臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第216號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝宗桓
選任辯護人 楊揚律師
上 訴 人
即 被 告 徐文郡
選任辯護人 陳麗真律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
2 年度訴字第366 號，中華民國103 年9 月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第2267號、101
年度偵字第3799號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝宗桓、徐文郡共同販賣第三級毒品予傅國寶部分及謝宗桓被訴販賣第二級毒品予張凱翔原審諭知無罪部分均撤銷。謝宗桓共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案SHARP行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號【含SIM 卡壹張】）沒收；未扣案販賣第三級毒品犯罪所得財物新臺幣壹仟元與徐文郡連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與徐文郡之財產連帶抵償之。又共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑參年貳月，扣案SHARP 行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號【含SIM 卡壹張】）沒收；未扣案販賣第三級毒品犯罪所得財物新臺幣壹仟元與徐文郡連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與徐文郡之財產連帶抵償之。
徐文郡共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案SHARP行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號【含SIM 卡壹張】）沒收；未扣案販賣第三級毒品犯罪所得財物新臺幣壹仟元與謝宗桓連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝宗桓之財產連帶抵償之。緩刑參年。
事 實
一、謝宗桓明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級毒品、第三級 毒品，徐文郡（綽號綠茶）明知愷他命係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，非經主管機關許 可，不得販賣、持有，謝宗桓、徐文郡竟仍分別為下列行為 ：
（一）謝宗桓、徐文郡基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意 聯絡，於100 年11月21日下午6 時58分9 秒，傅國寶持用 其門號0000000000號行動電話撥打徐文郡持用門號000000
0000行動電話，欲向謝宗桓購買新台幣（下同）1,000 元 愷他命，因謝宗桓不在，經徐文郡向謝宗桓轉達傅國寶欲 購買愷他命之意後，徐文郡乃在謝宗桓指示下，推由徐文 郡在其位於桃園縣楊梅市○○街00巷0 號2 樓住處社區內 交付愷他命1 小包（重量不詳）予傅國寶，並同意傅國寶 賒欠購買毒品款項，傅國寶則於數日後交付價金1,000 元 予徐文郡。
（二）謝宗桓另基於與張凱翔意圖販賣而持有第二級毒品之犯意 聯絡，於100 年10月間將其持有價值4,000 元之甲基安非 他命6 小包（重量不詳）交付張凱翔，請張凱翔幫忙販賣 予他人。
嗣經員警持原審法院核發之通訊監察書，對傅國寶持用之門 號0000000000號行動電話實施通訊監察後，於101 年1 月17 日上午8 時50分許，持原審法院核發之搜索票，至謝宗桓、 徐文郡位於桃園縣蘆竹鄉○○路00號居處執行搜索，並當場 扣得徐文郡所有持供與謝宗桓共同販賣第三級毒品用之SHAR P 行動電話1 支（搭配門號0000000000號【含SIM 卡1 張】 ），始查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮基隆市警察局第二 分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
