臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第640號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 許水俊
吳家佑
上2人共同
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院 102年度訴字第241號，中華民國103年12月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18996號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許水俊、吳家佑共同持有第三級毒品純質淨重 20 公克以上部分，撤銷。
許水俊、吳家佑共同意圖販賣而持有第三級毒品，各處有期徒刑貳年。均緩刑伍年，緩刑期間均付保護管束，並各應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。扣案如附表編號一、二所示毒品及附表編號三、四、八所示之物均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、許水俊、吳家佑明知愷他命（Ketamine，俗稱 K他命）為毒 品危害防制條例第 2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不 得持有數量純質淨重20公克以上，於民國101年9月13日晚間 9 時至10時許（起訴書誤載為101年9月14日下午3、4時許， 應予更正），在桃園縣中壢市（改制為桃園市中壢區）之「 世紀KTV」內，合資以新臺幣（下同）11000元向真實姓名年 籍不詳綽號「阿輝」之成年男子購得淨重逾53公克之愷他命 1包，欲供渠2人施用而共同持有之，詎許水俊、吳家佑因認 上開購入之第三級毒品愷他命數量甚多，除留下部分供己施 用外，竟另行起意共同基於意圖販賣第三級毒品營利之犯意 聯絡，欲以每包 400元之價格伺機出售牟利，而意圖販賣持 有前述第三級毒品愷他命，許水俊於同年 9月14日自上開購 得之愷他命中取出部分分裝為如附表編號一所示之第三級毒 品愷他命10小包隨身攜帶，嗣於同日晚間 6時許，真實姓名 年籍不詳綽號阿傑之成年男子撥打許水俊所有門號00000000 00號行動電話與許水俊聯絡後，許水俊隨即於同日 7時許， 攜帶上開愷他命10小包，自桃園縣楊梅市（改制為桃園市○ ○區○○○里0鄰00號住處騎乘機車至楊梅市○○街000號某 小吃店前等候阿傑，伺機販賣愷他命予他人。嗣因許水俊行 跡可疑為警盤查，當場搜索扣得上開愷他命10小包及附表編
號八所示門號0000000000號之行動電話（含門號卡）；復經 許水俊帶同員警於同日晚間 7時30分許，前往上址住處查獲 吳家佑，並搜索扣得上開所購得其餘如附表編號二所示之愷 他命 1包，以及許水俊、吳家佑所有供意圖販賣而持有第三 級毒品犯罪所用如附表編號三所示之電子磅秤及預備使用如 編號四所示之夾鏈袋1包等物。
二、案經桃園縣政府警察局（改制為桃園市政府警察局）楊梅分 局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之認定：
(一)被告警詢陳述部分：
1.按違背第93條之1第2項、第 100條之3第1項之規定，所取得 被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據 。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由 意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢 問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條第 2款 、第 3款之規定者，準用前項規定。刑事訴訟法第158條之2 定有明文。次按犯罪嫌疑人在刑事調查程序中享有緘默權（ 拒絕陳述權）、辯護人選任權與調查有利證據之請求權，為 行使其防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第16條所享訴訟 保障權內容之一。國家調查機關對於此等訴訟基本權，應於 何時行使告知之義務，攸關犯罪嫌疑人利益之保護甚鉅。刑 事訴訟法第100條之2規定，於司法警察官或司法警察「詢問 」犯罪嫌疑人時，準用同法第95條有關告知事項及第 100條 之 1錄音、錄影之規定，俾犯罪嫌疑人能充分行使防禦權， 以維程序之公平，並擔保其陳述之任意性。