臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第165號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳國盛
選任辯護人 法律扶助劉哲睿律師
上 訴 人
即 被 告 鄭其昌
選任辯護人 法律扶助田俊賢律師
被 告 郜憲一
選任辯護人 法律扶助吳祝春律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
新竹地方法院一０二年度訴字第一九二號，中華民國一０三年十
月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０
二年度偵字第三七七０號、第三七七一號、第五八九六號、第五
八九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○如附表二編號１至３所示之罪暨所定應執行刑、乙○○如附表二編號１所示之罪、丙○○如附表三編號１至所示之罪暨所定應執行刑及如附表四所示之罪均撤銷。甲○○犯如附表二編號１至３所示之罪，各處如附表二編號１至３所示之刑，應執行有期徒刑捌月。扣案如附表五編號７、所示之物均沒收之。
乙○○共同犯如附表二編號１所示之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。扣案如附表五編號７、所示之物均沒收之。丙○○犯如附表三編號１至所示之罪，各處如附表三編號１至所示之刑，應執行有期徒刑肆年。扣案如附表五編號所示之物沒收之；未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）、門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）及販賣毒品所得價值新臺幣捌佰元之甲基安非他命均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯如附表四所示之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表五編號所示之物沒收之。未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係 毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規範之第三級毒品 ，不得販賣或轉讓，甲○○竟單獨或夥同乙○○、蘇彥襄（
業經原審判決確定），而分別為下列犯行：
㈠甲○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於如附表一編號 １、２、５、所示時間、地點，以如附表一編號１、２、 ５、所示方式、數量、價格，分別販賣愷他命予如附表一 編號１、２、５、所示之對象，以牟取不法利益。復於附 表一編號所示時間、地點，以如附表一編號所示方式、 數量、價格，向吳耀彬（所涉販賣第三級毒品罪嫌部分，現 由本院以一０四年度上訴字第一０九一號審理中）購買愷他 命後加以分裝，以供販售予他人之用，惟尚未賣出。 ㈡甲○○與乙○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡 ，於如附表一編號３、４、６、７、８所示時間、地點，以 如附表一編號３、４、６、７、８所示方式、數量、價格， 分別販賣愷他命予如附表一編號３、４、６、７、８所示之 對象，以牟取不法利益。
㈢甲○○、乙○○、蘇彥襄共同基於販賣第三級毒品以營利之 犯意聯絡，於如附表一編號９所示時間、地點，以如附表一 編號９所示方式、數量、價格，販賣愷他命予如附表一編號 ９所示之對象，以牟取不法利益。
㈣甲○○與乙○○共同基於轉讓第三級毒品之犯意聯絡，於如 附表二編號１所示時間、地點，以如附表二編號１所示之方 式、數量，無償轉讓第三級毒品愷他命予如附表二編號１所 示之對象施用。
㈤甲○○係年滿二十歲之成年人，明知楊宗憲、陳朝陽係未滿 二十歲之未成年人，仍基於轉讓第三級毒品及成年人對未成 年人轉讓第三級毒品之犯意，於如附表二編號２、３所示時 間、地點，以如附表二編號２、３所示方式、數量，分別無 償轉讓第三級毒品愷他命予如附表二編號２、３所示之丙○ ○及未成年人楊宗憲、陳朝陽施用。
㈥嗣於民國一０二年四月十四日晚間十一時三十三分許，為警 持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提甲○○， 再經甲○○同意搜索其位於新竹市○區○○路○段○○○巷 ○○號一樓居所，扣得甲○○所有、先前販入後尚未賣完及 前揭向吳耀彬販入後尚未賣出所分裝之愷他命共八十三包（ 毛重共計五百二十五點八六公克）、供販賣愷他命所用之電 子磅秤一臺、帳冊一本、分裝袋十一包、Ｋ盤一個、刮卡一 個、行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ 卡一張）及供販賣、轉讓愷他命所用之行動電話一支（含門 號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張）；又於同日晚間 十一時三十七分許，為警持同署檢察官核發之拘票拘提乙○ ○，在乙○○身上查獲乙○○所有、供販賣、轉讓愷他命所