被告謝宗桓所犯轉讓第三級毒品罪共2 罪，業經原審以102 年度訴字第366 號判決各判處有期徒刑3 月，如易科罰金， 均以新台幣1,000 元折算1 日，被告謝宗桓提起上訴後，於 本院審理中當庭具狀撤回上訴而確定，有撤回上訴聲請書1 紙附卷可稽（見本院卷第88頁），是本院審理範圍僅就被告 謝宗桓、徐文郡提起上訴部分（即共同販賣第三級毒品予傅 國寶部分），及檢察官提起上訴部分（即被告被訴販賣第二 級毒品予張凱翔原審諭知無罪部分），合先敘明。二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳
聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證 據，因檢察官、被告2 人及其等辯護人於本院準備程序及 審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第83頁、第 84頁、第105 頁至第107 頁），且迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製 作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有 證據能力。
（二）另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第107 頁至第111 頁），檢察官、被告2 人及其等辯護人於本院 準備程序及審判程序對其證據能力均不爭執（見本院卷第 83頁、第107 頁至第111 頁），且其中關於刑事訴訟法第 164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。 該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即 提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。貳、實體部分：
一、被告謝宗桓、徐文郡共同販賣第三級毒品部分：（一）訊據上訴人即被告謝宗桓、徐文郡對於上揭時、地共同販 賣第三級毒品愷他命予傅國寶之事實，業據被告謝宗桓於 本院審理中，被告徐文郡於警詢、偵查及本院審理中坦承 不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第2267號 偵查卷【下稱偵查卷】一第219 頁反面、第224 頁正面， 本院卷第84頁、第105 頁、第113 頁、第114 頁），核與 證人傅國寶於偵查中證述情節相符（見偵查卷一第235 頁 、第236 頁），並有證人傅國寶持用門號0000000000行動 電話與被告徐文郡持用門號0000000000號行動電話間，於 100 年11月21日下午6 時58分9 秒許通話內容之通訊監察 譯文1 份附卷可稽（見偵查卷一第98頁反面），及原審法 院通訊監察書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1 份在卷可參（見偵查卷一第15頁至第 19頁），並有被告徐文郡所有持供被告2 人販賣第三級毒 品愷他命用之SHARP 行動電話1 支（搭配門號0000000000 號【含SIM 卡1 張】）扣案可資佐證，是被告2 人上揭自 白確與事實相符。
（二）又查，販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分 量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評 估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣 之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委 買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販 賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認 者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第三級毒品之交易為 政府懸為嚴予取締之犯罪，且屬最輕本刑5 年以上有期徒 刑之重罪，而被告謝宗桓、徐文郡與證人傅國寶僅係一般 交情，是被告謝宗桓、徐文郡殊自無可能不求利得，平白 承擔遭控販賣第三級毒品罪之風險，而將第三級毒品愷他 命原價轉讓予證人傅國寶之可能，是本件被告謝宗桓、徐 文郡販賣第三級毒品愷他命予證人傅國寶，堪認主觀上均 具有營利之意圖甚明。
二、被告謝宗桓共同意圖販賣而持有第二級毒品部分（即交付第 二級毒品甲基安非他命予張凱翔部分）：