此等司法警察官 或司法警察應行遵守實踐之法定義務，於其製作犯罪嫌疑人 詢問筆錄時固不論矣；即犯罪嫌疑人經司法警察官或司法警 察拘提或逮捕之後，舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑 人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何方式，亦不 問是否在偵訊室內，即應有上開規定之準用，而不能侷限於 製作筆錄時之詢問，以嚴守犯罪調查之程序正義，落實上開 訴訟基本權之履踐，俾與「公民與政治權利國際公約」第 9 條第 2款規定於拘捕時應受告知權利之精神相契合，並滿足 擔保此階段陳述任意性之要求。如有違反，並有刑事訴訟法 第158條之2第項規定之適用（最高法院99年度台上字第1893 號判決意旨參照）。
2.查證人即警詢時負責詢問被告吳家佑之員警吳南翔於原審審 理時證稱：在正式製作被告 2人筆錄之前，有先初步詢問在
場人犯罪事實，現場沒有人願意說，後來回到派出所再問， 只有被告2人坦承有賣愷他命，因為後來被告2人承認販賣愷 他命，我們就討論是誰負責製作筆錄，如何分工，因為負責 記錄的賴建村、張國城都不是現場查獲的人，所以大家就一 起討論查獲經過，在做筆錄之前，警察就知道被告 2人有販 賣愷他命的事情，所以才會製作販賣的筆錄，我在幫被告吳 家佑做警詢筆錄前，就知道他們是合資購買愷他命要販賣， 然後最近一次好像還有再賣，我有問被告吳家佑是賣給誰， 但是被告吳家佑有無回答我忘記了等語（見原審卷一第 175 頁反面至 176頁反面、178頁反面至179頁）；證人即警詢時 為被告吳家佑記錄筆錄之員警張國城於原審審理時證稱：在 開始幫被告吳家佑製作筆錄前，詢問人吳南翔就有先讓我大 概瞭解案情等語（見原審卷一第 181頁）。證人即負責詢問 被告許水俊之員警薛兆宏於原審審理時證稱：在對被告許水 俊製作警詢筆錄前，有先確認被告許水俊有販賣，因為他扣 得的量很多，所以有先問他是跟誰買的，要賣給誰。幫被告 許水俊製作筆錄前，因為要先瞭解案情，有先詢問被告許水 俊販賣毒品的情形，所以我才會知道販賣的價格、次數與地 點，私下先初步詢問被告 2人案情時沒有宣讀權利，也沒有 錄音，因為有點類似聊天，不是正式文件製作。製作被告許 水俊警詢筆錄時，確實有先打好內容再叫被告許水俊照著唸 ，因為在製作筆錄之前我與被告許水俊聊天，知道他賣愷他 命的案情，為了爭取時間，所以先依據他聊天的內容打好答 案，他再照著唸等語（見原審卷一第182頁反面至183頁及反 面、185頁反面至186頁）；證人即警詢時為被告許水俊記錄 筆錄之員警賴建村於原審審理時證稱：在繕打筆錄前，有聽 薛兆宏說大概查獲的過程等語（見原審卷一第188頁）。 3.綜合上開證人之證述，足見員警吳南翔、薛兆宏在為被告 2 人製作警詢筆錄前，已先詢問被告 2人犯罪事實，詢問前並 未踐行告知權利，顯然違反刑事訴訟法第95條之規定，且被 告許水俊、吳家佑分別於101年9月14日晚間7時10分、7時30 分為警以現行犯逮捕之犯罪嫌疑人，被告 2人分別於同日晚 間9時46分、9時57分許拒絕夜間詢問等情，有其等第一次警 詢調查筆錄可按（見偵查卷第 9、17頁），員警以「要先瞭 解案情」、「為了爭取時間」為由，於翌日上午製作警詢筆 錄前先行詢問本件案情，而員警與被告談論案情之內容復未 錄音或製作筆錄，且被告 2人於101年9月15日上午接受員警 詢問時，被告於警詢錄音過程中是照著員警已繕打完成之筆 錄內容而配合錄音對話等情，亦據原審於準備程序勘驗上開 警詢錄音光碟屬實，並記明筆錄在卷可參（見原審卷一第15
9頁背面），足認被告2人於101年9月15日上午警詢時，係依 照員警事先已繕打完成之內容而為陳述，而該事先繕打完成 之內容，係員警於製作警詢筆錄前，未踐行告知權利，即先 行詢問被告 2人關於本件案情所獲取之被告供述內容，應認 員警取得被告 2人警詢時陳述，並未落實上開訴訟基本權之 履踐，不符法定正當程序，自無從擔保被告警詢陳述具有任 意性之要求，難認非出於惡意，依刑事訴訟法第158條之2規 定，應認被告 2人於101年9月15日上午警詢時所為不利之供 述，不得作為證據。
(二)被告於偵查訊問陳述部分：