用之行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ 卡一張），再經乙○○同意搜索其使用之車牌號碼○○○－ 000號重型機車置物箱，扣得與甲○○共同販賣然尚未賣 出之愷他命五包（毛重各為三點五公克、一點二公克、三點 五公克、三點三五公克及三點五公克，共計十五點零五公克 ），始查悉上情。
二、丙○○亦明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三 款所規範之第三級毒品，不得販賣或轉讓，竟單獨或夥同沈 盈男（另經臺灣新竹地方法院通緝）、某真實姓名年籍不詳 之成年男子，而分別為下列犯行：
㈠丙○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於如附表三編號 ２至６、８、、所示時間、地點，以如附表三編號２至 ６、８、、所示方式、數量、價格，分別販賣愷他命予 如附表三編號２至６、８、、所示之對象，以牟取不法 利益。
㈡丙○○與某真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於販賣第三 級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表三編號１、７所示時間 、地點，以如附表三編號１、７所示方式、數量、價格，分 別販賣愷他命予如附表三編號１、７所示之對象，以牟取不 法利益。
㈢丙○○與沈盈男共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡 ，於如附表三編號９、所示時間、地點，以如附表三編號 ９、所示方式、數量、價格，分別販賣愷他命予如附表三 編號９、所示之對象，以牟取不法利益。
㈣丙○○基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於如附表三編號 所示時間、地點，以如附表三編號所示方式、數量、價格 ，幫助甲○○販賣愷他命。
㈤丙○○基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於如附表四編號 １所示時間、地點，以如附表四編號１所示方式、數量，無 償轉讓第三級毒品愷他命予如附表四編號１之對象施用。 ㈥嗣於一０二年四月十四日晚間十一時三十分許，為警持臺灣 新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提丙○○，經丙○ ○同意搜索其位於新竹市○○區○○○路○○號十三樓居所 ，查獲丙○○所有、供販賣、轉讓愷他命所用之門號○○○ ○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張，始查悉上情。三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局第一 分局報告偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、程序方面：
一、公訴意旨原認上訴人即被告甲○○就起訴書犯罪事實欄一、 ㈣部分（即附表一編號）所為，係犯「毒品危害防制條例 第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪」，業經檢察 官當庭更正為「毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之 販賣第三級毒品未遂罪」；另起訴書證據並所犯法條欄二、 就被告甲○○如附表二編號２、３轉讓第三級毒品予未成年 人楊宗憲、陳朝陽部分所為之所犯法條原記載為「毒品危害 防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪」，亦經檢察官 當庭更正為「毒品危害防制條例第八條第三項、第九條之成 年人對未成年人轉讓第三級毒品罪」；至起訴書犯罪事實欄 關於被告丙○○持用之行動電話門號原均誤載為「○○○○ ○○○○○○」，亦經檢察官當庭均更正為「○○○○○○ ○○○○」（見原審卷一第一六七頁，卷二第五一頁正反面 ），合先敘明。
二、本院認定事實所引用之下列卷證資料，被告以外之人於審判 外之陳述部分，當事人於本院審理中均表示同意有證據能力 ，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之 情形，認屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項 規定，均有證據能力；非供述證據部分，查無違反法定程序 取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定反面解 釋，亦均有證據能力。
