臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第549號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊嘉祥
選任辯護人 黃慧仙律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院102年度訴字第415號，中華民國104年2月4日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第16382號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊嘉祥明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟先 後基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之故意，以其所有、 門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，分別與龍冠尹（ 下亦稱證人龍冠尹或證人）持用之0000000000號行動電話聯 繫交易細節（各次交易時間、地點、數量、金額及模式均詳 如附表編號1、2所示），欲藉此賺取差價牟利，惟均因未交 易完成而未遂。嗣因警對上開行動電話門號實施通訊監察， 並於民國101年8月1日中午12時40分許，持臺灣臺北地方法 院101年度聲搜字第1240號搜索票，在臺北市○○區○○○ 路0段000巷0弄00號3樓莊嘉祥居所進行搜索，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、共同被告龍冠尹於他案、本案之警訊、偵查中證述： ㈠參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論 共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並 無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲 以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為 被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問 權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人 於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實 之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、 司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之 陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無
從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若 貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實 務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定 之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關 鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真 實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信 用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是 乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律 程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人 ，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事 責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃 於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信 之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具 有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為 證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特 信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用 性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中 未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵 法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定 有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人 身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者 外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高 法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則 性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之 人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠 高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述， 均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為 證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力， 無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之 人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「 特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑 事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認 為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方 符立法本旨（參見最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議 要旨㈡）。又被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調 查中所為之陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要 件而予以肯認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被 告以外之人進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法