1.按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有 如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止 違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理 念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法 律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序 取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公 共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論 ，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是 除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第 100條之1第2 項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證 據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生 再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定 處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前 因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相 對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立 之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係， 非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定 其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意 旨參照）。
2.查被告許水俊於原審辯稱：我被抓時因為害怕所以在警局就 承認；被抓到時警察就嚇我，還打我胸口等語（原審卷一第 131 頁），並於本院審理時辯稱：警詢時是警察叫我們這樣 講的，我因為在警局害怕所以這樣講，偵查庭時我很害怕， 所以就照著警詢時這樣講，偵查中多次向檢察官這樣陳述， 是因為我第一次被抓會害怕等語。另被告吳家佑於原審辯稱 ：我們被抓時，我有被嚇到，我有被富岡派出所所長壓著打 我的背部，到派出所時我與許水俊分開被帶到所長室問我毒 品來源，隔天早上幫我與許水俊作筆錄的那 4個警察才叫我 們如何說等語（原審卷一第 132頁背面），並於本院審理時 辯稱：偵查中害怕如果翻供會被關起來，我們都有工作，不
能中斷，所以一直到偵查庭都是照著警詢時那樣講等語。惟 查，證人即查獲被告之員警吳南翔於原審審理時證稱：（從 查獲起到問筆錄的過程中，你有無看到任何人毆打被告 2人 ？）毆打沒有，當時現場拘捕許水俊時，因為許水俊有掙扎 ，所以我們有以強制力對許水俊上手銬；（在詢問筆錄過程 中，你有無聽到任何人去教導被告 2人說出與事實不符且不 符被告 2人真意的話？）就我所知是沒有；（吳家佑說他有 被富岡所長壓著打背部，是否實在？）我沒有看到這一幕， 我不知道等語（見原審卷一第175、179頁）；證人即查獲被 告之員警薛兆宏於原審審理時亦證稱：我沒有看到有人打吳 家佑，而且派出所有監視器，現在沒有人在刑求了等語（見 原審卷一第183頁），是依員警上開證述，並未有被告2人供 述遭員警毆打、脅迫或要求為特定內容陳述之情形。倘被告 2 人為警查獲及警詢時確實遭到員警以強暴、脅迫或誘導等 不法方式取供，衡情其等於檢察官訊問時即應提出員警查獲 及警詢時遭受員警不法取供之抗辯，但被告 2人於101年9月 15日、10月11日及11月13日在臺灣桃園地方法院檢察署接受 檢察官訊問時，非但未為任何於警詢時有遭強暴、脅迫或其 他非法取供之陳述，且其中 101年10月11日、11月13日偵訊 時均有辯護人在場陪同，被告 2人於訊問時均供承：愷他命 有要自己吃，也有要拿去賣等語，此觀之上開偵查訊問筆錄 記載自明（見偵卷第72、95頁）。復參以被告許水俊於原審 審理時供稱：當時警察如何嚇我，時間太久，我忘了，警察 並沒有說要是我不承認或是不說出販賣的對象，就要對我不 利等語（原審卷一第131頁），足徵被告2人辯稱遭受員警毆 打、脅迫或要求為特定內容陳述等節，尚難採信。 3.