臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第743號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 馮皓禎
選任辯護人 林恒毅 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地
方法院103年度訴字第333號，中華民國104年2月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第2845號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告馮○○明知愷他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣 ，仍基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後於(一)民國10 1年2月上旬前之某日時，在宜蘭縣境內，以新臺幣（下同） 400元之金額，販賣愷他命1包與少年翁○豪（86年5月生， 姓名及年籍均詳卷，下同）、宋○炘（86年2月生，姓名及 年籍均詳卷，下同），少年翁○豪、宋○炘於取得被告交付 之愷他命後未當場支付價金，而係迄101年2月上旬某日時， 在宜蘭縣宜蘭市文化中心，以400元之金額，將向被告購得 之前揭愷他命1包販賣與少年簡○承（87年3月生，姓名及年 籍均詳卷，下同）後，再於當日將自少年簡○承處收得之40 0元交付被告以為支付（少年翁○豪、宋○炘涉嫌販賣愷他 命部分，業經警方移送原法院少年法庭審理）。(二)101年2 月中旬之某日時，在宜蘭縣宜蘭市E01網咖後方，以400元之 金額，販賣愷他命1包與少年翁○豪、宋○炘，少年翁○豪 、宋○炘旋再當場以400元之金額販賣與少年簡○承，並將 自少年簡○承處收得之400元價金支付被告（少年翁○豪、 宋○炘涉嫌販賣愷他命部分，業經警方移送原法院少年法庭 審理）。(三)101年3月間前之某日時，在宜蘭縣境內，以40 0元之金額，販賣愷他命1包與少年翁○豪、宋○炘，少年翁 ○豪、宋○炘於取得被告交付之愷他命後未當場支付價金， 而係迄101年3月間某日時，在宜蘭縣員山國小體育館，以40 0元之金額，將向被告購得之前揭愷他命1包販賣與少年陳○ 倫（86年3月生，姓名及年籍均詳卷，下同）、陳○旻（87 年5月生，姓名及年籍均詳卷，下同）後，再於當日將自少 年陳○倫、陳○旻處收得之400元交付被告（少年翁○豪、 宋○炘涉嫌販賣愷他命部分，業經警方移送原法院少年法庭 審理）。(四)101年4月間前之某日時，在宜蘭縣境內，以40 0元之金額，販賣愷他命1包與少年翁○豪、宋○炘，少年翁
○豪、宋○炘於取得被告交付之愷他命後未當場支付價金， 而係迄101年4月間某日時，在宜蘭縣員山鄉員山公園內，以 400元之金額，將向被告購得之前揭愷他命1包販賣與少年陳 ○倫、陳○旻後，再於當日將自少年陳○倫、陳○旻處收得 之400元交付被告（少年翁○豪、宋○炘涉嫌販賣愷他命部 分，業經警方移送原法院少年法庭審理）。因認被告上開所 為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院 29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照）；且 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度 ，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時 ，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字 