第159 條之2 規定甚明。同法第159 條之1 第2 項檢察官訊 問筆錄，則係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法 有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信 性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用 性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者 外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經 踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據 ，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以 外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別 以觀。具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上 兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共 犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當 共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯 而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共 犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證 人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其 具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該 他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具 結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或 檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信 性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述， 一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡 。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法 第159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有 相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例 外賦予其證據能力，俾應實務需要（參見最高法院102 年度 台上字第3990號判決）。
㈡而刑事訴訟法第159 條之3 ，係為補救採納傳聞法則，實務 上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人 於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳 述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別 可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規 定。其第3 款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不 能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外 」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一 定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其 所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時 之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立
法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（ 自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述 及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷。再「使用證據之 必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主 要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與 先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一 目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬 於對訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。經查，證人即 共同被告龍冠尹於警訊、偵查中證詞，雖屬被告以外之人於 審判外之陳述，惟證人龍冠尹因經原審、本院就其戶籍地傳 訊均未到庭，再經本院對其實施拘提，亦未拘獲，有本院及 原審之送達證書、本院拘票在卷可稽。又其父龍功博先後表 示：龍冠尹已於同年6月出境遊學，將於同年10月返國（見 本院卷二第94頁），復於同年12月1日再次來函表示龍冠尹 已前往義大利留學，已告知龍冠尹法院庭期，惟龍冠尹仍表 示因在學無法返台等情，並提出其學生簽證等文件（見原審 卷二第128頁、本院卷第85-88頁），原審經調閱龍冠尹之入 出境紀錄，龍冠尹於103年6月16日出境後，雖曾於同年9月 22日返回，惟於同年10月28日即再次出境至今，並參酌龍冠 尹同時為本案之共同被告，其短期內多次出入境，且亦未通 知本院，足見其有審判中有滯留國外之情形，且其父亦未告 知證人即共同被告龍冠尹在義大利之聯絡地址，堪認證人龍 冠尹已因所在不明致本院傳訊不到。而證人龍冠尹於檢察官 、司法警察（官）前之證述，親身經歷，接受警詢調查，均 採一問一答之方式，而其就提問所示疑義亦能任意解釋，未 見有何曲附題旨而應和，內容詳實、連貫順暢，不致發生記 憶瑕疵之風險，又無法依己意盡情回答之情形，堪認其於警 詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑 ，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明證人龍冠尹之 陳述內容具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否所 必要，雖未經被告莊嘉祥行使反對詰問，惟揆之前揭說明， 前開警訊、偵查中訊問筆錄仍應認有證據能力。 ㈢雖被告辯護人質疑證人龍冠尹警訊筆錄部分①警訊筆錄第4 頁漏繕「沒有」（約光碟27分40秒處），②訊問過程中曾有 身著黃色T 恤員警與證人龍冠尹有小聲交談之情形，惟無法 聽清楚其交談內容（光碟13分28秒處），又另雖肯定證人龍 冠尹偵查筆錄部分均翔實記載證人龍冠尹證述內容，惟③在 光碟00：40秒處檢方告知因錄音誤差，需重新錄製筆錄，然 未見先前第一份筆錄，而與重新錄製之內容有何等誤差云云 ，惟前開①之質疑，並未影響筆錄之正確性，又②、③之質