本件尚難認被告 2人於警詢時有遭員警以強暴、脅迫或其他 非法取供，已如前述，而被告吳家佑、許水俊分別於 101年 9 月15日晚間10時18分、41分接受檢察官內勤偵訊，有訊問 筆錄在卷可佐（見偵卷第50、54頁），足見被告於檢察官內 勤訊問之時點與被告於 101年9月15日上午9時至10時許警詢 時，已有相當之時間，再衡以檢察官乃通曉法律程序之人， 且依刑事訴訟法第2條第1項之規定，對於被告有利及不利之 事項應一律注意，檢察官之訊問當不至於對被告形成心理上 之壓力，尚難認定上開警詢時瑕疵（即員警於製作警詢筆錄 前，未踐行告知權利，先行詢問被告 2人關於本件案情所獲 取之被告供述內容），可延長影響至被告於檢察官內勤訊問 中之供述，況被告2人分別於101年10月11日、同年11月13日 偵訊時均有選任辯護人陪同在場，更難認上開警詢時瑕疵， 可延長影響至被告於檢察官訊問時供述。是辯護人於本院準
備程序時辯稱：被告在警局受到警方之行為而造成心理壓迫 ，延伸到偵訊時，導致被告心理障礙仍存在，被告於偵訊時 供述無證據能力等語，自不足採。又依被告吳家佑於原審審 理時供證：在地檢署回答檢察官問題時，檢察官並沒有對我 施強暴脅迫等語（見原審卷一第 217頁），被告許水俊亦未 供述檢察官訊問時有受到強暴、脅迫或其他非法取供之情形 ；此外，復查無其他證據證明被告於檢察官歷次訊問時不利 於己之供述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間 不得訊問或告知義務之規定而為，難認被告 2人於上述偵查 訊問時之不利於己之陳述非出於其自由意志或以不正之方法 取得，如經調查與事實相符，自得作為證據。
(三)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第 159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項亦定有明文。查本件被告及辯護人除爭執上開(一)、(二) 所指被告 2人警詢、偵查陳述筆錄之證據能力外，就下列被 告以外之人供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前， 並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時 情況，並無違法取證瑕疵，亦無顯有不可信之情況，認以之 作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條 之 5之規定，自有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述 證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第15 8條之4規定反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告許水俊、吳家佑固坦承有於上揭時地，向綽號「阿 輝」之成年男子購得愷他命後，由被告許水俊從中分裝成10 小包愷他命隨身攜帶，嗣在桃園市楊梅區○○街 000號前為 警查獲，當場扣得如附表所示愷他命10小包及行動電話，並 經被告許水俊帶同員警至○○區○○里 0鄰00號查獲被告吳 家佑，並扣得如附表所示之愷他命 1包及電子磅秤、夾鏈袋 及行動電話等事實，惟均否認有何意圖販賣而持有第三級毒 品之犯行，被告許水俊辯稱：那10小包愷他命是我自己要施 用的，向阿輝購買的愷他命，是我跟吳家佑一人一半，我先 裝了10小包，我把愷他命放在機車的後車箱，再騎車出去買 麵，買麵的時候被警察查獲；會把愷他命放在機車的後車箱 ，是因為我在外面要用（愷他命）時都會放在車上； 1次要
分10包，是要克制每天的施用量， 1天只能施用1至2包；我 並沒有想要把購買的部分愷他命拿出去販賣他人營利的意思 ，警詢時是警察叫我們這樣講的，我因為在警局害怕所以這 樣講，偵查庭時我很害怕，所以就照著警詢時這樣講，偵查 中多次向檢察官這樣陳述，是因為我第一次被抓會害怕等語 。被告吳家佑辯稱：愷他命是買回來自己施用的，警詢當時 沒有讓我們照自己的意思陳述，警察怎麼說我們就怎麼說； 我們向阿輝購買的愷他命，一人分25公克，買到時沒有分， 我們到許水俊家施用，許水俊是有自己先分幾包出來，打算 離開許水俊家的時候才分配一人一半；許水俊出門時我在他 家抽含有愷他命的煙；當天許水俊出去外面，他是說他去幫 他爸買晚餐；我沒有販賣愷他命的意思，偵查中害怕如果翻 供會被關起來，我們都有工作，不能中斷，所以一直到偵查 庭都是照著警詢時那樣講等語。經查：
