臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第807號
上 訴 人
即 被 告 徐雅芳
選任辯護人 劉大新律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 徐家正
選任辯護人 李祖麟律師（扶助律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院103 年度訴字第1005號，中華民國104 年1 月30日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字
第5111號、第5112號、103 年度偵字第18309 號、第20391 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐雅芳明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品 ，依法均不得持有、販賣，竟為牟利而分別為下列行為： ㈠基於販賣海洛因之犯意，於民國103 年5 月8 日下午6 時44 分56秒後某時許，以行動電話門號0000000000號與陳仲廷持 用之門號0000000000號聯繫交易海洛因事宜後，即依約前往 新北市新莊區化成路臺灣電力公司附近販賣重量約0.8 公克 之海洛因予陳仲廷，並收取價金新臺幣（下同）6 千元。 ㈡基於販賣海洛因之犯意，於103 年5 月10日下午2 時31分後 某時許，以上開行動電話門號與陳仲廷持用之前揭門號聯繫 交易海洛因事宜後，即依約前往新北市新莊區化成路與幸福 路附近販賣重量約0.8 公克之海洛因予陳仲廷，並收取價金 6 千元。
㈢基於販賣甲基安非他命之犯意，於103 年5 月14日下午6 時 47分後某時許，以其所有插用0000000000號SIM 卡之行動電 話與鄭慶隆持用之門號0000000000號聯繫交易甲基安非他命 事宜後，即依約前往新北市新莊區天堂鳥汽車旅館販賣甲基 安非他命1 小包（重量不詳）予鄭慶隆，並收取價金1 千元 。
㈣基於販賣甲基安非他命之犯意，於103 年5 月17日凌晨1 時 40分後某時許，以上開行動電話與鄭慶隆前揭持用之門號聯 繫交易甲基安非他命事宜後，即依約前往新北市新莊區天堂 鳥汽車旅館販賣重量八分之一兩（約6.25公克）之甲基安非 他命予鄭慶隆，並收取價金2,500 元。
㈤基於販賣海洛因之犯意，於103 年5 月18日晚間9 時44分45
秒後某時許，以上開行動電話與陳仲廷持用之門號00000000 00號聯繫交易海洛因事宜後，即依約前往新北市新莊區化成 路臺灣電力公司附近販賣重量約0.8 公克之海洛因予陳仲廷 ，並收取價金6 千元。
㈥基於販賣海洛因之犯意，於103 年5 月26日下午6 時24分9 秒前某時許，以行動電話門號0000000000號與陳仲廷持用之 上開門號聯繫交易海洛因事宜後，即在其位於桃園市○○區 ○○○路00號住處附近販賣重量約0.8 公克之海洛因予陳仲 廷，並收取價金5,500 元。
㈦基於販賣海洛因之犯意，於103 年6 月1 日凌晨5 時3 分後 某時許，以上開行動電話門號與陳仲廷前揭持用之門號聯繫 交易海洛因事宜後，即在其上址住處附近販賣重量約0.8 公 克之海洛因予陳仲廷，並收取價金6 千元。
㈧基於販賣海洛因之犯意，於103 年6 月4 日下午1 時57分後 某時許，以其所有插用0000000000號SIM 卡之行動電話與蕭 元俊持用之門號0000000000號聯繫交易海洛因事宜後，即依 約前往新北市板橋區中山路某處附近販賣重量約0.45公克之 海洛因予蕭元俊，並收取價金3 千元。
㈨基於販賣海洛因之犯意，於103 年6 月14日晚間11時34分後 某時許，以上開行動電話與張謙鏵持用之門號0000000000號 聯繫交易海洛因事宜後，即在其上址住處附近販賣重量約 0.1 公克之海洛因予張謙鏵，並收取價金1 千元。 ㈩基於販賣海洛因之犯意，於103 年6 月15日上午7 時34分後 某時許，以上開行動電話與陳家政持用之門號0000000000號 聯繫交易海洛因事宜後，即依約前往新北市新莊區光啟高中 某處附近販賣重量約0.1 公克之海洛因予陳家政，並收取價 金1,500 元。
基於販賣海洛因之犯意，於103 年7 月2 日上午8 時37分後 某時許，以上開行動電話與陳家政持用之前揭門號聯繫交易 海洛因事宜後，即依約前往桃園市龜山區某處附近販賣重量 約0.1 公克之海洛因予陳家政，並收取價金1 千元。二、徐家正明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）均係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法 均不得持有、施用及販賣，竟分別為下列行為： ㈠基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於103 年5 月17日凌 晨3 時至4 時許，以其所有插用門號0000000000號之行動電 話與賴旻德持用之門號0000000000號聯繫交易甲基安非他命 事宜後，即依約前往新竹市○○區○○街0 巷00號附近，以 3,600 元之價格，販賣重量約2 公克之甲基安非他命予賴旻 德，並收取價值3 千元之（大潤發量販店）禮券，且允其賒
