒品販賣之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的， 原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已 足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，而毒品可任意分裝或 增減其分量，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是每 次買賣之價格當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷 切與否、對行情之認知，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，為機動性調整，是其價格標準，自非一成 不變，因此，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量至臻 明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量
差」或係「純度」，謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，是縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平；且愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣 之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極 大風險，平白無端義務為該買賣之工作，是除有特殊情形外 ，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。本案被告自承向伊購毒者，都知道伊是跟 別人拿才有毒品，通常是伊自己先墊錢向上游買毒品，伊拿 了K 他命後，才會再聯繫購毒者約時間、地點交貨（偵卷第 138 頁），其與黃將鈞、張志遠、呂英杰、簡瑋吉、陳冠勳 等人亦無深入之交往關係，尚無存在特殊親誼，被告交付之 愷他命數量亦非甚微，衡情，被告自無可能甘冒販賣毒品重 罪，平白無端從事前開販賣毒品之犯行。是被告將愷他命販 賣予黃將鈞、張志遠、呂英杰、簡瑋吉、陳冠勳等人，確有 從中賺取差價牟利之營利意圖，應屬灼然。準此，被告如附 表所示販賣愷他命之犯行，確係基於意圖營利而販賣第三級 毒品之犯意，應堪認定。
三、關於轉讓偽藥部分，則據證人簡仁傑於偵查中結證稱：101 年2 月11日晚間11時52分36秒的通話內容是在新永盛便利商 店前一起喝酒、用愷他命，被告請伊抽一支K 煙（見偵卷二 ，第48頁）等語明確。此外，復有卷附證人簡仁傑使用之行 動電話門號0000000000號與被告間於101 年2 月11日之通訊 監察譯文1 份可佐（附於偵卷二第51頁），核與被告自白相 符，亦堪認定。
四、綜上，本案事證明確，被告如附表所示販賣愷他命、另轉讓 量微可供捲煙一支施用之愷他命予簡仁傑之犯行，均事證明 確，堪以認定，應依法論科。
五、論罪：
㈠被告販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，依同日公布修正之 同法36條規定，即於公布日生效施行。修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 」修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條
第3 項，將法定刑自「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七 百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品 危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告之情形，依刑 法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項之規定。
㈡核被告就附表編號1 至24所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項之罪；另就轉讓愷他命予簡仁傑所為，係 犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告所為上開各罪， 犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告選任辯護人固為其 辯稱：附表編號1 至3 ；附表編號8 至9 ；附表編號10至11 ；附表編號13至14；附表編號15至16；附表編號20至22；附 表編號2 、13；附表編號6 、19部分，其行為間隔密接，地 點亦相接近，各應論以接續犯云云。查辯護人所指被告上揭 各組編號所示犯行，堪可認係時間間隔較近者，而未逾24小 時者，僅編號13、14；附表編號2 、13；附表編號6 、19部 分，其餘均已有相當時間上之差距。而編號2 、13；編號6 、19其販賣對象亦各不相同，而侵害不同之社會法益。至編 號13、14部分，固均係販賣予張志遠，然亦係於完成編號13 之販賣犯行後，另起販賣犯意，各遂其犯罪目的，亦無依社 會通念不能予以切割評價之情。況按接續犯之所以僅成立實 質上一罪，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所 著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切 接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法 益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯罪行為 之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼 續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為 應為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯 」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應 合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。故重覆進行 之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨 立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關 係，始得認係重覆性接續犯。而毒品危害防制條例處罰販賣 毒品行為，旨在防阻毒害蔓延。依其處罰之規範目的，販賣 毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布 ，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時同地販入之 毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利 ，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會 通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一 犯罪（最高法院101 年度台上字第4332號判決意旨參照），
因認辯護人此部分所辯，不能採取。