(一)被告 2人共同向綽號「阿輝」之成年男子購得淨重逾53公克 愷他命1包後，另行起意欲以每包400元之價格伺機出售而持 有前述第三級毒品愷他命之事實，業據被告 2人於101年9月 15日、10月11日、11月13日偵查中均坦承在卷，並經證人陳 怡芬於偵查中證述：愷他命是吳家佑向別人買來自己施用， 如果朋友有需要，他也會轉賣給他們，許水俊跟吳家佑是一 起賣等語（見偵卷第64頁背面）；此外，並有自被告許水俊 身上扣得如附表編號一所示之白色結晶體10小包、附表編號 八所示門號0000000000號之行動電話（含門號卡），及在桃 園市○○區○○里 0鄰00號之被告許水俊住處扣得如附表編 號二所示之白色偏黃結晶體 1包、附表編號三所示之電子磅 秤及編號四所示之夾鏈袋 1包等物扣案可資佐證。又上開附 表編號一所示之白色結晶體經送憲兵指揮部刑事鑑識中心依 氣相層析質譜分析法鑑定結果，檢出愷他命成分（驗前淨重 15.0459公克，驗餘淨重15.0359公克，純度90.98%，驗前純 質淨重14.0646公克），有該鑑識中心 103年1月27日憲直刑 鑑字第0000000000號函附鑑定書在卷可稽（見原審卷一第20 8頁）；另附表編號二所示之白色偏黃結晶體1包，經送交通 部民用航空局民用航空醫務中心依氣相層析質譜分析法鑑定 結果，檢出愷他命成分（驗前淨重 38.3640公克，驗餘淨重 38.1940公克，純度 75.3%，驗前純質淨重28.8881公克）， 亦有該醫務中心毒品鑑定書在卷可按（見偵字卷第 127頁） ，上開扣案結晶體確屬愷他命。是證人陳怡芬上開證述及扣 案愷他命、電子磅秤、夾鏈袋及行動電話等，均足以佐證被 告 2人於偵查中供述愷他命是買回來要自己用，如果有人要 愷他命，我們也會賣給他們；買回來的愷他命，其中有要自
己吃的，也有要拿去賣等語（見偵卷第54、72頁），與事實 相符，堪予採信。
(二)被告 2人雖於原審及本院審理時翻異前供，並以前詞置辯。 惟查，被告吳家佑於偵查中供述：愷他命是買回來要自己用 ，如果有人要愷他命，我們也會賣給他們；（扣案愷他命是 否跟許水俊合夥購入，其中有部分要自己施用，有部分如果 有人打電話來買，也會去賣？）是，若買家有打我們，會過 來找我們，賣得的錢，... 我們的錢都是對分等語（見偵卷 第54、95頁）；被告許水俊於偵查中供述：買回來的愷他命 ，其中有要自己吃的，也有要拿去賣；我們拿回來確實是要 一起抽，但有人要，我們也會一起去賣（給）他等語（見偵 卷第72、94頁），而證人陳怡芬於偵查中亦證述：愷他命吳 家佑是向別人買來自己施用，如果朋友有需要他也會轉賣給 他們，許水俊跟吳家佑是一起賣等語，足見被告 2人於偵查 中就意圖販賣而持有愷他命之事實供述明確，已如前述。又 證人陳怡芬係案發當天與被告吳家佑一同為警查獲，被告吳 家佑於本院準備程序時亦供稱：查獲當天有與許水俊、女友 黃姿婷及其朋友陳怡芬在許水俊住處施用愷他命等情（見本 院卷第36頁），茲證人陳怡芬既有在場施用吳家佑所提供之 愷他命，且證人陳怡芬於偵查中另證述被告吳家佑、許水俊 並未有販賣搖頭丸等語，亦與被告吳家佑、許水俊於偵查中 供述情節相符（見偵卷第54、71頁），堪認證人陳怡芬應知 悉被告 2人購入扣案愷他命後之目的，且陳怡芬於本案發生 前與被告2人之間並無仇怨，應無甘冒偽證之風險誣攀被告2 人之可能，並參合證人陳怡芬證述如果朋友有需要被告 2人 也會將扣案愷他命轉賣給他們等情，亦與被告 2人上開偵查 中供證情節均相符，足徵證人陳怡芬上開證述應堪採信。復 次，被告 2人向綽號「阿輝」之成年男子購得愷他命後，由 被告許水俊從中分裝成10小包愷他命隨身攜帶，嗣在桃園市 楊梅區○○街 000號前為警查獲被告許水俊，當場扣得如附 表編號一所示愷他命10小包，業據被告許水俊於偵、審中供 述在卷，且依被告許水俊於原審供稱：我為警查獲前有與吳 家佑、黃姿婷、陳怡芬等人在住處施用過愷他命，我平常施 用愷他命係將愷他命摻在香菸裡拿來抽，我被查獲當時身上 並沒有帶菸等語（見原審卷二第6頁、第7頁背面），而被告 許水俊為警查獲之愷他命10小包，合計淨重達 15.0459公克 ，已逾一般人短時間內施用之數量，況被告許水俊為警查獲 前已在住處施用過愷他命，而被告吳家佑及其友人當時仍留 在被告許水俊住處，衡情被告許水俊應無於短暫、密接時間 在戶外公然施用愷他命之必要，況其攜帶10小包愷他命出門
