臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第846號
上 訴 人
即 被 告 陳孝弟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院103年度審訴字第1622號，中華民國104年2月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第3138號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
陳孝弟施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 事 實
一、陳孝弟有搶奪、竊盜等科刑及執行前科，並於民國95年9月 30日因恐嚇取財等案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易字 第862號判決判處應執行有期徒刑3年6月，陳孝弟不服提起 上訴，於97年6月12日撤回上訴確定，於98年1月23日入監執 行，100年2月2日因縮短刑期假釋出監付保護管束，縮刑期 滿日期為100年11月12日，假釋期滿假釋未經，以執行完畢 論。
二、又陳孝弟前於93年間因施用第一級、第二級毒品，於93年12 月14日經臺灣桃園地方法院以93年度毒聲字第1656號裁定送 觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，94年3月11日再 經同法院以94年度毒聲字第375號裁定令入戒治處所施以強 制戒治，並於97年7月24日戒治期滿執行完畢，經臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官於98年1月31日以98年度戒毒偵字第 10號為不起訴處分確定。於前開強制戒治執行完畢後之五年 內即102年2月28月中午12時許之施用第一級毒品，經臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第1288號為附命 完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間1年6月，自102年5 月29日起至103年11月28日止，戒癮治療期間自102年5月29 日起至103年5月28日止。惟陳孝弟於前開緩起訴處分期間內 ，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年8月6日之 某時，在桃園市平鎮區金陵路旁車上，以注射針筒施打之方 式施用第一級毒品海洛因，嗣於103年8月10日晚間9時25分 許，陳孝弟駕駛車號000-0000自用小客車違規暫停在桃園市 中壢區福州一街與福壽街口便利超商前，桃園市政府警察局 保安警察大隊警員鍾桂宏巡邏經過該處，因而上前盤查，並 要求陳孝弟出示身分證明文件，當場查出陳孝弟有施用第一 級、第二級毒品前科紀錄，徵詢陳孝弟同意後，對陳孝弟駕 駛之ABK- 7383自用小客車實施搜索，在駕駛座左下方置物 盒內（凹槽處）搜出陳孝弟所有，已拆開封口，惟尚未使用
之可供施打海洛因使用之注射針筒1支，警員鍾桂宏至此合 理懷疑陳孝弟有施用第一級毒品海洛因之犯罪嫌疑，乃詢問 陳孝弟該注射針筒做何用途，陳孝弟回答準備施打第一級毒 品海洛因用，尚未施用，接著警員鍾桂宏問陳孝弟有無施用 毒品，陳孝弟回答15天前有施用毒品，警員鍾桂宏乃將陳孝 弟帶回桃園市政府警察局保安大隊採尿送驗，經驗出嗎啡及 甲基安非他命陽性反應（施用第二級毒品罪已於104年5月12 日本院審理時當庭撤回上訴）。
三、案經桃園市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告陳 孝弟於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有不得為證據 之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯 過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有 證據能力。而非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或 經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴 訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官 及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。
二、上揭被告施用第一級毒品之事實，已據被告於警詢、偵查、 原審及本院準備程序、審理時承不諱（103年8月11日警詢筆 錄，103年度偵字第3138號卷第9頁反面；103年12月24日原 審準備程序筆錄，原審卷第19頁反面，104年1月21日原審審 判筆錄，原審卷第32頁正面；104年4月28日本院準備程序筆 錄，本院卷第31頁；104年5月12日本院審判筆錄，本院卷第 42頁反面），並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保 安大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、 桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗 報告單、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與 編號對照表（尿液編號：103偵-1078）、刑案現場照片、台 灣檢驗科技股份有限公司103年8月22日出具之UL/2014/0000 0000濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（103年度偵字第3138號 卷第16頁至第21頁、第23頁至第25頁、第45頁）在卷足稽， 又服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、 服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝 情況等因素有關，依個案而異。依據文獻Clarke's Isola- tion and Identification of Drugs第二版記述：海洛因服 用後於24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量之80%