第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告於警詢中之供述、 證人即少年翁○豪、宋○炘、簡○承、陳○倫、陳○旻之證 述，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品 之犯行，辯稱：伊並無上開販賣第三級毒品之行為，可能係 因伊與證人即少年翁○豪、宋○炘曾經發生衝突，故遭證人 即少年翁○豪、宋○炘任意指證販賣第三級毒品，且證人即 少年翁○豪、宋○炘之證詞前後不一，互為矛盾，已難盡信 ，尚難單憑其等片面指述而認定被告有罪等語。經查：(一)證人即少年翁○豪於偵查中證稱：伊確有販賣愷他命與少年 簡○承、陳○倫、陳○旻，販賣的愷他命都是被告給伊的， 賣完後再將錢交還給被告，被告是從101年2、3月間給伊及 證人即少年宋○炘愷他命，給的愷他命都是已經分裝好的， 叫伊等1包賣400元，之後錢全部給被告，有時候被告就會分 愷他命給伊等吃等語（見少連偵字第37號卷第27、28、40頁 ）；於原法院102年度訴字第315號案件審理中具結證稱：伊 有於如公訴意旨（一）所示時、地，販賣愷他命與少年簡○ 承，被告給伊愷他命的原因是叫伊拿去賣，伊賣給少年簡○ 承所得400元全部都拿給被告；伊有於如公訴意旨（二）所
示時、地，販賣愷他命與少年簡○承，當時係以400元之對 價販賣愷他命與少年簡○承，證人即少年宋○炘、被告均有 一起前往E01網咖，該次被告係前去現場看有無人要買愷他 命，賣給少年簡○承的愷他命係被告當下拿給伊與證人即少 年宋○炘拿去賣的，伊向少年簡○承拿了400元就交給被告 ；伊有於如公訴意旨（三）所示時、地，販賣愷他命與少年 陳○倫、陳○旻，賣給少年陳○倫、陳○旻的愷他命係被告 給伊與證人即少年宋○炘去賣的，販賣所得400元當天就交 給被告；伊有於如公訴意旨（四）所示地點，販賣愷他命與 少年陳○倫、陳○旻，賣給少年陳○倫、陳○旻的愷他命係 被告給伊與證人即少年宋○炘去賣的，賣得的金錢當天就已 經拿給被告，被告給伊與證人即少年宋○炘愷他命時有說1 包要賣400元或500元，伊只以400元賣出，因為400元比較有 人買，伊均未從中獲利，伊賣出去的收到的錢全數都給被告 ，賣400元給400元，賣500元給500元，但伊一開始就賣400 元，沒有賣過500元，因為如果要調高為500元，伊認為他們 不會買，被告拿愷他命給伊去賣的那段時間有收伊做小弟等 語（見訴字第315號卷第169頁至第171頁背面、第172頁背面 、第174頁背面）；證人即少年宋○炘於偵查中具結證稱： 被告曾交付毒品叫伊去販賣，但伊都是放在證人即少年翁○ 豪那邊，少年陳○倫、陳○旻與證人即少年翁○豪不熟，故 渠等都打電話給伊，伊再載證人即少年翁○豪過去賣愷他命 給渠等，1包是400元，販賣的愷他命應該是被告給的，因為 被告有叫伊與證人即少年翁○豪去賣（見少連偵字第37號卷 第41、42頁）；於原法院102年度訴字第315號案件審理中具 結證稱：伊與證人即少年翁○豪有於如公訴意旨（一）所示 時、地，販賣愷他命與少年簡○承；伊與證人即少年翁○豪 有於如公訴意旨（二）所示時、地，販賣愷他命與少年簡○ 承，此次伊與證人即少年翁○豪、被告均有前往E01網咖， 被告係前去現場看有無人要買愷他命，販賣的愷他命係被告 交給伊與證人即少年翁○豪叫伊等販賣的，賣得的價金400 元當場就交給被告；伊與證人即少年翁○豪有於如公訴意旨 （三）、（四）所示時、地，販賣愷他命與少年陳○倫、陳 ○旻，賣給少年陳○倫、陳○旻的愷他命係被告給伊與證人 即少年翁○豪去賣的，賣得的價金400元均已交給被告，被 告拿愷他命給伊去賣時，伊係被告的小弟，伊替被告去賣愷 他命是因為怕遭被告打等語（見訴字第315號卷第175頁至第 177頁背面），足見證人即少年翁○豪、宋○炘，就如公訴 意旨（一）至（四）所指販賣第三級毒品行為之時間、地點 、對象及金額，及渠等當時係被告之小弟，販賣之愷他命均