（一）訊據被告謝宗桓矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊沒有賣 毒品甲基安非他命給張凱翔，但是伊有分2 次，1 次各3 包交付甲基安非他命給張凱翔，張凱翔跟伊要毒品施用， 伊就先後各給他3 包等語；被告謝宗桓之辯護人則為其辯 護稱：張凱翔係主動向被告謝宗桓要毒品施用，被告謝宗 桓並未主動提出4000元之對價，且張凱翔係事後才主動提 出4,000 元之本錢，欲補償被告謝宗桓，被告謝宗桓承認 有轉讓該6 小包甲基安非他命予張凱翔，與起訴書所載販 賣甲基安非他命不同，在一般交易毒品，一般會事前商討 毒品的品名、價格、數量、時間，本件事前沒有商議毒品 ，交付毒品時被告謝宗桓亦未主動向張凱翔索取毒品價金 ，縱認交付甲基安非他命後，張凱翔覺得不好意思想要以 1 包4,000 元的代價，被告謝宗桓既不願意接受，堅持無 償轉讓甲基安非他命給張凱翔，足認被告謝宗桓交付毒品 給張凱翔時，主觀上並未有販賣甲基安非他命的意圖；縱 然之後依卷附通訊監察譯文內容，被告謝宗桓事後有接受 張凱翔4,000 元的提議，惟基於行為與故意同時存在原則 ，張凱翔提出4,000 元的要求，被告謝宗桓當場並未同意 ，故此部分並未達成交易的合致，堪認本件被告謝宗桓交
付甲基安非他命予張凱翔時，主觀上並未有販賣第二級毒 品的意圖云云。惟查：
1.按所謂販賣毒品行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰 法律所規定之販賣罪，類皆為（1 ）意圖營利而販入，（ 2 ）意圖營利而販入並賣出，（3 ）基於販入以外之其他 原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論 立場，意圖營利而販入，即為前述（1 ）、（2 ）販賣罪 之著手，至於（3 ）之情形，則以另行起意販賣，向外求 售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者 ，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之 是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的， 既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營 利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（見最高法院101 年第 10次刑事庭會議決議【一】）。
2.查被告謝宗桓確有交付證人張凱翔6 包甲基安非他命乙節 ，業據被告謝宗桓供認不諱，並據證人張凱翔於警詢、偵 查及原審審理中證述明確。至被告謝宗桓為何交付證人張 凱翔6 包甲基安非他命？參諸證人張凱翔於警詢中證稱： 我有向謝宗桓拿（買）6 包甲基安非他命來施用，每包1 公克，他算我24,000元，我是分2 次向謝宗桓購買，大約 在100 年10月底左右，都是晚上7 、8 點左右在我住家樓 下長春路的縣聯社前，在他的TOYOTA汽車上交易，他每包 （1 公克）算我4,000 元云云（見偵查卷一第242 頁反面 ）；於101 年1 月18日偵查中證稱：我陸續和謝宗桓拿了 6 小包甲基安非他命，我和他拿毒品時，他原本說不用錢 ，但我和他說他拿這些毒品還是要本錢，所以我說我還是 把錢算給他24,000元，1 包4,000 元，他當下就說好，之 後他在電話中和我要24,000元，即我和他買那6 包甲基安 非他命的錢。謝宗桓是在100 年10月左右，他分2 次，各 3 包交給我，都是在我家附近的長春路上的縣聯社對面的 馬路上交給我，當時他是開車到場，我上他的車，他拿給 我。我是以我0000000000打他0976的電話，我和他說可不 可以和他拿甲基安非他命來用，他說好，剛開始他說不用 錢，但我不好意思，我說我會算錢給他，他也說好。我第 1 次拿3 包時，就和謝宗桓說我按外面市價1 包4 、5,00 0 元算給你，所以就說1 包4,000 元和你買，1 包是1 公 克云云（見偵查卷一第261 頁）；於101 年3 月23日偵查 中證稱：6 包安非他命是我和謝宗桓要的，他本來沒有要 和我要錢，是我想他拿這些安非他命也要錢，所以我自己
要給他的，但錢也還沒有拿給他云云（見偵查號卷二第7 頁）；於原審審理中證稱：是有跟謝宗桓拿過6 小包甲基 安非他命，這是我跟他要來吸食用的，拿6 小包甲基安非 他命時沒有給謝宗桓錢，偵訊時稱1 包4,000 元算給他， 是說如果在外面買的話，這是大概是1 包的價錢，我不好 意思讓他不算錢，所以我跟他說之後會把錢給他，謝宗桓 給我安非他命1 包含袋是1 公克，6 包都同樣重，到現在 都還沒給謝宗桓24,000元，1 包要4,000 元是我主動跟他 講的，因為我當時有服用毒品，我跟他說能否拿1 包給我 用，可是他拿那麼多包給我，我覺得不好意思，我說之後 算錢給他，他當下沒有說什麼，他後來有跟我要6 包甲基 安非他命的錢。當下他拿給我的時候，我說你拿那麼多給 我，你難道不用本錢，他說沒有關係叫我拿去用，我說既 然你拿那麼多給我，我不好意思，我之後會算錢給你，但 是當時拿毒品時我還沒有說1 包要算4,000 元給他，是在 我分2 次拿6 包甲基安非他命之後，才跟謝宗桓講的，他 一直說不用，但是我說不好意思云云（見原審卷一第159 頁正、反面、第161 頁、第168 頁），證人張凱翔就被告 謝宗桓交付其6 包甲基安非他命之原因，前後證述不一， 或證稱係以4,000 元向被告謝宗桓購買，或證稱係向被告 謝宗桓索取，被告謝宗桓無償轉讓，嗣因不好意思事後乃 向被告謝宗桓表示要以每包4,000 元計價云云，是證人張 凱翔證稱：被告謝宗桓交付其6 包甲基安非他命是伊向被 告謝宗桓購買乙節，是否可採，顯非無疑。