帳差額6 百元。
㈡基於意圖營利而販賣MDMA之犯意，於103 年6 月中旬，在新 北市中和區家樂福量販店，向身分不詳之「小龍」成年男子 購入MDMA計150 顆而持有之，除其中18顆經徐家正另行起意 自行施用而告滅失外，其餘則欲伺機對外販售牟利。然未及 賣出，即為警於103 年7 月16日（起訴書誤載為7 月17日） 下午4 時許，在其位於桃園市○○區○○○路00號9 樓住處 查獲而未遂。
㈢基於施用甲基安非他命之犯意，於103 年7 月16日下午1 時 許，在其上址住處內，以玻璃球燒烤甲基安非他命後產生煙 霧而吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。
三、經警對徐雅芳、徐家正上開使用之行動電話門號進行通訊監 察，先於103 年6 月27日下午1 時許，在新北市新莊區化成 路314 巷口盤查徐雅芳，並經其同意而搜索上址住處（該次 搜索扣押之物品均與本案無關）。嗣於同年7 月16日下午4 時許，前往徐雅芳、徐家正上址住處執行搜索，當場扣得徐 雅芳所有之小米牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），徐家正所有供販賣之甲基安非他命10包（驗餘淨 重1,389.12公克）、MDMA計132 顆（驗餘淨重37.61 公克） 、三星牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 以及供施用甲基安非他命所用之玻璃球1 個等物，並分別採 集徐雅芳、徐家正之尿液送驗（徐雅芳施用海洛因、甲基安 非他命部分，業經原審分別判處有期徒刑9 月、7 月【即原 判決附表一編號12、13部分】，因未據上訴而告確定），而 悉上情。
四、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 海山分局及臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力方面
一、按刑事訴訟法第348 條第1 項規定，上訴得對於判決之一部 為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意 不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍；若當事人之 真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年台 上字第1325號判例意旨參照）。上訴人即被告徐雅芳不服第 一審判決，提起第二審上訴，其上訴狀已明確聲明就「販賣 毒品」部分提起上訴（本院卷第34、37頁）。而原判決關於 施用毒品部分，與提起上訴之販賣毒品部分並無在審判上無 從分剖，因一部上訴而其全部必受影響之情形。是以本院就 徐雅芳之審理範圍應以其前揭上訴範圍即販賣毒品部分為限
，應先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下 引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容，檢察官、被告 以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為 證據。
貳、實體方面
一、上訴人即被告徐雅芳部分
㈠訊據徐雅芳對其於事實欄一所示時、地販賣海洛因、甲基安 非他命予陳仲廷等人之犯行坦承不諱，核與各次購買毒品之 人即陳仲廷、鄭慶隆、蕭元俊、張謙鏵、陳家政之證述情節 相符（第18309 號偵查卷第125 、126 頁、第20391 號偵查 卷第146 頁、150 頁背面、154 頁、160 頁背面），並有徐 雅芳使用行動電話門號0000000000、0000000000號與陳仲廷 持用之0000000000號、鄭慶隆持用之0000000000號、蕭元俊 持用之0000000000號、張謙鏵持用之0000000000號、陳家政 持用之0000000000號通話之通訊監察譯文、查獲現場照片8 張、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年8 月12日調科壹字 第00000000000 號鑑定書在卷（第18309 號偵查卷第37、40 、50、59、66頁、第20391 號偵查卷第23、29、34、39、77 、78、172 頁），以及徐雅芳所有之插用門號0000000000號 SIM 卡之小米牌行動電話1 支、海洛因3 包（驗餘淨重7.76 公克）等物扣案可資佐證。足認徐雅芳前開自白與事實相符 ，堪以採信。
㈡買賣毒品係法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我 國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者依所販賣之毒品種類 ，尤科以死刑、無期徒刑或7 年、5 年以上有期徒刑不等重 度刑責；又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。從 而，販賣之確切利得，多因難獲充分之證據，而委難察得實
