臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第638號
上 訴 人
即 被 告 李淳恩（原名李元裕）
指定辯護人 徐方齡律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院103年度訴字第372號，中華民國103年12月16日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第8
093號、103年度偵字第8094號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李淳恩（原名李元裕）明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之 改造槍枝、非制式子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款、第2款所定之槍砲、彈藥，未經主管機關許 可不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、 具殺傷力之子彈之犯意，於民國99、100年間之某日，在桃 園縣某處，向名為「莊文龍」（真實身分不詳）之人以新臺 幣（下同）1萬5,000元購得附表一所示之可發射子彈具有殺 傷力之手槍、附表二所示具殺傷力之非制式子彈及附表三所 示之不具殺傷力之非制式子彈而持有之。嗣於102年6月27日 中午12時56分許，在王伯全（原名為王仁伯）所經營址設桃 園縣桃園市○○路0段000號炫蝶國際車業內，為警持臺灣新 北地方法院核發102年度聲搜字第1558號搜索票，在王伯全 所有，借與李淳恩使用而停放於該址之車牌號碼0000-00號 自用小客車上，當場扣得如附表一所示之槍枝及附表二、三 所示之子彈（附表二、三所示之非制式子彈於鑑驗過程中業 經試射擊發，已喪失子彈效用）等物，以及在上開處所查獲 與本案無關如附表四所示之物，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新北地方法院檢察署呈 請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌 採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義 ，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進 行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。 其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字 第4817號判決意旨參照）。本判決下述認定事實所引用之卷 證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證 據程序，檢察官、上訴人即被告李淳恩及其辯護人均未主張 排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異 議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與 本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定 ，認上揭證據資料均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺 灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17173號卷〈下稱偵字 第17173號卷〉第212至213頁，本院104年5月7日審判程序筆 錄第2至10頁），核與證人王伯全、歐石城分別於警詢、偵 查及原審證述明確（見偵字第17173號卷第58、36正反面、2 09、204頁，原審卷第86正反面、88正反面、93反面至95頁 反面），並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表等資料附卷可佐（見偵字第17173號卷第12至第1 6頁）。又扣案如附表一之槍枝，先經送內政部警政署刑事 警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，其鑑定結果為 ：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造 手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具 殺傷力；又扣案之附表二、三之子彈共10顆，認均係非制式 子彈，由金屬彈殼組合，直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，經 採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局102年7月19 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵字第17173 號卷第279頁）；復經原審將剩餘未經試射之7顆子彈再送內 政部警政署刑事警察局鑑定結果為：未經試射子彈7顆，均 經試射，其中4顆，均可擊發，認具殺傷力，剩餘3顆，均無
法擊發，認不具殺傷力等節，亦有該局103年7月14日刑鑑字 第0000000000號函在卷可佐（見原審卷第36頁），故扣案附 表一、二分別為可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力 之非制式子彈7顆，而附表三則為不具殺傷力之非制式子彈3 顆等情，應可認定。據上，足認被告上開任意性自白核與事 實相符，堪以採信。本件事證明確，被告自99年、100年間 某日起取得扣案如附表一、二所示為可發射子彈具殺傷力之 改造手槍及具殺傷力之非制式子彈之犯行已堪認定，應予依 法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第 12條第4項之未經許可，持有子彈罪。又被告所犯上開2罪之 間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合，依刑法第55條前段 之規定，應從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪處斷。又按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之 犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪 構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從 犯。經查，被告之辯護人於原審雖主張被告僅為幫助犯，然 被告確實持有扣案之改造手槍、子彈之事實，已如前述，是 依上開說明，難認被告所為僅成立幫助犯，辯護人前揭所辯 ，容有誤會。