三、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規 定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄 音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人 對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音 聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察 譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院九十七年度台 上字第五六一號判決意旨可資參照。查依卷附通訊監察書及 附表之記載，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合 法，其所取得之證據自有證據能力，且被告及辯護人等對該 等通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執，是無再一一勘 驗該監聽錄音帶之必要，附此敘明。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，迭據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審 理時（詳偵字第三七七一號卷二第五二至五四、六五頁，原 審偵聲字第一二七號卷第八頁反面，原審卷一第二三頁反面 ，卷二第六六頁，本院卷第一八０頁）、上訴人即被告乙○ ○於偵查、原審及本院審理時（詳偵字第三七七一號卷一第 一六七頁，原審偵聲字第一二七號卷第一０頁正反面，原審 卷一第二三頁反面、一九三頁，卷二第六六頁，本院卷第一 八０頁）、被告丙○○於偵查、原審及本院審理時（詳偵字 第三七七０號卷一第二０六頁正反面，原審偵聲字第一二八 號卷第九頁正反面，原審卷一第一六九、一七０頁，卷二第 六六、七二頁，本院卷第一八三頁）均坦承不諱，核與同案 被告沈盈男於警詢時及偵查中之證述（詳偵字第三七七０號 卷一第二一三至二一四、二一九至二二二、二三七至二三八 頁，卷二第二三至二四頁）、證人古俊毅於警詢時及偵查中 之證述（詳偵字第三七七０號卷一第五一至五七、六三至六 五、二二五至二二六頁）、證人郭冠廷於警詢時及偵查中之 證述（詳偵字第三七七０號卷一第六八至六九、七二至七四 、二二八至二二九頁）、證人李晟烽於警詢時及偵查中之證 述（詳偵字第三七七０號卷一第八八至九六、一０二至一０ 五、二二九至二三０頁）、證人謝啟宗於警詢時及偵查中之 證述（詳偵字第三七七０號卷一第一四六至一四八頁反面、 一五三至一五五頁）、證人許瑋倫於警詢時及偵查中之證述 （詳偵字第三七七０號卷一第一五九至一六一頁反面、一六 九至一七二、二三０至二三一頁，卷二第二六至二七頁）、 證人楊宗憲於警詢時及偵查中之證述（詳偵字第三七七一號 卷一第一二０至一二二、一二九至一三０頁，偵字第三七七 ０號卷二第四至七頁反面、一０頁正反面、二六至二七頁） 、證人林芯筠於警詢時及偵查中之證述（詳偵字第三七七一 號卷一第九三至九六、一０四至一０六頁）、證人陳朝陽於 警詢時及偵查中之證述（詳偵字第三七七一號卷一第一０八 至一０九、一一六至一一七頁）、證人王文賢於警詢時及偵 查中之證述（詳偵字第三七七一號卷一第一四三至一四八頁 反面、一五二至一五三頁反面）、證人羅亦辰於警詢時及偵 查中之證述（詳偵字第三七七一號卷一第一五五至一五七、 一六二至一六三頁反面，卷二第一二至一三、三八至三九頁 ）、證人李佩蓉於警詢時及偵查中之證述（詳偵字第三七七 一號卷二第四頁正反面、三一至三二頁）、證人林姿均於警 詢時及偵查中之證述（詳偵字第三七七一號卷二第八至九、 三四至三五頁）大致相符，並有新竹市警察局第一分局搜索
扣押筆錄、扣押物品目錄表各四份（見偵字第三七七０號卷 一第二六至二八頁，偵字第三七七一號卷一第一六至一八、 二二至二七、七八至八一頁）、現場照片三十張（見偵字第 三七七一號卷一第二九至三八、八七至九二頁）、被告丙○ ○持用之門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○ ○號行動電話之通訊監察譯文一份（見偵字第五八九六號卷 第一二二至一三二頁反面）、行政院衛生署（現已改制為衛 生福利部，下同）草屯療養院草療鑑字第○○○○○○○○ ○○號、第○○○○○○○○○○號鑑驗書各一份（見偵字 第五八九七號卷第一四五至一四六、一四八頁）、被告甲○ ○所有帳冊內頁影本二紙（見偵字第五八九七號卷第一四九 至一五０頁）、被告甲○○持用之門號○○○○○○○○○ ○號行動電話於一０二年四月二日至五日之雙向通聯紀錄一 份（見偵字第五八九七號卷第一五二至一五九－一頁反面） 、被告甲○○持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話 之通訊監察譯文一份（見偵字第五八九七號卷第一八六至一 九七頁）在卷可稽，並有如附表五編號１至所示之物扣案 可資佐證，足徵被告甲○○、乙○○、丙○○前開任意性自 白均與事實相符，堪予採信。
