臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第905號
上 訴 人
即 被 告 蔡威辰
選任辯護人 趙元昊律師
洪若純律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院102年度訴字第911號，中華民國104年2月6日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第28396號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡威辰犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、驗餘之制式子彈肆顆均沒收。
事 實
一、蔡威辰明知由槍枝工廠製造之具有殺傷力之制式手槍、子彈 ，係屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制手槍、子彈，非經中央 主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於非法寄藏制式手槍 及子彈之犯意，於民國101年8月間至同年9月13日前某日， 受友人曾秋凱之託，代為保管具殺傷力之BERETTA廠95OBS型 口徑0.25吋制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號 ：0000000000號）、口徑0.25吋制式子彈7顆（經警採樣3顆 試射，餘4顆），並將該槍彈藏放在其經營位於新北市永和 區環河東路3段玉清宮旁之停車場辦公室內，而非法寄藏上 開制式手槍及子彈。嗣經警據報持搜索票，於同年10月25日 上午11時許，至該停車場辦公室執行搜索查獲上開制式手槍 、子彈，始悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人曾秋凱於警詢時所為供述，為被告以外之人於審判外之 陳述，依上開規定，無證據能力。又被告以外之人於審判外 之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。同法第159條之5第1項亦定有明文。本判決所引用被告以 外之人於審判外陳述之供述證據，除證人曾秋凱於警詢時所
為供述外，檢察官、被告等及辯護人於本院審判期日均表示 同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法 或不當之情況，且無證明力明顯過低之情形，因認上開供述 證據，均有證據能力。
二、次按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證 據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上開事實，迭據被告於偵審中坦承不諱（見偵字第28396號 卷第6-11、31、48-50頁、偵續字第324號卷第29-31頁、他 字第5645號卷第54-55頁、原審卷第93-94、174頁）；核與 證人白錦蓉、林成祖所述情節大致相符（見偵字第28396號 卷第94-95頁；偵續字第324號卷第39-41頁、原審卷第141頁 ），亦與證人即執行搜索之員警包杰證述相符（見原審卷第 143頁）；並有搜索扣押筆錄（見偵字第28396卷第15-18頁 ）、內裝有扣案槍彈彩盒之查獲照片（見原審卷第120、125 頁）等在卷可稽。另有扣案之手槍1支、子彈7顆可資佐證， 而扣案手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法 、性能檢驗法鑑定後，認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制 編號0000000000），認係口徑0.25吋制式半自動手槍，為美 國BERTTA廠950BS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結 果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發 功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二 、送鑑子彈7顆，認均係口徑0.25吋制式子彈，採樣3顆試射 ，均可擊發，認具殺傷力。」，此有該局101年11月12日刑 鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見偵字第28396號卷 第71頁），足認扣案之制式手槍、子彈均有殺傷力可明，被 告自白應與事實相符。
二、雖證人曾秋凱於原審證稱：我到被告停車場是要拿古董給被 告鑑定，與被告間並沒有槍枝的往來，且我沒有帶槍到被告 停車場云云（見原審卷第191頁）；然查，證人白錦蓉於102 年11月6日偵訊時證稱：於101年8月間，我在被告新北市永 和區環河東路3段玉清宮旁停車場辦公室內看電視時，被告 與曾秋凱從外面走入辦公室，被告手上拿1個盒子對曾秋凱 稱「這東西很麻煩，不要擺在這邊。」，曾秋凱回稱「我馬 上會來拿，沒關係。」、「這是道具而已。」，其即詢問「 什麼道具，沒有關係？」，但2人未回答，待曾秋凱離開後 ，被告將盒子放在鐵櫃內，其詢問被告盒內是什麼東西，被 告答稱沒什麼事情，其即未再詢問等語（見偵續字第324號
卷第43、44頁），嗣被告的停車場於同年10月25日遭搜索查 獲扣案之槍彈，其因在搜索現場，始知悉該盒內裝有扣案槍 彈等情（見偵字第28396號卷第94-95頁、偵續字第324號卷 第39-41頁）。又證人林成祖於103年12月8日原審審理時證 稱：於1、2年前，曾秋凱至其住處談論古董時，曾秋凱拿出 1支約手掌大小之手槍清理、把玩，因曾秋凱先前曾拿過2、 3支槍至其住處，都是比較大支之槍枝，而該次拿出之手槍 僅手掌大小，且曾秋凱於把玩時，該槍管會突然彈起來，其 問曾秋凱該把槍是什麼，曾秋凱要其不要問，所以其對該把 槍記憶深刻，故其可判定卷內警方槍枝初步檢驗報告所附採 證照片（見偵字第28396號第19-20頁）之扣案制式手槍，即 係1、2年前曾秋凱在其住處拿出把玩之該支僅手掌大小之手 槍等語（見原審卷第141頁）。再佐以本案係員警經秘密證 人（非曾秋凱）檢舉被告持有曾秋凱所寄放之槍枝，再向原 審法院聲請搜索票，因而查獲扣案之槍枝、子彈等情，此有 搜索卷宗（101聲搜字第2359號）之檢舉筆錄可參，並經證 人即製作檢舉筆錄及執行搜索員警李藍權於原審證述明確（ 見原審卷第144、145頁）。綜上各情觀之，堪認被告所述扣 案槍枝、子彈為曾秋凱所寄放，應為可採。再佐以證人林成 祖係於101年9月14日入監，於103年4月3日假釋出監，而曾 秋凱於101年9月22日入監執行迄今，此有渠等之本院在監在 押全國紀錄表在卷可查，及與證人白錦蓉之上開證詞相互勾 稽，足認曾秋凱持扣案之手槍、子彈寄放在被告所經營之停 車場辦公室的時間，應係在101年8月間至9月13日以前某日 ，附此敘明。