疑，縱屬為真，因無法調查其談話內容、先前筆錄之內容， 實無法逕推前開②、③已影響證人龍冠尹證述之任意性、真 實性、特別可信性，是就辯護人個人之猜測實難影響前開筆 錄之證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引除上 述以外之各項供述證據，公訴人、被告莊嘉祥及其辯護人均 未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作 為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定 ，自得作為證據，合先敘明。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告莊嘉祥就於附表一編 號1 、2 所示之時間，以其所持用之門號0000000000號行動 電話與龍冠尹持用之0000000000號行動電話通話，並其後於 附表所示之地點與證人龍冠尹見面等事實，於本院調查、審 理時固均坦承不諱，惟仍矢口否認有何販賣第三級毒品愷他 命之犯行，辯稱：附表一編號1 之時地雖有收到龍冠尹交付 之款項，惟此為酒單款項，並非愷他命之對價，另附表一編 號2 則為指龍冠尹要求伊至民生東路靠近林森北路的全家便 利商店會面，伊到場後龍冠尹始表示欲借錢，但伊並未借款 予龍冠尹云云。然查：
㈠被告於附表二編號1 、2 所示之時間與證人龍冠尹為附表二 編號1 、2 之通話等情，除為被告所不否認外，並業經證人 龍冠尹於警詢及偵查中分別證述詳實（見101 年度偵字第 16382 號卷一【下稱偵一卷】第49、51、171 頁），並有附 表所示臺灣臺北地方法院通訊監察書、通訊監察譯文在卷可 佐（見101 年度警聲搜字第1312號卷【下稱警聲搜卷】第 221 頁正反面、101 年度偵字第16382 號卷二【下稱偵二卷 】第83至84頁），又門號0000000000、000000000 號分別係
被告及龍冠尹所申請等情，亦有遠傳與亞太行動資料查詢在 卷可參（見原審卷一第194 頁背面至195 頁），是上開門號 為被告、龍冠尹所持用，並為附表二編號1 、2 之通話內容 等事實堪以認定。
㈡就附表二編號1 通聯內容之解譯：
1.被告於警詢時先陳稱：該通聯內容係龍冠尹欲向伊「借款 1 萬元」，惟實際見面後伊並未出借等語（見偵一卷第 100 頁）；於原審準備程序中則另改稱：當日係龍冠尹欲 「還酒單錢」云云（見原審卷二第79頁反面），於本院則 更再稱：龍冠尹係來還酒單錢，伊實際亦已收到1 萬元云 云（見本院卷第45頁）。是被告就當日其與龍冠尹究竟為 何事聯繫，前後所供述有異，已難遽信。
2.證人龍冠尹於警詢中陳稱：該通聯係欲詢問被告有無毒品 （愷他命），但已忘記最後有無買到等語（見偵一卷第49 頁）；復於偵查中具結證稱：附表編號1 係欲向被告購買 愷他命，但因被告都不在電話裡面講，都要見面再說，最 後該次有向被告買到毒品，應是1 、2 包，而通訊監察譯 文中所稱之「地下室5 」，係指金億酒店地下室包廂等語 （見偵一卷第171 頁）。是依上開證人之證述以觀，證人 龍冠尹除就有無購得毒品乙節，因時間過久而無法清楚記 憶，惟其餘就通聯內容之解釋前後證述內容一致，且被告 於偵查乃至於本院審理中均未曾表示證人與其之間有何宿 怨，是證人應無甘冒偽證罪之風險誣陷被告之理。 3.況被告雖曾於原審辯稱：當日係證人來電表示要還伊酒單 錢云云，惟被告於101 年1 月11日上午7 時7 分24秒再以 其所持用之門號號0000000000號行動電話與證人所持用之 門號0000000000號聯繫，內容係被告向證人催帳，除有通 訊監察譯文在卷可憑（見偵二卷第86頁），被告亦於警詢 時表示：101 年1 月11日對話內容係因證人龍冠尹積欠酒 店酒單錢，伊要龍冠尹趕快付錢等語（見偵一卷100 頁） ，此部分亦與證人龍冠尹於警詢證述情節相符（見偵一卷 第51頁），故倘若被告與龍冠尹於附表編號1 所示通訊監 察譯文內容真係龍冠尹來電表示要償還被告酒單錢，被告 何須再於101 年1 月11日向證人催款？是其辯稱龍冠尹係 為還款云云，應屬臨訟卸責之詞，顯非可採。
4 基上，足認證人上開證述情節為真。本件被告於附表編號 1 所示之時間係與證人商討販賣第三級毒品愷他命與證人 ，而證人亦於事後前往金億酒店A5包廂與被告見面之事實 ，已臻明確。
㈢附表二編號2通聯之解譯：
1.被告於警詢時先陳稱：該通聯內容，係當日龍冠尹與他人 在民生東路上一家全家超商吵架，要求伊過去支援云云（ 見偵一卷第100 頁）；惟於原審、本院準備程序中則改稱 ：當天龍冠尹說需要支援，係要求伊至民生東路靠近林森 北路的全家便利商店找龍冠尹，伊到場後龍冠尹才說是要 借錢，但伊沒借給龍冠尹云云（見原審卷一第71頁反面、 原審卷二第79頁反面、本院卷第44頁背面）。是被告就當 日其與龍冠尹究竟為何事聯繫，前後所供述有異，亦難採 信。
2.又證人龍冠尹於警詢中陳稱：附表二編號2 所示通訊監察 譯文內容，係伊問被告有無價值1,500 元之愷他命1 包， 而被告要求伊至全家超商當面講，但伊忘記被告之後有無 打給伊等語（見偵一卷第51頁），又被告於偵查與原審準 備程序中均自承：當日與證人通話完後確實有在全家便利 超商見面等情，是證人上開證述內容自有相當之可信性。 再被告迄今均未曾表示與證人龍冠尹間有何宿怨，而施用 第三級毒品於現行法中亦未構成犯罪，是證人自無為減輕 其刑而誣陷被告之必要。足認證人上開證述情節為真。本 件被告於附表一編號2 所示之時間係與證人商討販賣第三 級毒品愷他命與證人，而證人亦於事後前往全家便利商店 與被告見面之事實，亦臻明確。
㈣至公訴意旨雖認：證人龍冠尹就附表一編號1 、2 所示之時 間、地點均自被告處購得愷他命云云。然證人龍冠尹之證述 ，就附表一編號1 部分，是否確有自被告處購得愷他命，證 述前後不一；就附表一編號2部分，則證稱忘記有無購得愷 他命等語，已如前述；復卷內亦未有證人龍冠尹確有自被告 處取得愷他命之相關事證，是基於罪疑有利被告原則，自認 該2次證人最後均未自被告處購得愷他命或交付價金。惟依 證人龍冠尹之上開證述，仍可認被告與龍冠尹就上開2次均 已達雙方意思表示合致之程度，否則被告無庸要求龍冠尹前 往其指定之地點洽談，是此部分之事實，亦足認定。 ㈤按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖， 進而開始購入標的物，或與應買者就毒品標的物與價金等買 賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當 之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區 分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價 金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付， 縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是 否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或作為勞 務之報酬而抵作工資），均非所問；必也始終無營利之意思