係被告所交付，渠等均係受被告指示替被告販賣愷他命，販 得之價金均全數交付被告，除被告會分愷他命給伊等施用外 ，渠等均未曾獲得任何利益等情，所證情節亦屬相符，堪認 如公訴意旨（一）至（四）所示之第三級毒品愷他命，均係 由被告與證人即少年翁○豪、宋○炘共同販賣一節為真實， 則公訴意旨（一）至（四）所指被告於上開時、地，販賣第 三級毒品愷他命與證人即少年翁○豪、宋○炘是否無訛，已 非無疑。
(二)參諸少年翁○豪因公訴意旨（一）至（四）所指販賣第三級 毒品犯行；少年宋○炘因公訴意旨（二）至（四）所指販賣 第三級毒品犯行，業據原法院以102年度少訴字第4、2號判 處罪刑確定在案，有上開判決書（見原審卷第47、48、49、 50頁）、本院有關被告翁○豪、宋○炘前案紀錄表各1份附 卷足憑（見原審卷第52、54、55頁），而證人即少年翁○豪 、宋○炘於上開判決確定後之103年9月3日偵查中及104年1 月20日原審審理時具結仍為相同之證述(見偵字第2845號卷 第23、24、25頁、原審卷第63頁至第67頁、第74、75頁）， 衡以少年翁○豪、宋○炘於自身所涉如公訴意旨所指販賣第 三級毒品犯行判決確定後，已乏藉由供出毒品來源，因而查 獲被告為該案共犯，而圖得減輕或免除其刑寬典之主、客觀 條件，猶維持首揭結證內容而於上開偵查及原審審理時，明 確證述如公訴意旨（一）至（四）所指販賣第三級毒品行為 之時間、地點、對象及金額，及渠等當時係被告之小弟，販 賣之愷他命均係被告所交付，渠等均係受被告指示替被告販 賣愷他命，販得之價金均全數交付被告，除分得愷他命施用 外，渠等均未曾獲得任何利益等情，且渠等所結證之情節互 核相符，足認少年翁○豪、宋○炘前開所證情節，洵堪認定 為真實，益徵公訴意旨（一）至（四）所指被告於上開時、 地，販賣第三級毒品愷他命與證人即少年翁○豪、宋○炘等 情，尚與事實有間。
(三)再查，證人即少年翁○豪、宋○炘固曾於原法院102年度訴 字第315號案件審理時均證稱：伊等與被告係做回的等語（ 見訴字第315號卷第180頁背面）。惟證人即少年翁○豪、宋 ○炘迭於前揭偵查及審理時具結證稱：伊等如公訴意旨（一 ）至（四）所指販賣第三級毒品行為，均係替被告販賣愷他 命，並非係伊等自己要賣等語一節，俱如前述，其間僅於原 法院102年度訴字第315號案件審理時證以：伊等與被告係做 回的等語，是否足以單憑上開證詞，遽推翻前揭渠等前後屢 次供述一致且互核相符之證言，並採為認定被告有如公訴意 旨（一）至（四）所指販賣第三級毒品與證人即少年翁○豪
、宋○炘犯行之依據，誠非無疑。況徵諸證人即少年翁○豪 於原審審理時具結證述：伊之前所稱先跟被告拿愷他命，再 把賣的錢回給被告，「回」的意思就是賣的錢全部繳回給被 告，伊與證人即少年宋○炘是幫被告賣等語（見原審卷第67 頁）；證人即少年宋○炘於原審審理時具結證謂：證人即少 年翁○豪所稱被告交付愷他命後，沒有先跟伊與證人即少年 翁○豪收錢，但是事後伊與證人即少年翁○豪要「回」錢給 被告，意思是要把賣出去的錢交給被告，被告係直接叫伊及 證人即少年翁○豪去賣，伊等沒有向被告買等語（見原審卷 第75頁），足見證人即少年翁○豪、宋○炘之本意，均在指 渠等如公訴意旨（一）至（四）所為販賣第三級毒品之行為 ，係替被告販賣第三級毒品愷他命，並非先自被告販入上開 愷他命後，再將上開愷他命分別販賣與少年簡○承、陳○倫 、陳○旻無訛，是證人即少年翁○豪、宋○炘上述所稱：伊 等與被告係做回的等語，尚與渠等所欲表達之本意不符，非 能遽採為被告如公訴意旨（一）至（四）所示販賣第三級毒 品愷他命與證人即少年翁○豪、宋○炘，證人即少年翁○豪 、宋○炘再分別將上開第三級毒品販賣與少年簡○承、陳○ 倫、陳○旻等情之依憑。