3.至被告謝宗桓於偵查及原審審理中固坦承其有轉讓上開6 包甲基安非他命予證人張凱翔之事實（見偵查卷二第8 頁 ，原審卷一第171 頁反面），惟查，參諸被告謝宗桓、證 人張凱翔於案發時持用之行動電話門號分別係0000000000 號與0000000000號乙節，業據被告謝宗桓、證人張凱翔於 警詢中供認不諱（見偵查卷一第21頁、第240 頁反面）， 而參諸證人張凱翔於100 年11月9 日上午11時8 分22秒許 ，持用其上開門號0000000000號行動電話撥打被告謝宗桓 持用上開門號0000000000號行動電話間有如下之通話內容 ：
B（即張凱翔）：我什麼時候差你五萬多阿？
A（即謝宗桓）：兩萬四兩萬七不是五萬多～
B:……你那一個要算我四千喔？
A:你不是說要回四給我嗎？是你自己跟我說的。 B:我帶你去出給你那兩個..所以我回四給你喔，你搞清 楚喔。你算兩萬七，那你拿八一的東西都不用算，你
就直接算兩萬七，大哥這樣算不對吧。
A:那你拿八一給我，也只有八一，你擺明了挖洞給我跳 囉，那你把剩下的給金主嘛！你八一也沒有足阿！那 你要怎麼算嘛～你跟我說～
B:那你把東西退回來給我阿，兩萬七我給你阿，一句話 。…退回來給我阿～兩萬七算我的。
A:兩萬七那你錢給我阿～
B:我跟你姐算阿！怎麼加也沒有到五萬～
A:那你之前那兩萬四，那六個要怎麼算，算三四嗎？ B:你拿一個八一去阿～那你東西給我嘛～
A:我要去哪裡生東西給你阿～
B:那你東西拿去了，你還要跟我算兩萬七～這樣不對吧 ！
A:那你當初說要拿飯給我，那你把後面的東西給我，錢 我不要，你把後面的重量補足給我就好。
B:我老闆被抓了我要拿什麼補給你～大哥，我就跟你說 自由時報頭條新聞，你可以去拿來看阿，徐東隆（音 譯）49歲，昨天被抓啦。
A:你八一給我，我就說你八一也沒有給我足～我要怎樣 拿東西給你～
B:那你怎麼樣也不可能跟你姐講說兩萬七阿，這樣誤會 很大耶～
A:那現在是多少，一萬七喔？你直接跟我講你要拿多少 錢給我就好了。
B:我不知道要怎麼算阿，但是你跟你姐講到五萬多，我 聽到都傻眼了。
A:那你要怎麼算？
B:前面六個你要算多少錢？一個三千是不是？一萬八嘛 ！後面這個～哩
A:我聽你講阿～後面我拿兩萬七現金給你了。 B:你拿八一去了嘛！
A:那你把重量補足給我就好，這樣講不清.. B:你要我拿東西給你，可以，你要等阿！我老闆現在被 抓啦，我不知道他有沒有被交保回來阿。
有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見偵查卷一第59頁、第60 頁）。就卷附通訊監察譯文所載上揭通話內容，徵諸被告 謝宗桓為警查獲時於警詢中供稱：這通電話是張凱翔打電 話給我，說他有門路要幫我賣之前我向盧嘉慶購買的1 兩 重甲基安非他命，因為這些安非他命純度不好，我叫張凱 翔再幫我買甲基安非他命摻入原有純度不好安非他命，再
一同變賣等語（見偵查卷一第26頁）；於解送地檢署經檢 察官偵訊時供稱：「（問：你有無賣6 包各1 公克的安非 他命給張凱翔？）我沒有賣，他沒和我買，他說要幫我轉 現金。」、「（問：為何張凱翔說他6 包是自己要用，且 分2 次和你拿，剛開始你說不用錢，後來他說一包給你40 00元，你說好，有無此事？）他沒有說要和我買，我是請 他幫忙找好點的安非他命，我是要自己用。這6 包是張凱 翔摻好後，他分出來的，他說要用這6 包換現金給我，但 他自己有無拿去吃，我不清楚，他事後也沒有給我錢，之 後我還拿27000 元給他，叫他幫我拿新安非他命的讓我摻 入原安非他命，但他錢拿了，卻給我不到一半的安非他命 。」、「（問：提示100 年11月9 日你和張凱翔監聽譯文 ，這一包4000元是你決定的，你有何意見？）張凱翔和我 拿毒品時，他有說他要幫我出1 包4000元，那是他當面和 我說的，所以我打電話和他要錢時，才算他1 包4000元， 但在通話中，張凱翔如此回覆我，看起來好像是我決定一 包4000元，讓我死無對證。我當時面交毒品給他時，依常 理我有問他要出多少錢，他說要出4000元。我想應該我們 之間還有一通電話，他和我說他被警察跟監，他不敢去收 錢，顯示他有說要幫我出貨。」、「（問：提示譯文，監 聽譯文中張凱翔說：『我帶你去出那2 個，所以我回4 給 你喔，你搞清楚』何意？）這可以顯示是張凱翔去出貨的 ，他那天帶我連續出2 次貨，但買毒的人是他的線，我沒 有看到是何人，張凱翔叫我在車上等，但張凱翔上車後， 確實都有各拿2,000 元給我，所以當天他給我4,000 元， 是出2 包，至於他其他拿去的毒品我不知道他出給誰，他 是和我說他出給外勞。」