。另Michael L.Smith等人針對不同受試者，以注射方式給 予一次劑量3mg至12 mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量 增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度高於或等於300n g/mL） 之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時 間各異，平均為1至2天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小 時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液 在至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，此經行政院衛生 署（現改制為衛生福利部）管制藥品管理局92年2月7日管檢 字第0000000000號函釋明在案，是知被告上開任意性自白， 核與事實相符，足堪採信。
三、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例對於施用第一級、第二級毒品者，認其 係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身 癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23 條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內 再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」 ，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已 無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋 放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮 斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用 「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初 犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序 。查被告前於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲 字第1656號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向 ，再經本院以94年度毒聲字第375號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，並於97年7月24日戒治期滿執行完畢，其所犯施 用毒品犯行，則經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於98年1 月31日以98年度戒毒偵字第10號為不起訴處分確定，於前開 強制戒治執行完畢後5年內，被告復於102年2月28日中午12 時許再犯施用毒品案件，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第1288號為附命完 成戒癮治療之緩起訴處分後，因被告於緩起訴期間內，故意 犯本件施用毒品案件，復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 依職權以103年度撤緩字第461號撤銷前開緩起訴處分，再以 104年度撤緩毒偵字第2號起訴等情，有本院被告前案紀錄表 在卷可考，並經本院審閱臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 102年度毒偵字第1288號緩起訴處分書、103年度撤緩字第 461號撤銷緩起訴處分書、104年度撤緩毒偵字第2號起訴書 無訛，是被告本件施用毒品犯行，非屬「初犯」及「五年後
再犯」，檢察官依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論 罪科刑。
㈡海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級 毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之 施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度 行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈢又被告前於95年間因恐嚇案件，經本院以95年度易字第862 號判決，判處有期徒刑3年6月確定，經入監執行後，於100 年2月2日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，已於100年11 月12日依行刑累進處遇條例之規定縮短刑期後假釋期滿，未 經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告 前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於五年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。
㈣刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵 查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪 偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯 罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑 人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不 以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須 有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。查，被告雖主 張警方查扣之注射針筒1支其尚未使用，且經警檢測呈嗎啡 陰性反應，其是在警方尚未查悉其施用第一級毒品之犯罪行 為之前，其即主動向警察供承有施用第一級毒品海洛因，符 合自首之要件等語；惟本件查獲經過是，103年8月10日晚間 9時25分許，被告駕駛車號000-0000自用小客車違規暫停在 桃園市中壢區福州一街與福壽街口便利超商前，桃園市政府 警察局保安警察大隊警員鍾桂宏巡邏經過該處，因而上前盤 查，並要求被告出示身分證明文件，當場查出被告有施用第 一級、第二級毒品前科紀錄，徵詢被告同意後，對被告駕駛 之ABK-7383自用小客車實施搜索，在該車駕駛座左下方置物 盒（凹槽）內搜出被告所有，已拆開封口之注射針筒1支， 警員鍾桂宏詢問被告該注射針筒做何用途，被告回答準備施 打第一級毒品海洛因用，尚未施用，接著警員鍾桂宏問被告 有無施用毒品，被告回答15天前有施用毒品，警員鍾桂宏乃 將被告帶回桃園市政府警察局保安大隊採尿送驗，經驗出嗎 啡及甲基安非他命陽性反應等情，已據證人鍾桂宏、被告陳 述甚詳（104年1月21日原審審判筆錄，原審卷第29頁反面至 第30頁反面，鍾桂宏；104年4月28日本院準備程序筆錄，本