情。惟販賣之人從「價差」或「量差」中牟利之方式雖異， 然其販賣行為在意圖營利則同一，故除行為人坦承其買、賣 之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未 吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。徐雅 芳自承：伊賣給陳仲廷、蕭元俊、張謙鏵、陳家政之海洛因 及賣給鄭慶隆之甲基安非他命，均係有人要買，伊才去找上 手以每錢2 萬元、半錢1 萬2 千元購入海洛因（即每公克約 4 千至4 千8 百元）、以每公克2 千元購入甲基安非他命等 語明確（第18309 號偵查卷第5 頁、原審卷二第52頁）。對 照徐雅芳再以0.8 公克6 千元之價格販賣海洛因給陳仲廷（ 即每公克約7,500 元）、以0.45公克3 千元之價格販賣海洛 因給蕭元俊（即每公克約6,667 元）、以0.1 公克1 千至1 千5 百元之價格販賣海洛因給張謙鏵、陳家政（即每公克約 1 萬元至1 萬5 千元），即可從中獲得不等價差之利益，足 徵其確有從販賣毒品行為中賺取差價以營利之意圖及事實無 訛。又徐雅芳販賣鄭慶隆甲基安非他命部分，其第一次販賣 數量雖非明確，第二次則係以八分之一兩（約6.25公克）2 千5 百元未超過成本價格而販賣。然衡以徐雅芳與鄭慶隆既 非至親，彼此關係亦非深厚，若非貪圖利得，何須甘冒重罰 而虧損轉售？況徐雅芳供承：那時候已經沒有什麼收入，沒 有營利念頭，是賺一個吃而已，就是從中可以賺取免費施用 的差額等語明確（原審卷二第52頁背面）。由此可徵徐雅芳 販賣鄭慶隆之甲基安非他命部分，確有從中賺取毒品「量差 」利潤之事實至明。
㈢就事實欄一㈣、㈨部分，起訴書雖未詳載徐雅芳販賣予鄭慶 隆、張謙鏵等人之甲基安非他命、海洛因之數量。然鄭慶隆 、張謙鏵分別證稱：伊係和「阿龍」合資向徐雅芳購買八分 之一兩、2 千5 百元毒品；伊要跟徐雅芳買1 千元、0.1 公 克海洛因等語（第20391 號偵查卷第37、150 頁），核與前 揭通訊監察譯文之相關內容一致。爰依鄭慶隆、張謙鏵上開 證述，而為此部分交易數量之認定。又事實欄一㈥、部分 ，起訴書固記載徐雅芳販賣陳仲廷毒品之時間為103 年5 月 26日下午6 時24分9 秒後某時，販賣陳家政之毒品價格則為 1,500 元等情。惟徐雅芳供稱：103 年5 月26日18點24分譯 文，是陳仲廷吸食完畢後向伊反應該次購買毒品品質不佳； 伊販毒所得都有收取，該次陳家政只有給伊1 千元，起訴書 金額應該寫錯等語（原審卷二第52、54頁），核與陳仲廷、 陳家政之證述情節一致，是檢察官起訴書就徐雅芳此部分販 賣毒品時間、價格之認定既有違誤，爰予補充更正。二、上訴人即被告徐家正部分
㈠徐家正於事實欄二所示時、地販賣、施用甲基安非他命及販 賣MDMA未遂之犯罪事實，業據其坦承不諱，核與賴旻德之證 述情節相符（第20391 號偵查卷第138 頁背面），並有徐家 正使用之行動電話門號0000000000號與賴旻德持用之門號00 00000000號通話之通訊監察譯文、新北市政府警察局海山分 局（下稱海山分局）之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查 獲現場照片8 張、內政部警政署刑事警察局103 年8 月6 日 刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司103 年7 月31日濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編 號：B0000000號）、毒品案件尿液檢體編號及姓名對照代碼 表在卷（第20391 號偵查卷第46、61至64、77至78、171 頁 ，第5111號偵查卷第52、63頁），以及徐家正所有插用門號 0000000000號之三星牌行動電話1 支、甲基安非他命10包（ 驗餘淨重1389.12 公克）、搖頭丸132 顆（驗餘淨重37.61 公克）、玻璃球1 個等物扣案可資佐證。足認徐家正之自白 與事實相符，應可採信。
㈡徐家正自承：伊賣給賴旻德之甲基安非他命，係向「小龍」 以每公克約500 元所購入等語（第293 號偵查卷第9 之1 頁 、原審卷一第91頁），對照徐家正再以2 公克約3,600 元之 價格販賣給賴旻德，即可從中分別獲利約2,600 元之價差， 益徵徐家正確有從其販賣毒品行為中賺取差價以營利之意圖 暨事實甚明。又徐家正就意圖營利販賣MDMA部分，亦坦認係 被查獲一個月前以2 萬5 千元向「小龍」購入150 顆搖頭丸 ，買來是要賣的，伊和小龍是以回帳方式結算，等伊實際賣 出去後，再以成本價付款給小龍；伊本來打算一顆賣4 百、 5 百元，後來自己用掉18顆等語（第20391 號偵查卷第181 頁、原審卷一第91頁、原審卷二第53頁）。足認徐家正購入 150 顆MDMA之初即有販賣營利之意圖無訛。 ㈢按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品 危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第 23條第2 項定有明文。徐家正前於103 年間經原審裁定送觀 察、勒戒後，於103 年4 月14日因認無繼續施用毒品傾向而 釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定之事實，有本院被 告前案紀錄表在卷可佐。徐家正於上開觀察、勒戒執行完畢 釋放後5 年內之103 年7 月16日施用第二級毒品，檢察官依 法予以追訴，並無不合。