，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為， 而僅得以轉讓毒品罪論處。經查，被告先後於如附表一編號 1、2所示時間，與龍冠尹聯繫後，要求龍冠尹至其所要求之 地點商討毒品交易之細節，而可認已達著手之程度，業經本 院依積極證據詳加認定如上，而衡諸我國查緝第三級毒品愷 他命之販賣向來執法極嚴，對於販賣第三級毒品愷他命者尤 科以重度刑責，苟其無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而從 事買賣第三級毒品愷他命命之理，是被告先後既均已阻斷毒 品施用者與毒品提供者之連繫管道，且其所販入第三級毒品 愷他命之價格較其出售他人之價格低廉，其主觀上確均有販 賣第三級毒品愷他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，客 觀上亦均因如附表一編號1、2所示販賣第三級毒品愷他命之 行為獲取相當利益之事實，堪以認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法 律。」，刑法第2 條第1 項定有明文。查，被告為本案犯行 後，毒品危害防制條例第4 條第3 項民國104 年2 月4 日總 統華總一義字第00000000000 號令修正；並自公布日施行， 而修正前該條文「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正 後該條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，是 比較修正前後規定，自應以修正前毒品危害防制條例第4 條 第3 項規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定， 即應適用104 年2 月4 日修正施行前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。原判決雖未及比較新舊法，逕行適用修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定予以論罪科刑並無 違誤，且不影響判決本旨，爰不予撤銷並補正之，併此敘明 （最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、99年度台上字第 2137號、96年度台上字第270 號、95年度台上字第6653號、 90年度台上字第5944號判決參照）。
三、論罪
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯
意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭決議意旨參照） 。是核被告於附表編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。 ㈡又被告雖已基於販賣毒品營利之犯意，與龍冠尹接洽兜售毒 品，而著手於如附表一編號1、2所示販賣第三級毒品行為之 實行，然未至收取價金及交付毒品之結果，均為未遂犯，應 依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 ㈢毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。被告於偵查中、原審、本院歷次審理中， 均否認有何交付第三級毒品愷他命之事實，故難認被告之供 述符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，併此敘明。 ㈣被告所犯上開二罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。四、原審之科刑、沒收：
㈠爰審酌被告正值青壯，明知第三級毒品愷他命為政府嚴令禁 止販賣之違禁物，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，多次以固定之行動電話門號作為販賣第三級毒品 愷他命之聯絡工具，其各次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯 罪，且其犯後猶飾詞否認，並衡酌其販賣毒品之對象僅為1 人、犯罪之動機、目的、手段、品性素行、生活習性、小康 之家庭經濟生活狀況、二專肄業之教育程度等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑（罪名及宣告刑均詳如附表一編號1 、2所示）。
㈡被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日經總統以華總 一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年1 月25日施 行，修正後刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不 得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科 罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪」，而修正前刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。」，依新舊法比較結果，修正前刑法第50條 並無區分宣告之罪得否易科罰金，一併就數罪定應執行刑，
修正後刑法第50條第1 項第1 款則就此加以區分，避免原可 易科罰金之罪因合併定應執行刑之結果，反而不得再聲請易 科罰金之不公平結果產生，無論依修正前或修正後之規定， 其2 次販賣第三級毒品未遂之宣告刑均不得易科罰金，無新 舊法比較問題，自應依一般法律原則，定其應執行之刑如主 文所示。
㈢再按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又未扣案之 被告行動電話1 具（含0000000000號行動電話用戶識別卡1 張，均係被告所有，業經被告供承在卷（見原審卷二第80頁 ），並有遠傳行動資料查詢在卷可參（見原審卷一第194 頁 背面），又上開行動電話1 具與行動電話用戶識別卡1 張均 係被告聯繫如附表一編號1、2所示販賣第三級所用之物等情 ，亦經本院認定如前，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，於販賣第三級毒品項下宣告沒收，且該物品 屬現行貨幣以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依同 條例第19條第1項後段之規定，追徵其價額。五、駁回被告上訴之理由：原審經詳細調查及審理後，基於以上 相同之認定，引用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項 、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第9 款等規定為依據，並以被告之行為罪責為基礎，斟 酌刑法第57條各款所列情狀，量處如附表一編號1 、2 所示 2 年10月之徒刑，並合併定其應執行有期徒刑4 年10月，在 法定刑度內酌量，並無偏執一端，致明顯失出失入情形；且 就沒收部分亦詳加說明；經核原審上開認事用法，均無違誤 ，量刑亦稱允恰。被告提起上訴猶執業經原審指駁而不採之 辯解，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟基 於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，利用其所使用內 含門號0000000000號行動電話用戶識別卡之行動電話1 具， 作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，於附表編號3 所示 之時間與林筠凱聯繫交易細節（交易時間、交易地點、交易 數量、交易金額及交易模式均詳如附表一編號3 所示），欲 藉此賺取差價牟利，因認被告莊嘉祥此部分同涉犯毒品危害 防制提力第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有 罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據 為不利被告之認定（最高法院82年度臺上字第163 號判決、 76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例參照）。