臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第772號
上 訴 人
即 被 告 黃明康
選任辯護人 王建豐律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院
103年度重訴字第45號，中華民國104年1月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第25568號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃明康明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定之第一級毒品，且屬懲治走私條例第2條第3項第1款規定 之管制進口物品，不得私運進入臺灣地區，因積欠債務，經 其任職之汽車保養廠同事楊志豪告知可自柬埔寨私運海洛因 至臺灣地區以賺取運輸報酬，而與楊志豪、綽號「大哥」之 葉冠榮（2人涉犯運輸第一級毒品等犯行，現由檢察官偵查 中）及其他不明運毒集團成員，共同基於私運第一級毒品海 洛因進入臺灣地區之犯意聯絡，以其門號0000000000號行動 電話供作與楊志豪、葉冠榮聯絡確認入出國日期、會面交付 毒品之運輸毒品聯絡工具，約定由葉冠榮支付黃明康往返機 票及旅費，由黃明康前往柬埔寨，將葉冠榮於柬埔寨交付之 海洛因私運至臺灣地區，等候葉冠榮聯絡交貨並拿取本次運 送報酬後，黃明康於民國103年9月14日搭乘長榮航空BR265 班機前往柬埔寨，由葉冠榮於柬埔寨接機並帶至旅社投宿， 葉冠榮再於同年月15日晚間，將以保險套包裝之海洛因球35 顆（33小顆、2大顆）持至旅社交付黃明康，黃明康即依指 示以吞食（33小顆）、塞肛（2大顆）方式將上開海洛因球 藏放於體內，即於翌日（16日）搭乘長榮航空公司BR 266號 班機自柬埔寨返回臺灣桃園國際機場，並於同日下午5時25 分通關入境，而私運上開海洛因入境。惟經警方事先掌握線 報，於其通關入境後，於同日下午5時50分許，在機場持鑑 定許可書將其帶往亞東紀念醫院進行Ｘ光確認及排放，至翌 日（17日）下午1時20分許，扣得自其體內排出之上開海洛 因球35顆（驗前淨重229.23公克，驗餘淨重229.02公克，純 質淨重202.36公克），另扣得其行動電話（內含0000000000 號門號SIM卡）1支，始查知上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局及內政部警政署航空警察局移 送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；而檢察官、被告、辯護人對本院提示之卷證， 亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第63頁），且卷 內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第15 9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告 未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀 上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159 條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（ 包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。貳、實體方面：
一、前揭事實，迭據上訴人即被告黃明康於警詢、偵查、原審及 本院審理時坦承不諱（見偵卷第3至7頁、第23至25頁、第51 至53頁；本院卷第25至26頁、第53至54頁、本院卷第62頁反 面、第78頁），並有自被告體內排出之上開海洛因球35顆及 行動電話機具1支（內含0000000000號門號SIM卡）扣案可資 佐證，復有被告門號0000000000號行動電話通話紀錄及擷圖 照片（見偵卷第9頁反面至第10頁、第39至46頁）、被告入 出境紀錄（見偵卷第13頁）、臺灣新北地方法院檢察署鑑定 許可書、亞東紀念醫院診斷證明書暨Ｘ光片圖（見偵卷第14 頁反面、第15頁正、反面）、扣案物品照片（見偵卷第16至 17頁）附卷可稽。又扣案之自被告體內排放出之圓柱狀包裝 粉末35顆（合計淨重229.23公克），經送請法務部調查局濫 用藥物實驗室採樣鑑定，鑑定結果均含第一級毒品海洛因成 分（驗餘淨重合計229.02公克、純質淨重202.36公克），有 該實驗室103年10月29日調科壹字第00000000000號鑑定書在 卷可佐（見偵卷第68頁），足認被告自白核與事實相符。本 件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項、管制物 品管制品項及管制方式第1點第3款規定公告之管制進出口物 品，不得運輸入境，被告將扣案海洛因球35顆自柬埔寨私運 入境，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸 第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進 口罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其運輸 之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開犯行，與楊志豪、 葉冠榮及其他不明運毒集團成員間，有犯意聯絡及行為之分 擔，為共同正犯。被告以一運送行為，同時觸犯運輸第一級
毒品罪、私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。㈡、刑之減輕部分：