時既未準備施用愷他命所用之香菸，則其如何於戶外施用愷 他命，足見被告許水俊辯稱：扣案10小包愷他命是我自己要 施用的云云，與常情相悖，自難採信。至卷附被告許水俊上 開門號之通聯紀錄（見偵字卷第 104頁），被告許水俊所持 用之門號0000000000號行動電話於101年9月14日下午7時至8 時之間雖無通聯紀錄，但被告許水俊係 101年9月14日下午7 時5分在桃園市楊梅區○○街000號前為警查獲，有楊梅分局 搜索扣押筆錄在卷可按（見偵卷第27頁），參以被告許水俊 於原審供稱：其住處距離麵店騎車約2至3分鐘等語（原審卷 二第 5頁背面），堪認被告許水俊騎車自住處出發時間約當 日下午 7時許，其於當日下午7時5分即為員警查獲搜索，自 無從於同日下午7時起至8時許持用上開門號行動電話進行通 聯，但觀之上開門號之通聯紀錄，顯示被告許水俊持用上開 門號行動電話於同日下午 6時34分、42分、45分有與其他門 號通聯電話，佐以被告許水俊將購入之愷他命從中分裝成10 小包愷他命，並於上開通話結束後攜帶該10小包愷他命外出 至桃園市楊梅區○○街 000號前，俱徵被告吳家佑於偵查中 供述：愷他命是買回來要自己用，如果有人要愷他命，我們 也會賣給他們；（扣案愷他命是否跟許水俊合夥購入，其中 有部分要自己施用，有部分如果有人打電話來買，也會去賣 ？）是，若買家有打我們，會過來找我們，賣得的錢， ... 我們的錢都是對分等語（見偵卷第54、95頁）；被告許水俊 於偵查中供述：買回來的愷他命，其中有要自己吃的，也有 要拿去賣；我們拿回來確實是要一起抽，但有人要，我們也 會一起去賣（給）他等語（見偵卷第72、94頁），堪信與事 實相符，應認被告許水俊、吳家佑購入愷他命數量後，除留 下部分供己施用外，另行意圖販賣愷他命，欲以每包 400元 之價格伺機出售而持有上開毒品。被告許水俊辯稱：我並沒 有想要把購買的部分愷他命拿出去販賣他人營利的意思云云 ；被告吳家佑辯稱：愷他命是買回來自己施用的，我沒有販 賣愷他命的意思云云，並非足採。辯護人為被告辯護稱：被 告及共犯自白不得作為有罪判決之唯一證據，亦不得彼此作 為補強之證據，被告 2人合資購入毒品是供己施用，並無販 賣之營利意圖，卷內亦無監聽譯文或通聯紀錄可資補強，是 否真有阿傑其人，尚有疑問等語。按被告之自白固不得作為 認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符 ，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事 實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所 自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接 可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為
綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證 據（最高法院73年台上字第5638號判例意旨參照）；本件除 被告 2人於偵查中之供述外，並有證人陳怡芬之證述及被告 許水俊接聽電話後攜帶已分裝之10小包愷他命外出、扣案愷 他命、夾鏈袋及電子磅秤等物，與被告 2人偵查中自白為綜 合判斷，已足以認定被告 2人意圖販賣而持有愷他命之事實 ，辯護人辯稱本件並無補強證據足以證明被告 2人有販賣毒 品之營利意圖等節，亦非足採。
(三)被告許水俊於 101年10月11日偵查中雖供稱：我原本要賣給 阿傑，他在晚上 7點多才打電話過來說他要，我們就出發要 去送等語（見偵字卷第71頁），但被告許水俊供述阿傑「打 電話過來說他要」，是否表示阿傑欲向被告許水俊購買毒品 之意，尚屬未明，且被告許水俊於同年11月13日偵查中供稱 ：阿傑打給我，叫我去富岡的一家麵攤等他，他叫我過去， 我就過去，但心裡不清楚他是否要跟我買愷他命；因為出現 時他說會跟我一起抽，那次我準備賣1包400元給他等語（見 偵字卷第94頁），而被告許水俊於案發當日晚間 7時許為警 查獲時，並未在現場查獲阿傑，卷內亦無通訊監察譯文顯示 被告許水俊當天與阿傑之電話通話內容，自難以證明被告許 水俊與阿傑於查獲當天電話中就買賣愷他命之意思表示合致 ，或被告許水俊係因阿傑表示要購買愷他命之意思而攜帶毒 品外出交易，倘被告許水俊當時於電話中已與阿傑就買賣愷 他命之意思表示合致，衡情被告許水俊於偵查中應會明確供 述毒品交易之數量及價錢，但觀之被告許水俊於 101年10月 11日偵查中供述，並未提及欲販賣之毒品價錢、數量，則被 告許水俊與阿傑於查獲當天電話中是否已就買賣愷他命之意 思表示達成合意，仍有疑義，是縱使被告許水俊於查獲當天 下午 7時許固有攜帶10小包愷他命前往桃園市楊梅區○○街 000 號前，既無積極證據證明被告許水俊與阿傑於查獲當天 電話中就買賣愷他命之意思表示合致，因此尚無法以被告許 水俊之上開行為即視為係販賣行為之著手，故被告行為不構 成販賣第三級毒品未遂。