三、綜上所述，本案事證明確，徐雅芳、徐家正所為上開犯行均 堪認定，應依法論科。
四、論罪方面
㈠核徐雅芳如事實欄一㈠、㈡、㈤至所為，均係犯毒品危害
防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品計9 罪；事實欄一 ㈢、㈣所為，均係犯同條第2 項之販賣第二級毒品計2 罪。 其各次販賣毒品前持有各該毒品之低度行為，各為其販賣毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。徐雅芳所犯上開販賣第 一級毒品計9 罪、販賣第二級毒品計2 罪，犯意個別，行為 互異，應予分論併罰。
㈡核徐家正所為：
⒈事實欄二㈠、㈢，係分別犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪、第10條第2 項之施用第二級毒品罪。 ⒉刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意 圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則 以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或 其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成 與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人 持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的 ，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼 續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣 罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有 僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑 事庭會議㈠意旨參照）。徐家正如事實欄二㈡所為，因其購 入時即有伺機對外販賣以圖利之意，可認係基於營利意圖而 販入MDMA，應認其已著手於販賣罪之實行，其雖未賣出，依 前揭說明，應論以違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 2 項之販賣第二級毒品未遂罪。
⒊徐家正販賣、施用前持有各該毒品之低度行為，各為其販賣 、施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開販 賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品 罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
㈢徐雅芳前因施用毒品案件，經分別判處有期徒刑8 月、8 月 、7 月確定，嗣經本院裁定應執行刑為有期徒刑1 年10月； 又因施用毒品案件，經分別判處有期徒刑7 月、9 月確定， 嗣經原審裁定應執行刑為有期徒刑1 年2 月。其於98年3 月 17日入監，上開二執行刑接續執行，於100 年7 月22日縮刑 假釋出監，於101 年2 月3 日假釋期滿未經撤銷假釋，視為 執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表附卷可憑。其於受 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重 外，應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣徐家正就事實欄二㈡販賣MDMA部分，已著手於販賣行為之實 施，惟尚未交付毒品予他人，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第 25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。 ㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策， 予以減輕其刑。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103 年度第12次刑 事庭會議決議意旨參照）；又祇須被告於偵查、審判中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要 （最高法院102 年度台上字第5127號判決意旨參照）。經查 ：