院卷第31頁正面至第32頁正面），並有自願受搜索同意書、 桃園市政府警察局保安大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條 例「尿液」初步鑑驗報告單、桃園市政府警察局被採尿人尿 液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：103偵-1078） 、刑案現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司103年8月22日 出具之UL/2014/0000 0000濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（ 103年度偵字第3138號卷第16頁至第21頁、第23頁至第25頁 、第45頁），由上述證人鍾桂宏及被告之供述內容，警員鍾 桂宏因被告違規停車上前盤查及檢視被告身分證明文件，查 詢前科紀錄後發現其曾有施用毒品前科，於徵詢被告同意後 ，在現場對被告駕駛之車輛進行搜索，並於先搜索到注射針 筒1支，警員鍾桂宏乃開口問被告是做何用途及有無施用毒 品，而注射針筒係可供施打海洛因所用之工具，已足以引起 一般人高度懷疑車輛駕駛者有施用毒品之行為，何況證人鍾 桂宏乃查緝罪犯之警員，查知被告有施用第一級、第二級毒 品前科，復又搜出封套已拆封之可供施打海洛因所用之注射 針筒1支，自會產生合理懷疑被告有施用第一級毒品海洛因 ，依此警員鍾桂宏自屬已發覺被告有施用第一級毒品犯行。 因此，在現場於警員鍾桂宏開口詢問被告注射針筒作何用途 ，被告回答準備供施打海洛因或毒品用，尚未施用，及於警 員鍾桂宏詢問是否有施用毒品時，被告回答有，被告仍不該 當自首要件，況且證人鍾桂宏證稱：「…（據你所述，你向 被告表示針筒做何用途，被告說準備施用，是否向你表示已 經施用毒品？）沒有…當時有詢問他有無施用過毒品，他說 15天前有施用過，之後就帶被告回去做尿液初步檢驗，尿液 有毒品反應…」（原審卷第30頁）等語，被告無刑法第62條 自首得以減刑規定之適用。
四、撤銷改判理由
㈠原審認被告犯行已事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟 查，被告係於查獲前4天在桃園市平鎮區金陵路旁車上以注 射方式施用第1級毒品海洛因，已詳如前述，本件於103年8 月10日晚間9時35分在桃園市中壢區福州一街與福壽九街前 被告駕駛之車內查扣之封套已拆封之注射針筒1支，經警檢 測結果，呈嗎啡及安非他命類陰性反應一節，此有桃園縣政 府警察局（現改制為桃園市政府警察局）查獲毒品危害防制 條例「毒品」初步鑑驗報告可稽（同前偵查卷第22頁），是 知被告尚未使用該支查扣之注射針筒施用海洛因至明，即被 告於查獲前施用海洛因之注射針筒並非現場所查扣之注射針 筒，此外復查無積極證據證明該查扣之注射針筒1支，於被
告查獲前4日施用海洛因時即已準備用以該次施用海洛因使 用，自非供被告本案犯罪或預備供本案犯罪所用，亦非犯罪 所得之物，或違禁物，自不用諭知沒收，原審認係預備供被 告本案犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒 收，即有未洽。
㈡被告上訴主張，證人鍾桂宏雖已扣得注射針筒1支，但對於 犯罪之人並不清楚，縱其對上訴人施用毒品之犯行有合理之 可疑，然對於上訴人是否有施用毒品，或於何時施用毒品等 犯罪事實，證人鍾桂宏均不知情且無從確定，是當屬「犯罪 未發覺」，乃因上訴人即被告就所為的犯罪事實自動陳述犯 罪之始末，方使證人鍾桂宏查知上情，因此被告應屬符合自 首，原審僅以「業已扣得注射筒1支之確切證據，而對被告 施用毒品之犯行有合理之可疑」即認被告不符合自首，顯有 違誤；被告對於本案犯罪事實於犯後坦承不諱，並深感懺悔 ，已主動自行前往新國民綜合醫院進行戒斷治療，以陳明自 己悔悟之心，被告除願此後戒除施用毒品之惡習，並願於自 己能力範圍所及內向政府及公益團體為捐款之行動，表達悔 意及改過之決心，請法院綜觀本案犯行及被告自身之一切情 狀，給予被告得為易科罰金之判決，給予被告改過自新之機 會等語。惟查，本件查獲經過是，103年8月10日晚間9時25 分許，被告駕駛車號000-0000自用小客車違規暫停在桃園市 中壢區福州一街與福壽街口便利超商前，桃園市政府警察局 保安警察大隊警員鍾桂宏巡邏經過該處，因而上前盤查，並 要求被告出示身分證明文件，當場查出被告有施用第一級、 第二級毒品前科紀錄，徵詢被告同意後，對被告駕駛之ABK- 7383自用小客車實施搜索，在該車駕駛座左下方置物盒（凹 槽）內搜出被告所有，已拆開封口之注射針筒1支，警員鍾 桂宏詢問被告該注射針筒做何用途及有無施用毒品等情，已 詳如前述，由於注射針筒係可供施打海洛因所用之工具，已 足以引起一般人高度懷疑車輛駕駛者有施用毒品之行為，且 證人鍾桂宏乃查緝罪犯之警員，查知被告有施用第一級、第 二級毒品前科，復又搜出封套已拆封之可供施打海洛因所用 之注射針筒1支，自會產生合理懷疑被告有施用第一級毒品 海洛因，依此警員鍾桂宏自屬已發覺被告有施用第一級毒品 犯行，雖警員鍾桂宏於詢問注射針筒用途及有無施用毒品時 ，被告有回答扣案之注射針筒是準備施用海洛因，尚未施用 ，及其之前曾有施用海洛因等語，仍不符合自首要件，無從 依刑法第62條規定減刑；又毒品危害防制條例第10條第1項 之施用第1級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下之有期徒刑 ，被告復為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，其
宣告刑自會逾有期徒刑6月，而無從適用刑法第41條第1項前 段規定得易科罰金，被告上訴無理由。
㈢綜上，被告上訴雖無理由，惟原審判決有上述違誤之處，自 應將原判決關於施用第一級毒品部分予以撤銷改判。 ㈣爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮及緩起訴處分，本應 徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體 機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕 害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，再衡以被告犯 罪後坦承犯行，態度尚可，及其自承專科肄業、現於擔任律 師助理有正當職業、未婚、與母親同住之智識程度與生活狀 況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之有期徒刑7月 ，其宣告刑已逾有期徒刑六月，無從適用刑法第41條第1項 前段易科罰金規定，併予敘明。扣案之注射針筒1支，雖為 被告所有，惟非供被告本案犯罪或預備供本案犯罪所用，亦 非犯罪所得之物，或違禁物，自不用諭知沒收，爰不諭宣告 知沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳玉華
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。