再按 施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證 之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買 毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱 使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實 性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交 易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證， 足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確 信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已 有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品 行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述 前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之 必要，其理甚明（最高法院96年度臺上字第351 號判決意旨 可參）。又販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件 之一，是否確屬毒品，亦應依證據證明之（例如經由扣得之 證物檢驗出毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出毒品反應 ） 。
三、公訴人認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於附 表二編號3所示之時間與林筠凱所為之通訊監察譯文為其論 據。訊據被告固坦承有於附表二編號3所示之時間以0000000 000號行動電話與林筠凱持用之0000000000號行動電話通話 ，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命予林筠凱之犯行， 辯稱：當日林筠凱係要伊帶小姐出場，但伊沒有帶小姐過去 ，因為只能在酒店裡面做等語。
四、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書
應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪 事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定 ：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一 、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第 154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文 與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事 實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依 證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅 須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證 人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因 檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證 明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實 存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認 定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理 由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要 求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違 ，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法 證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據 能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭 知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘 明。
五、經查：
㈠就被告於附表二編號3 所示時間以0000000000號行動電話與 林筠凱持用之0000000000號行動電話通話等事實，有附表二 編號3所示之通訊監察譯文在卷可佐（見偵二卷第118頁）， 又門號0000000000、0000000000號分別係被告及林筠凱所申 請等情，亦有遠傳行動資料查詢2 紙在卷可參（見原審卷一 第194 頁背面、101 年度偵字第16382 號卷三【下稱偵三卷 】第163 頁反面），是上開門號為其2 人所申請並持用之事 實，堪信為真實。
㈡被告於警詢中先陳稱：林筠凱於附表二編號3通訊監察譯文 中表示之「小孩子」係指愷他命，當日係林筠凱要伊幫他買 愷他命，但伊沒有辦法過去，要林筠凱自己在酒店裡面買就 好，至於提到新富豪及金億，係因為伊有在這2間酒店擔任 幹部等語（見偵一卷第101至102頁）；惟被告於原審準備程 序中則改稱：係林筠凱要伊帶小姐出場過去找他等語（見原 審卷一第71頁、原審卷二第80頁），是被告與林筠凱間就附
表二編號3所示之通訊監察譯文內容，究竟係指為何，前後 陳述不一，固難單就被告所述逕予判斷。
㈢而證人林筠凱經原審多次傳喚均未到庭，且證人林筠凱從未 於警詢及偵查中為任何陳述，是縱被告前開所述不足採信， 然亦無從僅就附表二編號3所示通訊監察譯文之內容得出被 告確實如公訴意旨所稱係與林筠凱間商討販賣第三級毒品愷 他命之內容、甚或被告確有販賣第三級毒品予證人林筠凱之 事實。是依罪疑有利被告原則，自難僅以附表二編號3所示 之通訊監察譯文為不利被告之認定。
㈣且細究附表二編號3 所示之通訊監察譯文，其主要內容係： 持用0000000000者發話，請被告「叫一個小孩子」過去0000 000000所在處，惟經被告拒絕，被告表示「小孩子」均在「 新富豪」、「金億」等處，被告將於約4 時許出門等情。是 由通訊內容，僅可確認告、0000000000者有約同見面，亦無 法認定「小孩子」即屬毒品之代號、暗語，且縱「小孩子」 為毒品之代號，欲與「小孩子」見面之請求，亦遭被告拒絕 ，而可認被告已拒絕該可能之交易。故由該通訊監察譯文， 亦難逕行認定被告與0000000000有何「可能之交易」。六、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無