⒈徐雅芳就事實欄一㈠、㈡、㈤至㈨所示之販賣海洛因犯行， 業於偵查中坦承在卷（第18309 號偵查卷第73頁、第20391 號偵查卷第125 頁背面），其後雖又翻供否認（原審卷一第 91、92頁），嗣又自白犯行（原審卷一第185 頁背面、第 186 頁、原審卷二第53頁、本院卷第98頁背面）。究其已於 偵查及審判中就上開犯罪事實均各有自白，依上開說明，仍 應依上開規定減輕其刑，並依法先加後減之（死刑、無期徒 刑依法不得加重）。徐雅芳就事實欄一㈢、㈣所示之販賣甲 基安非他命、事實欄一㈩、所犯之販賣海洛因等犯行，於 偵查中始終否認在案，迨原審方改口全部自白，尚無依前揭 規定減輕其刑之餘地。徐雅芳雖就事實欄一㈩、販賣海洛 因予陳家政部分辯稱：103 年7 月17日偵訊時因毒癮發作， 無法為完整陳述，此部分視同未為訊問，起訴書亦概括認定 徐雅芳於偵查中有所自白云云。惟徐雅芳於同次偵訊中面對 檢察官逐一提示各次通訊監察譯文，非但表明不認識陳家政 等語，更選擇坦承販賣海洛因予蕭元俊、張謙鏵，其後並明 確交代販賣海洛因數量、價格及賺取利潤，甚至提供其毒品 上游資訊。綜合上情觀之，實難認徐雅芳僅就供述販賣毒品 予陳家政部分，陷於意識不清、無法為完整陳述之狀態。況 徐雅芳亦稱：伊於偵查中針對檢察官的問話，大致上都能理 解，也都可以回答，只是因為服用藥物後，比較有疲勞的感 覺等語（原審卷一第186 頁）。可知徐雅芳於前揭偵訊時就 該部分犯行之訊問確有所認知並表達否認之意甚明。而起訴 書證據清單雖有徐雅芳於偵查中自白之概括記載（起訴書證 據清單編號1 「待證事實」欄參照），然此顯為檢察官之籠 統說法，法院仍應查明卷內事證逐一確認。徐雅芳此部分之 辯解，尚難憑採。
⒉徐家正就事實欄二㈠、㈡所所示之販賣甲基安非他命、販賣 MDMA未遂等罪，於偵查及審理中始終自白，均符前述減刑條 件，爰依法減輕其刑，販賣MDMA未遂部分並遞減其刑。 ㈥本件並無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用 ⒈毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之 對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯 ）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公 務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其 人、其犯行者（最高法院103 年度第6 次刑事庭會議決議意 旨參照）。換言之，所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例 所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來 源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒 品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免 其刑，並非漫無限制（最高法院102 年度台上字第3607號判 決意旨參照）。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在 時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或 共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或 正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同 條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免 除其刑之規定（最高法院102 年度台上字第4028號判決意旨 參照）。
⒉徐雅芳雖一再供稱其賣給陳仲廷、蕭元俊、張謙鏵、陳家政 之海洛因及賣給鄭慶隆之甲基安非他命均係向黃士容購入等 語，且向檢警機關提供黃士容年籍資料並指認其住處，嗣經 海山分局自103 年9 月起對黃士容持用門號實施通訊監察後 ，現已移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查，有新北地 方法院檢察署103 年12月24日新北檢榮玄103 偵29765 字第 44142 號函文暨通訊監察譯文在卷可稽（原審卷一第115 、 238 至263 頁）。惟該案犯嫌黃士容係因103 年9 月之後販 賣毒品予申智超、陳琦鴻、林國榮等人，始遭移送到案，並 非因本件案發前販賣毒品予徐雅芳一事而遭查獲，有原審公 務電話紀錄（原審卷一第274 頁）、海山分局移送書（置於 原審卷一之證件存置袋）存卷可參，足見黃士容因徐雅芳之 指證遭查獲販賣毒品之犯行，核與本案並無直接關連。又黃 士容證稱：伊係由朋友介紹認識徐雅芳，但彼此間並無毒品 往來，徐雅芳沒有跟伊調過毒品，伊也沒有拿毒品給徐雅芳 ；曾以電話與徐雅芳聯絡過，當時是問她最近過得好不好， 並無談論其他問題等語（原審卷二第41、42頁）；參以本案 通訊監察期間，並未發現徐雅芳（0000000000）與黃士容（
