臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第729號
上 訴 人
即 被 告 陳畇融
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
3年度訴字第745號，中華民國104年1月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第26999號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳畇融明知愷他命業據行政院公告列為第三級毒品管制在案 ，不得販賣之，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命（ 下稱愷他命）之各別犯意，先後於：
㈠民國（下同）102年1月2日某時許，先持用插放行動電話門 號0000000000之三星牌（SAMSUNG）行動電話手機（按該行 動電話門號及手機均屬其母廖翠蘭有）與盧陸楓所持用之00 00000000號門號行動電話聯繫確認交易愷他命之價格、數量 後，再於同日18時30分許，在新北市板橋區長江路一段106 巷口處，以新臺幣（下同）900元之價格，賣出愷他命乙包 （重約3公克）予盧陸楓。
㈡102年1月8日某時許，先以上開門號之行動電話與簡士軒所 持用之0000000000號門號行動電話聯繫確認交易愷他命之價 格、數量後，再於同日18時許，在新北市板橋區長江路一段 、新海路口處「全家便利商店」前，以1000元之價格，賣出 愷他命乙包（重約5公克）予簡士軒。
㈢102年1月16日某時許，先以上開門號之行動電話與何信億所 持用之0000000000號門號行動電話聯繫確認交易愷他命之價 格、數量後，再於同日2時許，在何信憶位在新北市○○區 ○○路000巷00號4樓住處內，以1500元之價格，賣出愷他命 乙包（重約5公克）予簡士軒。
二、嗣於102年1月24日21時30分許，陳畇融因行跡可疑遭警員陳 琨翔等在新北市○○區○○○道0號前攔檢盤查，其於犯罪 經發覺前，主動向警員陳琨翔陳述上開販賣愷他命之經過， 自動接受裁判。
三、案經陳畇融自首後由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。經查本 案證人何信憶於偵查中之結證雖係被告以外之人於審判外之 陳述，然渠於偵查中以證人身分具結所為之證言，合於法定 要件，且核其經檢察官訊問時，初為事發，案發經過印象明 確，未經狡飾，且未有不當取證情事，其陳述時之外在環境 及情況，並無顯不可信之情況，依法自有證據能力，而本案 被告係自首犯罪，所供與證人何信億所證述內容均相符，證 人何信憶於偵查中之供詞經原審法院提示予被告，另經原審 法院及本院提示予辯護人辨認之結果，均表示無意見，證據 調查認業已完足而得作為本案判斷之依據。
二、除前揭偵查中之供述外，被告及其辯護人對於本判決所引被 告以外之人於審判外陳述之證據能力，於原審準備程序時已 表明不爭執，迄至本件言詞辯論終結前，均未提出異議，於 法院提示被告以外之人於審判外陳述之筆錄並告以要旨，均 表示沒有意見，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為被 告及其辯護人已有將下列被告以外之人於審判外之陳述作為 證據之同意，本院審酌下列審判外陳述作成時之情況，未見 有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且下 列引用之審判外陳述此與待證事實具有關聯性，以之作為證 據應屬適當，而本案被告係自首犯罪，所供與證人何信億所 證述內容均相符，證人簡士軒、盧陸楓、何信憶於警詢中之 供詞經原審法院提示予被告，另經原審法院及本院提示予辯 護人辨認之結果，均表示無意見，證據調查認業已完足而得 作為本案判斷之依據。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據上訴人即被告陳畇融（下稱被告）於警詢、 偵查中、原審審理時及本院準備程序時均坦承不諱，核與證 人盧陸楓、簡士軒於警詢及證人何信憶於警詢、偵查中證述 之情節（見102年度偵字第26999號卷第9至13、14至19、21 至25、60、90、100-101頁，以下所指偵查卷均係102年度偵 字第26999號卷）均相符合，復有被告先後於上開時間持用 之0000000000號門號行動電話分別與盧陸楓、簡士軒、何信 憶3人各持用之上開0000000000、0000000000、0000000000 號門號行動電話聯繫交易愷他命之通聯記錄各乙份（見偵查 卷第29至36頁）在卷可憑，堪認被告之自白核與事實相符。二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情
之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動 調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。愷他命危害人體健 康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦 重，被告為有辨別事理之人，自知之甚明，故本件其當是基 於營利之意圖而販賣，否則應無甘冒被查緝受重刑風險之理 。況被告已於原審法院審理時自承：賣出去1公克可以賺100 、200元，而有獲利等語（原審卷第70頁反面），本案被告 販賣毒品確獲有利益，要堪認定。本案事證明確，應予依法 論科。