復依被告許水俊於偵查中供述：（ 愷他命）我們拿回來確實是要一起抽，但有人要，我們也會 一起去賣（給）他；因為當初買的時候一人出一半，所以賣 回來時（錢）也是一人一半等語（見偵卷第94頁），被告吳 家佑供稱：（扣案愷他命是否跟許水俊合夥購入，其中有部 分要自己施用，有部分如果有人打電話來買，也會去賣？） 是，若買家有打我們，會過來找我們，賣得的錢， ...我們 的錢都是對分等語（見偵卷第95頁），且被告 2人共同購入 愷他命後，由被告許水俊從中分裝10小包攜帶外出伺機販賣
，其餘愷他命則由被告吳家佑負責保管，亦據被告 2人供述 在卷，足見被告許水俊、吳家佑就意圖販賣而持有扣案愷他 命之行為，有共同謀意及行為分擔，應以共同正犯論科。末 查，被告 2人並非高所得者，復無證據證明被告與購毒者為 親屬或至親關係，被告 2人茍無利得，豈有甘冒重典，而以 原價買賣 K他命之理。準此，被告2人伺機將持有之K他命販 售予他人，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。
(四)綜上所述，被告 2人及辯護人所辯各節，均非足採。本案事 證明確，被告 2人意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，堪以 認定，應依法論科。
三、核被告許水俊、吳家佑所為，均係犯毒品危害防制條例第 5 條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告2人共同持有 第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為意圖販賣第 三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告 2人就意圖販 賣而持有第三級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，皆 為共同正犯。被告 2人持有第三級毒品純質淨重20公克以上 原係欲供己施用，嗣始萌生轉售牟利之意，惟尚未及著手售 出，即為警查獲等情，業如前述，此與購買毒品時即有營利 之意圖而販入之情形不同，自不構成販賣第三級毒品未遂罪 ，併予敘明。按「檢察官起訴之犯罪事實為裁判上一罪者， 基於刑事訴訟法第 267條審判不可分之原則，及與此原則同 一訴訟理論，始有所謂犯罪事實之一部擴張或犯罪事實之一 部減縮，而應於理由內敍明就未起訴部分一併審判，或就起 訴之一部不另為無罪、免訴或不受理判決之可言；設若起訴 事實為屬單純一罪及實質上一罪者，法院在不變更起訴之犯 罪事實之範圍內，自由認定事實，適用法律，則屬刑事訴訟 法第 300條變更起訴法條之範疇。本件檢察官起訴王ＯＯ涉 犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，原 判決認定僅構成同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級 毒品罪，既謂此兩者有實質上一罪關係，自應適用刑事訴訟 法第三百條之規定變更檢察官所引起訴法條，並說明其理由 即足，乃原判決以此為犯罪事實一部減縮，而就販賣部分諭 知不另為無罪之判決，揆之前開說明，容有未宜」（最高法 院103年度台上字第852號判決意旨參照）；本案公訴意旨認 被告許水俊、吳家佑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第 3項販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，然二者之社 會基本事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。復查被 告許水俊、吳家佑雖共同意圖販賣而持有上開毒品，惟尚未 將毒品流出，危害社會大眾，顯與一般中、大盤之毒梟持有 大量毒品，欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，且被告 2人