等語（見偵查卷一第278 頁、第 279 頁），足認被告謝宗桓就其交付證人張凱翔6 包甲基 安非他命之原因，於被查獲時警詢及檢察官偵訊中係供稱 ：因其持有之甲基安非他命品質不佳找不到買家，而請證 人張凱翔幫忙，在證人張凱翔同意下，始交付上開6 包甲 基安非他命云云，其供述內容，核與其上揭無償轉讓證人 張凱翔施用之供述顯然不符，本院審酌被告謝宗桓於為警 查獲後於警詢、檢察官偵訊時之供述，距離案發當日間隔 較近，當時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認 知或記憶錯誤之可能性較低，且其當時未受他人干預，較 少權衡利害得失，所述自較於原審審理中所供稱係無償轉 讓供證人張凱翔施用等語可採。另衡諸證人張凱翔於偵查 中就被告謝宗桓於偵查中供稱「張凱翔那天帶我連續出2 次貨，但買毒的人是他的線，我沒有看到是何人，張凱翔
叫我在車上等，但張凱翔上車後，確實都有各拿2,000 元 給我，所以當天他給我4000元，是出2 包，至於他其他拿 去的毒品我不知道他出給誰，他是和我說他出給外勞」等 語，於偵查中固否認有為被告謝宗桓出售毒品，惟對其確 有交付金錢給被告謝宗桓乙節並不爭執。至為何交付被告 謝宗桓金錢，參諸證人張凱翔於偵查中固證稱：我不想讓 謝宗桓知道安非他命是我自己要用的，所以我才騙他說我 要幫他賣那2 個，因我和謝宗桓姐姐之前是男女朋友，她 很不喜歡我碰這個毒品，我怕他和他姐姐說云云（見偵查 卷二第7 頁），惟查，證人張凱翔如確係害怕其前女友即 被告謝宗桓姐姐知悉其有碰毒品，衡情其在被告謝宗桓詢 問應如何處理品質不佳之甲基安非他命時，應不會當場測 試而告知被告謝宗桓得摻品質較佳之甲基安非他命以提升 品質，是證人張凱翔證稱：害怕被告謝宗桓知悉其有施用 毒品後會告訴其前女友云云，顯與事實不符，而不足採信 。反之，徵諸證人張凱翔證稱：其與被告謝宗桓共同外出 ，而自行下車再上車後，有交付被告謝宗桓錢等語，益徵 被告謝宗桓於偵查中供稱：張凱翔那天帶我連續出2 次貨 ，但買毒的人是他的線，我沒有看到是何人，張凱翔叫我 在車上等，但張凱翔上車後，確實都有各拿2,000 元給我 ，所以當天他給我4,000 元，是出2 包，至於他其他拿去 的毒品我不知道他出給誰，他是和我說他出給外勞等語， 核與事實相符。被告辯稱：係無償轉讓供證人張凱翔施用 云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（二）綜上所述，本件被告謝宗桓交付證人張凱翔上開6 包甲基 安非他命之原因，堪認係被告謝宗桓請證人張凱翔幫忙出 售無訛，尚難認被告謝宗桓係基於販賣甲基安非他命之意 思而交付，揆諸上揭最高法院刑事庭會議決議內容，自難 認被告謝宗桓涉有販賣第二級毒品犯行，被告謝宗桓辯稱 ：伊未販賣甲基安非他命予證人張凱翔等語，應堪採信。 惟如上所述，被告謝宗桓交付上開6 包甲基安非他命予證 人張凱翔之原因，既係請證人張凱翔幫忙出售，則被告謝 宗桓與案外人張凱翔共同意圖販賣而持有第二級毒品之犯 行，應堪認定。
三、從而，本件事證明確，被告謝宗桓、徐文郡上揭販賣第三級 毒品愷他命及被告謝宗桓上揭意圖販賣而持有第二級毒品犯 行，均堪認定，應予分別依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命、愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級毒品及
第三級毒品，是核被告謝宗桓、徐文郡就事實欄一、（一 ）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪，因無積極證據足資證明被告謝宗桓、徐 文郡因販賣而持有之第三級毒品愷他命及之純質淨重達20 公克以上，依「罪證有疑，利歸被告」原則，被告2 人販 賣愷他命前之持有愷他命行為，自不成立犯罪。又被告謝 宗桓就事實欄一、（二）部分所為（即交付第二級毒品甲 基安非他命予張凱翔部分），另係犯毒品危害防制條例第 5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴意旨認 被告謝宗桓此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪，揆諸上揭說明，尚有未洽，惟 起訴之基本社會事實既相同，經本院諭知相關罪名，且依 法由被告謝宗桓及其辯護人於本院審理中辯論（見本院卷 第104 頁、第114 頁至第117 頁），爰依法變更起訴法條 。被告謝宗桓與被告徐文郡就上揭販賣第三級毒品犯行間 ，與案外人張凱翔間就意圖販賣而持有第二級毒品犯行間 ，分別具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告謝 宗桓所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