(四)另佐以證人即少年簡○承於偵查中證稱：伊曾於如公訴意旨 （一）、（二）所示時間，分別以400元之對價向證人即少 年翁○豪購買愷他命等語（見少連偵字第37號卷第25頁）； 證人即少年陳○倫、陳○旻於偵查中均證稱：伊等曾於如公 訴意旨（三）、（四）所示時、地，分別以400元之對價向 證人即少年翁○豪購買愷他命等語（見少連偵字第37號卷第 26、27頁），核與證人即少年翁○豪、宋○炘前揭所證述之 情節相符，益證證人即少年翁○豪、宋○炘確於如公訴意旨 （一）至（四）所示時、地，分別以400元之對價，販賣愷 他命與少年簡○承、陳○倫、陳○旻等情為真實，則本件倘 如公訴意旨（一）至（四）所示，上開愷他命係先由被告以 400元之對價，販賣與少年翁○豪、宋○炘，再由少年翁○ 豪、宋○炘同以400元之對價，分別於上揭時、地販賣與少 年簡○承、陳○倫、陳○旻，衡諸常情，少年翁○豪、宋○ 炘豈有屢次棄置買賣差價之利益，一再甘冒毒品危害防制條 例販賣第三級毒品重典，恣以相同金額販入及賣出上開愷他 命之理，其乖違常情之處，已甚顯然，其中如公訴意旨（二 ）所示，被告於101年2月中旬之某日時，在宜蘭縣宜蘭市E0 1網咖後方，以400元之金額，販賣愷他命1包與少年翁○豪 、宋○炘，少年翁○豪、宋○炘旋再當場以400元之金額販 賣與少年簡○承一節，參以前揭事證所現情節，竟見證人即
少年翁○豪、宋○炘與被告一同前往現場尋覓購買愷他命之 對象，俟證人即少年翁○豪、宋○炘覓得購買對象後，復輾 轉曲折先以400元向被告購買愷他命後，再立即以400元將上 開愷他命賣出之情節，益見其悖理之處俯拾即是。稽諸上情 ，足認少年翁○豪、宋○炘迭於偵查及審理時所證：伊等如 公訴意旨（一）至（四）所為販賣第三級毒品之行為，係替 被告販賣第三級毒品愷他命，並非先自被告販入上開愷他命 後，再將上開愷他命分別販賣與少年簡○承、陳○倫、陳○ 旻等語，應堪信實。從而，公訴意旨（一）至（四）所指被 告於上開時、地，販賣第三級毒品愷他命與少年翁○豪、宋 ○炘等情，即難認定為真實。
四、綜上所述，被告上開所辯雖非全然有據，然徵之證人即少年 翁○豪、宋○炘之證詞，如公訴意旨（一）至（四）所指販 賣第三級毒品愷他命行為，均係由被告交付予少年翁○豪、 宋○炘，再由少年翁○豪、宋○炘替被告販賣，亦即如公訴 意旨（一）至（四）所示分別販賣第三級毒品愷他命與少年 簡○承、陳○倫、陳○旻之行為，實則係由被告與少年翁○ 豪、宋○炘共同所為，其間尚乏被告販賣第三級毒品愷他命 與少年翁○豪、宋○炘之事實存在，則本件公訴人起訴被告 於如公訴意旨（一）至（四）所示時、地，販賣第三級毒品 愷他命與少年翁○豪、宋○炘，容有誤會，且依公訴人所舉 證據，均難以證明被告確有販賣第三級毒品愷他命與少年翁 ○豪、宋○炘之主觀犯意及客觀行為，是公訴人所舉證據， 其證明程度仍無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告 有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告有涉犯公訴意旨 所指之販賣第三級毒品犯行。此外，本院復查無其他積極證 據證明被告有何公訴人所指之上述犯行，從而原判決依上開 法條及判例意旨所示，判決被告無罪，經核並無違誤，應予 維持。公訴人上訴意旨猶執陳詞仍指被告有販賣第三級毒品 罪嫌，非有理由。至公訴人上訴意旨另稱本件關於被告與少 年翁○豪、宋○炘間究係共犯或上下手關係，係事實認定之 問題云云，惟被告究係與少年翁○豪、宋○炘共同販賣第三 級毒品予他人，或係販賣第三級毒品予少年翁○豪、宋○炘 ，乃是不同之犯罪事實，本件公訴人係就被告販賣第三級毒 品予少年翁○豪、宋○炘之犯罪事實予以起訴，本院自應僅 就此部分犯罪事實而為審判，自不能逾越此部分範圍為審理 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 張品文
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日