於偵查中供述全部犯罪事實，行為時年僅20歲、21歲，年輕 識淺，所涉犯之上開罪名係最輕本刑 3年以上有期徒刑之罪 ，情輕法重，其 2人犯罪之情狀非無堪予憫恕之情形，本院 認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑 。
四、撤銷改判之理由及科刑：
(一)原審詳為調查，認被告許水俊、吳家佑共同持有第三級毒品 純質淨重20公克以上部分，罪證明確，予以論科，固非無見 。惟查：原審誤認被告 2人所為，係犯毒品危害防制條例第 11條第 5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，尚有 未洽。檢察官上訴執以指摘原判決不當，為有理由，應由本 院就原判決關於被告 2人共同持有第三級毒品純質淨重20公 克以上部分予以撤銷，自為判決。
(二)審酌被告許水俊、吳家佑不思循正當途徑賺取所需財物，竟 為求牟利，意圖販賣而持有愷他命，無視法令禁制，所為將 助長毒品氾濫所生之危害，兼衡被告 2人之素行、犯罪之動 機、目的、手段、意圖販賣而持有愷他命之數量，及其 2人 行為時分別年僅20、21歲及其等智識程度、現分別從事大貨 車助手、健檢中心擔任行政人員之生活狀況暨犯後態度等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)扣案如附表編號一、二所示之愷他命，係被告 2人共同為意 圖販賣而持有之第三級毒品，有上揭鑑定書在卷可按，該等 愷他命皆應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收，另鑑 定耗損之毒品，因已滅失，毋庸再予宣告沒收；至於包裝上 開毒品之11個夾鏈袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留 微量毒品，無法將之完全析離，應一併視為毒品，而與所包 裝之第三級毒品愷他命併予沒收。又扣案如附表編號三所示 電子磅秤、附表編號八所示搭配門號0000000000號行動電話 1支（含SIM卡1枚）及附表編號四所示夾鏈袋1包，均為被告 2 人所有之物，業據其等供明在卷，且依被告許水俊於偵查 、原審供述：案發當天阿傑打電話給我，他叫我過去富岡麵 攤等他；電子磅秤係我們用來秤裝東西（指愷他命）等語（ 見偵卷第94頁；原審卷二第 8頁背面），被告吳家佑於原審 供稱：夾鏈袋是拿來分裝開他命，方便外出攜帶外出等語（ 見原審卷一第 261頁背面），堪認上開電子磅秤、行動電話 係供被告 2人共同為意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段規定宣告沒收 。另扣案如附表編號四所示夾鏈袋 1包係供上開犯罪預備使 用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至其餘 附表編號五、六、七、九所示扣案物，並無證據足認與本案
犯罪所用、預備使用或犯罪所得之財物，不予宣告沒收，附 此敘明。
五、查被告許水俊未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被 告吳家佑前於99年間因著作權法案件，經原審法院以99年度 智易字第12號判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，嗣上開宣告 之緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條前段規 定，上開判決緩刑之宣告失其效力，是被告吳家佑於本案宣 示判決時屬未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按。被告2人共同意圖販賣而持有上 開毒品，行為雖不可取，惟其2人年輕識淺，思慮欠周，究 非惡性重大之徒，現分別為22歲、23歲，正值青年，仍有可 為，倘令入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害 ，並衡酌被告2人現在分別從事大貨車助手、健檢中心行政 人員之正當職業，應認其等經此偵審程序及罪刑之宣告，應 知警惕而無再犯之虞，本院因認均暫不執行其刑為當，爰依 刑法第74條第1項第1款規定，均宣告緩刑5年。另因被告2人 本件犯罪所造成危害之情節，認應命被告向指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體提供150小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項規定， 諭知於緩刑期間交付保護管束，以期被告自新向上。