（二）次按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。 上開規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故 毒犯在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白者 ，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要， 且不論其自白係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白 後有無翻異，即應依法減輕其刑。又所謂自白，係針對被 嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告 或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之 事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無 礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第 448 號判決意旨參照）。查本件被告謝宗桓、徐文郡共同 販賣第三級毒品愷他命予傅國寶之事實，業據被告徐文郡 於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見偵查卷一第219 頁反面、第224 頁正面，本院卷第84頁、第105 頁、第11 3 頁、第114 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑。至被告謝宗桓就其與被告徐文郡共同販 賣第三級毒品愷他命予傅國寶之犯行，於本院審理中固供 認不諱並自白犯罪，且偵查中並供稱確有交付第三級毒品 愷他命予傅國寶，惟被告謝宗桓對於上揭販賣第三級毒品 犯行並未自白，且否認涉犯販賣第三級毒品罪，此徵諸被
告於偵查中供稱：「…我和傅自100 年9 月開始合資買K 他命，但在100 年10月時，大部分是我去付錢，因傅沒有 錢，直到100 年11月他有出過一次1,000 元，後來就沒有 了，因傅沒有錢…。」、「（問：【提示傅庭訊筆錄第2 、3 頁】請確認和傅之毒品交易內容？）是100 年11月21 日我有幫他叫1,000 元K 他命，他給我1,000 元，是因我 有先付，但我沒有在賣K 他命。」等語自明（見偵查卷一 第277 頁、第278 頁），堪認被告謝宗桓對於其與被告徐 文郡共同販賣第三級毒品愷他命予傅國寶之犯行，於警詢 或偵查中均未自白，核與毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕其刑之規定不符，爰不予減輕其刑。被告謝宗桓及其 辯護人此部分主張，自無理由，附此敘明。再按同為販賣 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當 之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查 本件被告2 人販賣第三級毒品，及被告謝宗桓意圖販賣而 持有第二級毒品之犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡 習，其行為雖實屬不該，然被告2 人經認定販賣第三級毒 品對象僅1 人，販賣毒品次數僅1 次，交易販賣毒品金額 僅1,000 元，獲利非鉅，所為均係小額交易且對象固定， 被告應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進 口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異， 對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告2 人 所涉上揭犯罪情節均非重，縱認對被告2 人科以販賣第三 級毒品之最低刑度，或另對被告謝宗桓科以意圖販賣而持 有第二級毒品之最低刑度，均猶嫌過重，依一般國民生活 經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有 憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，就被告謝宗桓販賣第 三級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品行均減輕其刑，就 被告徐文郡販賣第三級毒品犯行部分遞減輕其刑。（三）原審就被告2 人於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命予傅 國寶之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查：（一）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，查本件被告謝宗桓、徐文郡共同販賣第三級毒品愷他命