0000000000）有收、發話紀錄，亦無監聽譯文等情，有海山 分局104 年4 月21日新北警海刑字第0000000000號函在卷可 佐（本院卷第95頁），實無從認定徐雅芳於本案販賣他人之 毒品來源即為黃士容。揆諸前揭說明，徐雅芳自無適用毒品 危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑之餘地。徐雅芳雖 聲請對其本人與黃士容進行測謊，擬證明其所述屬實，然相 關證據均經本院調查審認，事實亦臻明確，此部分證據調查 聲請，本院認無必要，附此敘明。
⒊徐家正雖供稱其販賣毒品之來源為綽號「小龍」之人，卻未 提供該人之姓名年籍資料。經原審向海山分局函詢結果略以 ：「小龍：本分局於103 年8 月起即對犯嫌持用之行動電話 實施通訊監察，該行動電話自實施通訊監察起即無任何通話 紀錄，本分局無法完整蒐集犯嫌之販毒事證並查獲到案」等 語，有該局103 年10月23日新北市海刑字第0000000000號函 在卷可查（原審卷一第115 頁）。則就「小龍」部分，核與 前述「供出毒品來源，因而查獲」要件不符，亦無從依上開 規定減輕其刑。
㈦刑法第59條酌減規定之審酌
⒈按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，即便 判處最低刑，仍甚為嚴峻。且同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫 恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有 不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括 刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其 刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。 ⒉徐雅芳並無販賣毒品之前案紀錄，有卷附本院被告前案紀錄 表可參，其就事實欄一㈠、㈡、㈤至所示販賣第一級毒品 罪部分，皆由陳仲廷等人主動請託後始為出售，每次販賣數 量非多，利益實屬有限。又販毒動機僅止於賺取免費施用之 差額，對象復均為自己朋友，僅係小盤販賣，其犯罪情節顯 難與大、中盤毒梟者販賣大量毒品而牟取暴利之情形相提並
論。衡酌其犯罪情狀，若逕科以販賣第一級毒品罪法定本刑 之最輕刑度（即事實欄一㈠、㈡、㈤至㈨販賣第一級毒品部 分經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，最輕刑 度為有期徒刑15年；事實欄一㈩、販賣第一級毒品部分最 輕刑度則為無期徒刑），仍嫌過重，在客觀上尚足以引起一 般之同情，而有情輕法重之情形，爰均依刑法第59條減輕其 刑，其中事實欄一㈠、㈡、㈤至㈨部分均遞減輕其刑。 ⒊徐家正所犯販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為7 年有期徒 刑，事實欄二㈠部分經依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑後，其最低度刑已降至有期徒刑3 年6 月；事實 欄二㈡部分經依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25 條第2 項規定遞減輕其刑後，其最低度刑已降至有期徒刑1 年9 月。因認徐家正經依上開規定分別減輕其刑後，已無量 處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59 條規定酌減其刑之依據。
五、原審以徐雅芳、徐家正之犯罪事證明確而予論科，適用毒品 危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第 1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第 59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款等規定，並審酌 徐雅芳前有多次施用毒品前科，素行非佳，其二人明知海洛 因、甲基安非他命及MDMA流毒無窮，竟圖一己私利，分別對 外販賣牟利，戕害國民健康及社會秩序，另其施用毒品所為 ，除對社會秩序造成潛在危險外，亦戕害自己身心健康，均 應予以非難，惟念及徐雅芳販賣毒品次數雖多，但每次販賣 毒品數量非鉅，利益實屬有限，且徐雅芳係貪圖從中賺取免 費施用毒品之微薄利益始為販賣，又徐家正尚未賣出MDMA即 為警查獲，並未生實害，其二人均於審理中坦認犯行，犯後 態度良好，兼衡其等犯罪之動機及目的、智識程度（徐雅芳 為國中肄業，徐家正為高中肄業）、生活狀況均為勉持等一 切情形，分別量處如附表一、二所示之刑；另為貫徹罪刑相 當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，以實現刑罰權之 公平正義，爰再依據上開原則定其應執行刑；復就沒收部分 說明：103 年7 月16日查扣之甲基安非他命10包（編號A1至 A10 ，含外包裝袋10只，驗餘淨重1389.12 公克）、搖頭丸 132 顆（驗餘淨重37.61 公克），經鑑定確含甲基安非他命 、MDMA成分，且各與徐家正所為事實欄二㈠、㈡所示販賣毒 品犯行相關，應於其各次販賣罪刑項下宣告沒收銷燬之；徐 雅芳所犯如事實欄一㈠至所示因販賣毒品所得之各筆款項 ，雖均未扣案，仍應於各該犯行主刑項下宣告沒收，如全部