⒈按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於 偵審中均自白其運輸第一級毒品海洛因犯行，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒 品危害防制條例第17條第1項亦有明文規定。被告於警詢、 偵查供出其毒品來源為楊志豪、葉冠榮，除經檢察官請求依 本條項減輕其刑外（起訴書第3頁），楊志豪已經查獲現由 檢察官偵查中、葉冠榮現遭通緝等情，有內政部警政署航空 警察局103年12月10日航警刑字第0000000000號函（見原審 卷第39至41頁）在卷可查，爰依本條項規定減輕其刑。 ⒊綜上，爰就被告本案上開減輕事由，先就毒品危害防制條例 第17條第1、2項減輕事由，依刑法第70、71條規定，先適用 第2項（減輕其刑規定，依刑法第65條第2項就無期徒刑減輕 為有期徒刑），再適用第1項（減免其刑規定，就經減輕之 有期徒刑，依刑法第66條後段規定得減至2/3）規定遞減輕 之（最高法院101年度台上字第450號判決要旨參照）。三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1 項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項 、懲治走私條例第2條第1項、刑法第11條前段、第28條、第 55條之規定，併審酌被告無施用毒品惡習，係在葉冠榮、楊 志豪安排為本案運輸毒品犯行，於本案犯罪角色分工上，係 擔任遭查獲風險最高之攜帶毒品從事運送者，並非居於獲取 毒品、籌劃運送、控制流向之主要地位，而其規避查獲方式 ，又屬對其生命危險性極高之體內夾藏方式（如包裝袋於體 內破裂，可能造成致死結果），然約定之報酬僅約新臺幣7 萬元至8萬元（見偵卷第24頁、原審卷第11頁），是依其運 送毒品過程觀之，被告僅為葉冠榮、楊志豪安排之人體運送 工具，且被告本次運輸之毒品於入境時即遭查獲，尚未發生 毒品流通國內之實害，更未因本次運輸獲得利益，兼衡其犯 後坦承犯行，表示悔悟，態度良好等一切情狀，量處有期徒 刑7年。而扣案之圓柱狀包裝粉末35個，含有第一級毒品海 洛因成分（淨重229.23公克，驗餘淨重229.02公克），已如 前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒 收銷燬。至鑑驗耗損之海洛因已滅失，無庸併予宣告沒收。 又包裝上開海洛因之保險套35個，既能與海洛因分別秤重，
即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，且因該等保險套 係用以包裝上開毒品所用之物，自屬該運毒集團之共犯所有 之物，亦依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。 另扣案之行動電話1支（搭配門號0000000000號含SIM卡1張 ），係被告所有用以聯絡本案運輸毒品過程所用之物，業據 被告陳明在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收之。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨， 以量刑過重，應再依刑法第59條規定酌減其刑，並請求給予 緩刑云云為由，指摘原審判決不當，然查：㈠按刑之量定， 為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重 ，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被 告運輸第一級毒品犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條 各款規定事項，而為量刑理由，經核亦未低於法定刑度，即 不能任意指違法。㈡次按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰 金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得 宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算： 一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法 第74條第1項定有明文，本件所宣告之刑已逾上開刑法第74 條第1項所規定之「2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」 ，不符緩刑要件，自無從併予緩刑宣告。㈢末按犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 刑法第59條固定有明文。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用 （最高法院45年台上第1165號判例參照）。本件被告觸犯本 案係因欠債且薪資遭公司扣款無法養家一節，雖據其於本院 審理時供述在卷（見本院卷第78頁反面），然依被告於本院 審理時所述：因為在我26、27歲時有交一個女友，那時搬到 外面住，那時已由前公司離職，生活是由信用卡支付，所以 就累積這麼多債務，最大原因是高利貸等語（見本院卷第78 頁反面），可知其縱有負債情形，然此係因其個人未循正途 獲取生活需求所致，揆諸前揭說明，實無堪資憫恕可言，自 不足據為酌量減輕之理由。被告雖聲請本院調取被告薪資轉 帳帳戶以明此部分事實（見本院卷第30頁、第62頁反面）， 惟此部分既不足憑為刑法第59條酌減其刑之依據，本院認並
無調查之必要，附此敘明。是被告之上訴並無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或
一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
管制物品管制品項及管制方式(民國101年07月26日修正) 一、管制進出口物品：
（一）槍械、子彈、事業用爆炸物。
（二）偽造或變造之各種幣券、有價證券。
（三）毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種 子及大麻種子。
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