㈢又就轉讓愷他命予簡仁傑部分，檢察官起訴法條認係犯毒品 危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，然查行政 院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函，將愷他命 公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級 毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告，將 愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥 品。而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條第1 項之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領 藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造 或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條第2 項規定 ，藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不 得轉售或轉讓。再者，藥物之製造，應依藥事法第57條之規 定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（已自102 年7 月 23日改制為「衛生福利部食品藥物管理署」）迄今僅核准藥 品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另 臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有行政院衛生署管制 藥品管理局（已改制為衛生福利部管制藥品管理署）98年6 月25日管證字第0000000000號函可憑，是注射液型態以外之 愷他命，兼具第三級毒品及偽藥之情質，本件被告所轉讓之 愷他命無證據認定屬自國外輸入者，應係未經主管機關核准 所製造之偽藥。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品 ，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經 公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防 制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故 除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一 定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法 定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重 法（蓋毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，依92 年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防 制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑 至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準， 該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑三年 以下，得併科30萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同 年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定 最重本刑為有期徒刑七年，兩者相較，藥事法為後法且為較 重罪），應優先適用藥事法第83條第1項規定處罰，檢察官 上開主張容有誤會，惟社會基本事實相同，爰依刑事訴訟法 第300條規定，變更原起訴法條。被告之辯護人固辯稱：違
反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪須以行為人明知所轉讓 者屬偽藥為要件，而被告僅認知轉讓者為愷他命，並無偽藥 之認識，應無構成轉讓偽藥云云。然愷他命為政府列為管制 之藥品，經由報紙、雜誌、電視、廣播等媒體之宣導，應不 難知悉，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，實難以 取得注射液型態之愷他命，無在外流通之可能，然被告卻能 經由非正當之管道，向年籍不詳之成年人購入固態狀之愷他 命持有並轉讓，被告對於所購入之愷他命之來源顯係非法製 造而屬偽藥乙情，應有認知。辯護人又以被告販賣、轉讓愷 他命之犯行，僅因主觀上有無營利意圖之區別，致分別適用 毒品危害防制條例、藥事法論罪，而予割裂適用云云。按法 律之適用應為整體性之適用，不得割裂適用。此一原則，無 論於同一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間產生競合 關係時，應均遵循。然所謂割裂適用，係指別無正當理據， 竟就同一事實分別適用修正前、後之法律，或不同之法律予 以評價之意。至針對被告轉讓愷他命之犯罪事實，就均構成 要件該當之藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第8條第 3項，依競合論之規則，適用後法、重法之藥事法，並無割 裂適用問題。辯護人所辯尚屬誤會，而非有據。六、刑罰加重減輕事由：
㈠毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中 所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官 ）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押） ，於法官訊問時所為之自白。所謂「自白」，乃指被告於刑 事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之 謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中 均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字 第6148號判決意旨參照）。經查：
⒈附表編號3 部分，被告於偵查中供稱：黃將鈞跑來找伊表示 要愷他命並給了500 元，伊找上游拿了愷他命，然後在林佳 群住處附近拿一包愷他命給黃將鈞等語（見偵卷二，第133 頁）；
⒉附表編號5 部分，被告於偵查中供稱：黃將鈞於101 年5 月 16日晚間9 時36分有向伊買愷他命，地點在雪精靈網咖，黃 將鈞有給伊錢，伊給他一包愷他命等語（見偵卷二，第133 至134 頁）；
⒊附表編號7 部分，被告於偵查中供稱：101 年2 月6 日晚間 8 時28分的譯文是張志遠打給伊的，伊知道他的意思要買愷 他命，他應該是以1,000 元買的等語（見偵卷二，第134 頁 ）；
⒋附表編號8 部分，被告於偵查中供稱：張志遠於101 年2 月 18日上午向伊買愷他命，在美華國小附近，伊有交給他愷他 命，張志遠交給伊1,000 元等語（見偵卷二，第134 頁）； ⒌附表編號9 部分，被告於偵查中供稱：張志遠於101 年2 月 19日晚間7 時4 分許向伊購買愷他命，地點在美華國小，這 次有拿一包愷他命給他等語（見偵卷二，第134 頁）； ⒍附表編號10部分，被告於偵查中供稱：張志遠於101 年2 月 26日晚間9 時46分許向伊購買1,000 元愷他命，伊在九號撞 球間外給他一包愷他命，張志遠給伊1,000 元等語（見偵卷 二，第135頁）；
⒎附表編號11部分，被告於偵查中供稱：張志遠於101年2月27 日晚間10時1分許向伊購買1,000元愷他命，地點在九號撞球 間，伊有給他一包愷他命等語（見偵卷二，第135頁）； ⒏附表編號12部分，被告於偵查中供稱：張志遠於101 年3月9 日晚間6時51分許向伊購買1,000元海洛因，地點在美華國小 ，伊有給張志遠一包愷他命等語（見偵卷二，第135頁）； ⒐附表編號13部分，被告於偵查中供稱：張志遠於101 年3 月 27日凌晨1 時31分許向伊購買愷他命，金額1,000 元，地點 在張志遠住處附近，他給伊1,000 元，伊交付一包愷他命等 語（見偵卷二，第135頁）；
⒑附表編號14部分，被告於偵查中供稱：張志遠於101 年3 月 27日晚間11時35分許向伊購買愷他命，這次金額是1,000 元 ，在大溪的某薑母鴨店附近，張志遠給伊1,000 元，伊交給 他一包愷他命等語（見偵卷二，第135 頁）； ⒒附表編號16部分，被告於偵查中供稱：張志遠於101 年4 月 24日凌晨2 時58分許向伊購買愷他命，金額應該是1,000 元 ，地點在他家樓下，伊給張志遠一包愷他命等語（見偵卷二 ，第135 至136 頁）；