三、再查本案被告固於警詢中提出上手「黑仔」之電話予員警供 員警調查，然員警對「黑仔」實施通訊監察之結果，並未掌 握其販賣毒品之事證而無破獲上手之情形，業經新北市政府 警察局海山分局以104年5月5日新北警海刑字第0000000000 號函及所附之通訊監察期中偵查報告在卷可憑（見本院卷第 36至39頁），是本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項規 定之適用，附此敘明。
四、次按毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日經公布修 正，並自同日施行，其法定刑從有期徒刑5年以上，得併科 新台幣700萬元以下罰金，修正為7年以上有期徒刑，得併科 新台幣700萬元以下罰金，比較新舊法，以修正前之規定較 有利於行為人，是核被告上開事實一㈠至㈢所為，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被 告先後意圖販賣而持有上開愷他命之低度行為，分別為其先 後持以販賣上開愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。查 被告於102年1月24日21時30分許，因行跡可疑遭警員陳琨翔 等在新北市○○區○○○道0號前攔檢盤查，其於偵查機關 尚未發覺其附表所示之販賣第三級毒品犯行前，主動向警員 陳琨翔供述上開販賣愷他命之經過，有被告警詢筆錄（見偵 查卷第6頁）、新北市政府警察局海山分局新海派出所102年 11月9日報告乙紙（見偵查卷第49頁）在卷可佐，核與刑法 第62條前段規定「自首」之要件相符，應依該條之規定，均 減輕其刑。又被告就所犯上開3罪於偵審中，均自白上開犯 行明確，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均遞 減輕其刑（本減刑之規定與刑法之自首減刑規定之立法目的 不同，要件亦不同，得遞減其刑，最高法院101年度第4次刑 事庭會議決議參照）。又被告於行為時年僅19歲，尚未成年 ，智識程度及社會經驗尚屬淺薄，而其所犯上開3罪，所販
賣毒品之重量僅約3或5公克，且其價值僅有900至1500元不 等，獲利每公克亦僅有1、2百元而已，其犯罪情節均屬輕微 ，被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，縱依刑法第 62條前段及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑 ，並處以最低刑度即有期徒刑1年3月，均仍嫌過重，其情顯 可憫恕，爰依刑法第59條之規定，復均再遞減輕其刑。被告 就所犯上開各罪間，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰 。
五、原審法院因認被告販賣第三級毒品事證明確，援引（修正前 ）毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款、第 59條之規定，並審酌被告明知愷他命屬第三級毒品，不得販 賣之，竟為一己私利，先後販賣上開愷他命3次牟利，危害 國人健康、社會安全及被告犯後坦承犯行態度良好等一切情 狀，各量處有期徒刑9月，再定其應執行之刑為有期徒刑2年 ，依毒品防制條例第19條第1項之規定各就附表㈠至㈢之所 得金額各900元、1000元、1500元宣告沒收之，並諭知如全 部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。再說明被告 持以供犯罪所使用之上開0000000000號門號三星（SAMSUNG ）廠牌行動電話乙具及其0000000000號門號SIM卡乙張，係 被告之母廖翠蘭所有，不予宣告沒收之理，認事用法均無違 誤（原審法院援引之毒品危害防制條例第4條第3項之規定， 係本院判決修正前之規定，原審法院雖未及比較新舊法，然 就結果而言，本件適用法律並無違誤，故仍予維持，本院並 補充援引刑法第2條第1項前段之規定，併此敘明），量刑亦 屬妥適。被告以（一）原審未援引毒品危害防制條例第17條 第1項之規定再遞減其刑（二）量刑過重及（三）未諭知緩 刑不當等節提起上訴，然查：本案並無毒品危害防制條例第 17條第1項適用之餘地，已如前述；復查本案被告於103年10 月29日因詐欺案件經原審法院先判處有期徒刑5月，有本院 被告前案紀錄表在卷可憑，本件依法已不符合緩刑宣告之要 件；（三）再查本案被告於本件案發時，固尚未成年，學歷 為國中畢業，從事服務業，且有施用愷他命之經驗，有台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司之檢驗報告在卷可憑（見偵 查卷第37頁），其知悉愷他命對身體之危害甚大，販賣愷他 命將使愷他命於社會上流通，對社會治安產生危害，被告販 賣愷他命供他人施用，以賺取利潤，惡行非輕，原審法院依 自首、毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定 遞減其刑後，審酌刑法第57條各款之情狀，各量處有期徒刑 9月，已甚為寬待，難認有何過重之違反比例原則或公平原
則之情事，被告上訴意旨指摘原審法院未援引毒品危害防制 條例第17條第1項、量刑過重及未為緩刑之諭知不當等，自 無理由，應予駁回。
六、本案被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行 判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第368、第371條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林庚棟
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。