四、原審同此認定，因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第 12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38 條第1項第1款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 明知未經許可持有扣案之改造槍枝、子彈，危害人身安全、 社會秩序至鉅，而為法律所厲禁仍持有之，藐視公共規範， 欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其持有期間，並未實際造成 他人生命、身體、財物之損害，並參以被告犯後否認犯行之 態度，以及犯罪動機、目的、高職肄業之智識程度、貧寒之 家庭經濟狀況（見偵字第17173號卷第18頁）、持有槍彈之 數量、時間等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金6 萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。暨說明扣案如附 表一所示之槍枝（彈匣部分雖扣案物品清單記載彈匣1個， 然經原審當庭勘驗確認應屬彈匣2個無訛，見原審卷第122頁 ）為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1 款規定宣告沒收之；而扣案如附表二所示之非制式子彈，雖 原具殺傷力，然均經鑑驗試射，所餘之彈殼及彈頭已喪失效
能，不再具有殺傷力而非屬違禁物，自不予以宣告沒收；至 附表三所示之非制式子彈，不具殺傷力之情，此有前述內政 部警政署刑事警察局槍彈鑑定書函附卷，則附表三所示之非 制式子彈不具殺傷力，尚非屬違禁物，自毋庸諭知沒收；至 其餘扣案如附表四所示之物，因與本案無關，亦不予宣告沒 收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意 旨指摘原審量刑過重，希望依刑法第59條減輕其刑云云，惟 按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第 57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（ 最高法院72年度台上字第6696號判例、98年度台上字第5002 號判決意旨參照）。經查，本件原判決於理由欄業已說明係 基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限 ，自難認有何違法或不當。至刑法第59條之酌量減輕其刑， 必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年 台上字第899號判例意旨參照）。本件被告違反政府誡命禁 止行為，持有系爭具殺傷力之槍彈，對社會治安及人身安全 造成潛在危險，其行為在客觀上並無引起一般同情，認為有 可憫恕之處；而被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下 罰金，原審斟酌上情，量處被告有期徒刑3年4月，併科罰金 6萬元，所為量刑與被告之罪責相當，並無情輕法重之情， 尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地。綜上所述，本件被告上 訴為無理由，應予駁回。
五、另公訴意旨雖認被告除前揭經本院論罪科刑之部分外，另於 99、100年間某日，在桃園縣某處，於向名為「莊文龍」之 人以1萬5,000元同時購入持有如附表三所示具殺傷力之非制 式子彈3顆，而認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例 第1 2條第4項之未經許可持有子彈罪等語。惟扣案如附表三 所示非制式子彈3顆，經鑑驗結果均無法擊發，認不具殺傷 力等情，有內政部警政署刑事警察局103年7月14日刑鑑字第 0000000000號函文在卷可查（見原審卷第36頁）。是公訴意 旨誤認附表三所示之非制式子彈亦具有殺傷力，尚有未洽， 惟因此部分與上開經論罪科刑部分，具有單純一罪（即非法
持有子彈部分）及想像競合犯之裁判上一罪（即非法持有本 案手槍部分）關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一：
（扣案經鑑定具殺傷力之槍枝）
┌──┬─────────────────────┬───┐
│編號│ 品 名 │數量 │
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│一 │仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造│壹枝 │ │ │金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子│ │
│ │彈使用，認具殺傷力（含彈匣2個，槍枝管制編 │ │
│ │號0000000000號） │ │
└──┴─────────────────────┴───┘
附表二：
（具殺傷力而已試射之子彈）
┌──┬───────────┬───┐
│編號│品 名│數量 │
├──┼───────────┼───┤
│一 │口徑7.9 ±0.5 mm非制式│柒顆 │
│ │具殺傷力之子彈 │ │
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附表三：
（不具殺傷力而已試射之子彈）
┌──┬───────────┬───┐
│編號│品 名│數量 │
├──┼───────────┼───┤
│一 │口徑7.9 ±0.5 mm非制式│參顆 │
│ │不具殺傷力之子彈 │ │
└──┴───────────┴───┘
附表四：
┌──┬───────────────┐
│編號│扣案物（均與本案無關） │
├──┼───────────────┤
│一 │槍械零件（板機）1個 │
├──┼───────────────┤
│二 │撞針1個 │
├──┼───────────────┤
│三 │滑套1個 │
├──┼───────────────┤
│四 │槍械零件（復進桿）1個 │
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│五 │槍械零件（保險栓）1個 │
├──┼───────────────┤
│六 │非制式子彈（子彈半成品）136顆 │
└──┴───────────────┘