或一部不能沒收時，以其財產抵償之；徐家正如事實欄二㈠ 所示，係以3,600 元價格販賣甲基安非他命予賴旻德，因賴 旻德並未支付全部價款，徐家正亦供承僅收取3 千元禮券， 賴旻德尚欠6 百元等語（原審卷二第50頁），故僅就實際收 取3 千元部分予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之；扣案之插用0000000000門號行動電話1 支（含 SIM 卡1 枚）乃徐雅芳所有，供其為事實欄一㈢至㈤、㈧至 所示販賣毒品時聯絡所用之物，而扣案之插用0000000000 門號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）乃徐家正所有，供其為 事實欄二㈠所示販賣毒品時聯絡所用之物，業據其等供承在 卷，爰依法予以沒收；103 年7 月16日查扣之玻璃球，係徐 家正所有供其施用第二級毒品所用之物，業據其供述明確， 亦應依法宣告沒收（103 年7 月16日查扣徐雅芳所有之海洛 因3 包，已於其施用第一級毒品罪之主刑項下宣告沒收銷燬 ）；又補充敘明其餘扣案或未扣案物品不予宣告沒收之理由 如下：白色細結晶體1 包（編號A11 ，驗餘淨重13.45 公克 ），經鑑定後僅含第三級毒品愷他命成分（第20391 號偵查 卷第171 頁背面），核與本件犯行無關；扣案之0000000000 門號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）並非徐家正為本案販賣 毒品犯行所用聯繫之門號，吸食器1 個、電子磅秤3 台亦無 證據足認與本件犯行相關；徐雅芳於103 年6 月27日為警查 扣之注射針筒6 支、分裝杓管4 支、電子磅秤2 台及分裝夾 鏈袋135 個等物，非屬違禁物，亦無證據顯示與本案具有關 連性；同次查扣之海洛因12包、甲基安非他命1 包、吸食器 1 組等物，距離其等上開販賣毒品之時點已隔相當時日之久 ，此部分扣案物復經臺灣新北地方法院103 年度審訴字第14 75號徐雅芳施用毒品案件判決中宣告沒收銷燬或沒收確定在 案（原審卷一第195 至198 頁）；未扣案之0000000000門號 行動電話1 支（含SIM 卡），固係徐雅芳持之為事實欄一㈠ 、㈡、㈥、㈦所示販賣毒品聯絡所用，惟其供稱該手機非其 所有，復無其他證據足證為其所有等語。經核其認事用法， 並無違誤，量刑亦稱妥適。
參、上訴駁回之理由
一、徐雅芳上訴意旨略以：毒品危害防制條例第17條第1 項減刑 規定之立法意旨在於鼓勵毒販供出毒品來源，有效斷絕毒品 供給，毒品來源在解釋上不應侷限於必與被訴犯行有直接關 連者為限；徐雅芳為警查獲後主動供出毒品上游來源為黃士 容，且黃士容確因販賣毒品予第三人而遭查獲移送，原審僅 憑黃士容到庭否認曾販賣毒品給徐雅芳之證詞，否定徐雅芳 有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，自有未
當；徐雅芳犯罪動機及目的係因自身沾染施用毒品惡習，為 貪圖微薄利益而販賣毒品，惡性尚輕，且販賣數量與獲利非 鉅，且因徐雅芳之供述而查獲黃士容販毒行為，對社會治安 之維護誠屬有功，請審酌上情而於定執行刑時從輕處理等語 。惟有關徐雅芳供出黃士容部分，並無毒品危害防制條例第 17條第1 項減刑規定適用之理由，業已詳敘如前，此部分上 訴理由，並無可採。又按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑 罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不 當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定 科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行 刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應 考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為 人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律 拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原 則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限 ，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並 應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則 、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限 之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權 之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平