⒓附表編號17部分，張志遠於101 年5 月11日下午4 時43分許 向伊購買1,000 元愷他命，地點在元大便利商店等語（見偵 卷二，第136 頁）；
⒔附表編號19部分，被告於偵查中供稱：張志遠於101 年7 月 9 日下午5 時59分許向伊購買愷他命，地點在他住處附近， 伊給他一包愷他命並收取1,000 元等語（見偵卷二，第136 頁）；
⒕附表編號23部分，被告於偵查中供稱：簡瑋吉於101年4月13
日晚間10時20分許向伊購買愷他命，地點在加油站，他給伊 500元，伊給他一包愷他命等語（見偵卷二，第137頁）； ⒖是就附表編號3 、5 、7 至14、16至17、19、23部分之販賣 愷他命犯行，被告於偵查中皆已自白，縱其於原審準備程序 中否認犯行（見原審卷，第16頁反面），惟其於原審及本院 審理時均坦認上開各次犯行，揆諸前開說明，上開各次犯行 仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑。 ㈡毒品危害防制條例第17條第2 項有關犯第4 條之販賣毒品罪 ，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白 」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要 部分而言。而毒品危害防制條例第四條所定販賣毒品罪（包 括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上有販賣營 利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要 件。若行為人否認主觀上有販賣營利意圖，僅承認與人合資 或代人購買毒品，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已 自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用 上開減輕其刑之規定（最高法院102 年度台上字第4141號判 決意旨參照）。倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張 或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述 之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已 合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯 罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關 ，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式 者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別 ，自難認其已經自白犯罪（最高法院102 年度台上字第2078 號判決意旨參照）。查：附表編號20至22部分，被告於偵查 中供稱：呂英杰沒有向伊買過愷他命，通常呂英杰知道伊身 上有愷他命，他會來找伊抽免錢的，地點都在新永勝便利商 店，伊把愷他命放在煙盒裡，呂英杰自己去拿，伊有說他， 但呂英杰還是繼續拿，這情形在101 年2 月至7 月間有三次 以上云云（見偵卷二，第137 頁），是就附表編號20至22部 分，被告之辯解為轉讓或幫助施用毒品，始終未提及具有營 利意圖，從而，即便被告於原審及本院審理中自白上揭附表 編號20至22部分販賣愷他命犯行，依上說明，仍無偵、審自 白減刑之適用。至附表編號1 、2 、4 、6 、15、18部分， 被告於警詢及偵查中或否認販賣毒品，或推稱不記得、無印 象，縱其於原審及本院審理時坦認上揭販賣毒品犯行，仍無 毒品危害防制條例第17條第2 項適用，附此敘明。 ㈢至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。 經查，販賣第三級毒品對社會風氣及治安有相當危害，為政 府嚴加查緝之犯罪，被告明知上開毒品對人體身心健康危害 之烈，竟仍先後為販賣毒品犯行，次數高達24次，罔顧國人 身心健康及對社會治安之危害，且查無迫不得已為之的情狀 ，故其一再違犯，足見非偶發犯罪。再參諸愷他命具成癮性 、濫用性，會對社會治安、風氣造成危害，故而修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑採5 年以上有期徒刑 之重刑刑事政策，被告不顧政府嚴刑禁令，顯然視法律為無 物，執意戕害國人健康，破壞社會治安，可見情節匪淺，就 行為整體觀之，應予較高之非難評價，是尚不得以刑法第59 條規定酌減其刑。
參、撤銷改判及駁回被告上訴之理由：
一、撤銷改判部分：
㈠原審審理後，就附表部分以被告販賣第三級毒品（計24罪） 罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟以：⒈被告販賣第 三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而依同日公布修正之同法36條 規定，於公布日即同年2 月4 日生效施行。此一法律修正之 事實且在原判決宣判日即104 年2 月10日之前，是原判決得 為新舊法比較，卻未依法比較，逕援引104 年2 月10日業已 生效之修正後「毒品危害防制條例第4 條第3 項」為此部分 24罪之論罪依據，適用之法律已有違誤；⒉又按販賣毒品之 所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒 品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上 有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非 所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手 實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價 或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之 意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行 為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構 成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證 據及心證之理由（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決 意旨參照）。原判決關於被告販賣第三級毒品如何具營利意
圖，亦未詳予說明，非無微疵；⒊再按有罪之判決書並應記 載犯罪事實，所謂「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件 之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他 該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實 。原判決附表編號20至22部分，其販賣時間點均載「101 年 2 至7 月間某日晚間8 至9 時許」，未依卷附佐證此部分犯 行之通聯紀錄時間詳予區別，恐至既判力範圍混淆誤認。上 開違誤部分，雖未據上訴意旨指摘及之，然既有違誤而無從 維持，自應由本院就原判決附表一即販賣第三級毒品部分（ 計24罪）均予撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值壯年，本應循正當途徑賺取財物，且其為具 備一般智識之成年男子，當可知悉毒品危害他人健康至鉅， 一旦以販賣方式供人施用，勢將使施用者陷於毒癮難以自持 ，竟仍貪圖販毒厚利而多次販賣愷他命予他人，加速愷他命 之流通，所為誠屬漠視法令之舉，實有未當。然念其犯罪後 終能坦承犯行，未徒耗司法資源，犯後態度良好，暨其國中 畢業之教育程度、自稱小康之經濟狀況、素行、販賣毒品之 所得非厚等一切情狀，分別量處如附表編號1 至24「宣告刑 」欄位所示之刑。
二、沒收：