三、綜上事證，被告受友人曾秋凱之託，代為藏放扣案槍彈之犯 行洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 寄藏手槍罪、第12條第4項之非法寄藏子彈罪。按非法持有 槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客 體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體 有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生 想像競合犯之問題；另同時持有手槍、子彈係觸犯槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之罪，應依想像競 合犯從較重之該條例第7條第4項未經許可無故持有手槍罪處 斷（最高法院74年台上字第3400號判例、81年台上字第1418 號判決要旨可資參照）。本件被告非法寄藏扣案之制式子彈 7顆，僅成立非法寄藏子彈之單純一罪；又被告以一行為寄 藏扣案之制式手槍1支、子彈7顆，同時觸犯非法寄藏手槍罪 及非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄
藏手槍罪處斷。
五、辯護人雖援引最高法院100年度台上字第6027號判決意旨， 以被告於偵查已供出扣案槍彈係曾秋凱所有，雖曾秋凱就持 有扣案槍彈部分經不起訴處分確定，但曾秋凱獲不起訴處分 確定，係因檢察官怠於偵查所致，爰請依槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第4項規定減輕其刑云云，惟查，檢察官對曾秋 凱為不起訴之處分，係以：①證人即本案被告蔡威辰於警詢 、偵訊就曾秋凱交付之盒子外觀之陳述，前後歧異（見102 年度偵續字第324號不起訴處分書理由三、㈠）、②證人白 錦蓉證言無法證明扣案槍彈確為曾秋凱所寄放（同處分書理 由三、㈡）、③扣案槍彈、外盒均未採得曾秋凱指紋等主要 理由，而為不起訴處分，是客觀上難認有檢察官怠於偵查之 情形；況依證人即警員李藍權於原審證稱：本案係經由檢舉 人檢舉稱曾秋凱寄放槍彈在被告停車場辦公室內，警方始聲 請搜索票因而搜索查獲，顯然警方早已掌握曾秋凱持有槍彈 之可疑事證，自難認曾秋凱係因被告供出因而查獲，即與槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之要件不符，辯護人 上開辯護難認為可採。
六、末查，被告所犯非法寄藏制式槍彈罪，其罪質原本不輕，惟 考量被告係受友人之託而代為藏放，寄藏時間僅月餘，即遭 索查獲，寄藏之槍枝數量僅一支，且於寄藏期間，被告未曾 取出手槍、子彈把玩，此由扣案槍、彈經送請內政部警政署 刑事警察局化驗結果，未採獲被告指紋可明（見偵續字第32 4號卷第49頁鑑定書），對社會造成之危害尚非嚴重，而非 法寄藏手槍罪之法定刑為「五年以上有期徒刑」，因認縱然 對被告科以前揭最輕之有期徒刑五年，其結果尚失之過重， 是依社會一般人客觀之看法，其情尚堪憫恕，爰就被告所犯 非法寄藏手槍罪依刑法第59條之規定，減輕其刑。七、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審認扣案槍彈非曾 秋凱所寄放，且未考量被告有情輕法重之情，均有未洽，被 告上訴指摘及此為有理由，自應由本院予以撤銷改判，爰審 酌被告明知手槍、子彈均屬違禁物，並知悉槍枝對社會治安 之威脅及影響，仍予非法寄藏扣案槍彈，所為顯屬非是，及 其國中畢業，經營停車場，且有違反麻醉藥品管理條例之前 科，寄藏槍枝、子彈之種類、數量及其犯後態度等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知如易 服勞役折算標準，以示懲儆。扣案之制式手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈7顆，經送 鑑定結果均有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年11 月12日刑鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可查（見偵字第28
396卷第71-72頁），該制式手槍及子彈自屬違禁物，不問屬 於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。惟 經鑑定試射完罄之子彈3顆部分，射擊後其彈藥部分因擊發 而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，已不具子彈之 外型及功能，均無殺傷力，非屬違禁物，自毋庸宣告沒收， 併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 沈君融
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例
第 7 條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
第 12 條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期
徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。