予傅國寶之事實，業據被告徐文郡於警詢、偵查及本院審 理中供認不諱（見偵查卷一第219 頁反面、第224 頁正面 ，本院卷第84頁、第105 頁、第113 頁、第114 頁），被 告徐文郡自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑，原審未及審酌，容有未合。（二）本件被告謝宗 桓經認定販賣第三級毒品對象僅1 人，販賣毒品次數僅1 次，交易販賣毒品金額僅1,000 元，獲利非鉅，所為均係 小額交易且對象固定，被告應僅係毒品交易之下游，其惡 性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「 中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非 屬重大，因認被告謝宗桓所涉上揭犯罪情節非重，縱認對 其科以販賣第三級毒品之最低刑度，猶嫌過重，依一般國 民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情 ，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，已如前 述，原審未加以審，自有未洽。（三）另按量刑之輕重， 雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例 原則及公平原則之限制，即應依其犯罪情節妥適量刑；再 按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，自應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感。查本件被告謝宗桓就其與被 告徐文郡共同販賣第三級毒品愷他命予傅國寶之犯行，於 原審固否認犯行，惟其後於本院審理中已坦承犯行（見本 院卷第84頁、第105 頁、第113 頁、第114 頁），堪認其 犯後態度良好，是其量刑審基礎已有改變，原審對此未及 審酌，顯有過重失當之嫌，而有失比例原則及公平原則， 且不符合罪刑相當原則，自有未當。（四）被告謝宗桓就 事實欄一、（二）部分所為（即交付第二級毒品甲基安非 他命予張凱翔部分），係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，已如前述，原審就此 部分，未變更檢察官原起訴販賣第二級毒品罪名，改依意 圖販賣而持有第二級毒品罪論處，而逕為無罪諭知，揆諸 上揭說明，自有違誤。本件檢察官提起上訴，就事實欄一 、（二）部分（即被告謝宗桓交付第二級毒品甲基安非他 命予張凱翔部分），主張被告謝宗桓係涉犯販賣第二級毒 品犯行，揆諸上揭說明，為無理由。至被告謝宗桓、徐文 郡提起上訴，主張原審量刑過重，請求從輕量刑，及檢察 官提起上訴，主張原審量刑過重，請求從輕量刑，及檢察 官提起上訴就被告謝宗桓交付第二級毒品甲基安非他命予 張凱翔部分，主張縱認被告謝宗桓不成立販賣第二級毒品 罪，亦會成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，揆諸上揭說
明，均有理由。且原判決既有上述可議之處，自應由本院 就上開部分予以撤銷改判。
（四）爰審酌被告謝宗桓、徐文郡共同販賣第三級毒品愷他命， 及被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，助長社會不良 風氣，而施用毒品具有成癮性，其所為對於社會治安影響 甚鉅，嚴重危害國民身心健康，惟審酌被告謝宗桓、徐文 郡未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表2 份附卷可稽（ 見本院卷第48頁至第52頁），顯見其等素行良好，且被告 2 人犯後於本院審理中就共同販賣第三級毒品犯行均坦承 不諱，堪認其等犯後態度良好，及被告2 人犯罪動機、生 活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑 ，並就被告謝宗桓部分，合併定其應執行有期徒刑3 年2 月，以示懲儆。
（五）按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文 ，且共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算 ，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執 行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採