㈡再者，販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量 ，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又 係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有 甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。又毒品危害防制 條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢 買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人 在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢 或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換 得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利 潤，均不影響販賣毒品罪之成立（參最高法院九十九年度台 上字第一五八八號裁判意旨）。本件被告甲○○販賣第三級 毒品愷他命，每販賣一包可以獲利約新臺幣（下同）四百元 ；被告乙○○與被告甲○○如附表一編號３、４、６至９所 示共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，被告乙○○可從中獲 取每包一百元之不法利益或獲得被告甲○○免費提供施用愷 他命之利益；被告丙○○販賣第三級毒品愷他命每一千元可
獲取約二百元之不法利益等情，業經被告甲○○、乙○○、 丙○○坦認在案（詳原審卷一第二五頁反面，卷二第六七頁 反面、六八、七二頁），是被告甲○○等三人就前開部分確 均有營利之意圖，均足堪認定。而被告甲○○於附表一編號 部分所販入之愷他命，係供自己施用及販賣，業據被告甲 ○○供承在卷（詳原審卷一第二五頁反面），是其主觀上具 有營利之意圖堪以認定，然尚未賣出即遭查獲，應認犯罪尚 屬未遂。又被告丙○○於附表三編號２部分，雖以愷他命一 包與證人郭冠廷互易價值八百元之甲基安非他命，然被告丙 ○○自承其確實是以販賣之意思交付愷他命給證人郭冠廷， 只是沒有收到現金，讓證人郭冠廷用甲基安非他命來交換等 語（詳原審卷一第一六九頁反面），亦足堪認被告丙○○此 部分確具有營利之意圖。
㈢公訴意旨雖認被告丙○○就附表三編號所為，係犯毒品危 害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，然： ⒈按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言（參最高法院四十九年台上字第七七號、六十五年台 上字第三七七三號判例、八十八年度台上字第一二七０號裁 判意旨）。
⒉公訴意旨認被告丙○○於附表三編號所為係犯販賣第三級 毒品罪，無非係以被告丙○○、甲○○之供述及一０二年二 月二十一日通訊監察譯文二則（譯文編號478 、479 ）為其 主要論據。然被告丙○○於偵查中檢察官聲請延長羈押之原 審訊問時、原審準備程序及審理時雖供陳「我都坦承犯罪」 、「我全部認罪」等語在卷（詳原審偵聲字第一二八號卷第 九頁反面，原審卷一第一七０頁，卷二第五二頁反面），其 顯然係因不解販賣係以意圖營利而為實施販毒構成要件之行 為為其構成要件，而誤認為有金錢及毒品之交付即為販賣所 致，此徵諸其於原審移審訊問及行準備程序時就附表三編號 之行為猶一再強調：「如果這是販賣的話，我願意認罪」 、「如果檢察官認為這樣構成販賣的話，我願承認」（詳原 審卷一第二三頁反面、一七０頁）等語甚明，尚與一般人對 於法律常識不足易產生誤解之社會經驗法則無違。 ⒊再細觀被告丙○○歷次就附表三編號所示行為所為供述， 其於偵查中係供稱：當時電話中是我幫被告甲○○去向小馬 購買愷他命，我應該是幫他購買一百或二百公克，價錢應該 是三萬多至四萬左右，因為被告甲○○知道我有辦法向小馬 拿到比較便宜的愷他命，所以是被告甲○○找我叫我去幫他 買；我不會主動賣被告甲○○愷他命，都是被告甲○○向我
詢問愷他命的價錢，他可以接受才請我幫他買；他不是要賣 就是自己吃，我覺得應該是販賣，因為他自己沒有施用這麼 多；我承認我這次有幫助他販賣第三級毒品，因為我幫他尋 找用來販賣的愷他命來源給他等語（詳偵字第三七七０號卷 一第二０六頁正反面）；其於原審移審訊問時則供稱：附表 三編號我否認，其他我全部承認，這是我跟被告甲○○合 資去購買。因為當初我跟被告甲○○有講好是合資，只是被 告甲○○不知道我是跟誰買，我後來跟誰買我也忘了，我後 來買三百公克六萬元。被告甲○○是對我，他知道我跟誰買 ，但是他不認識那個人，被告甲○○只有看過小馬一次等語 （詳原審卷一第二三頁反面）；其於原審準備程序時供稱： 那次是我拿著被告甲○○的錢和我的錢一起去向上游購買毒 品，那次是合資購買，不是販賣給被告甲○○（詳原審卷一 第一七０頁）；其於原審審理時供稱：他錢拿給我，然後我 再拿我與他兩人的錢一起去買，這次是合資；被告甲○○叫 我問我朋友，那個朋友被告甲○○也認識，可能當時被告甲 ○○不知道是我與他合資的，那次確實是合資的（詳原審卷 二第七０頁反面）。而被告甲○○於警詢時供稱：我叫被告 丙○○幫我購買毒品愷他命二百公克，於一０二年二月二十 一日三時許以四萬元購得，被告丙○○拿回新竹市○○區○ ○○路○○號十三樓住處給我的（詳偵字第三七七一號卷一 第一０頁反面）；於偵訊時係供稱：我之前跟被告丙○○購 買愷他命的模式，都是我先告訴他我要的數量和要的價錢， 有時候是他跟我說價錢，確定後他就會去買或是去拿他自己 本來就有的愷他命來賣給我，這次應該不是合資，因為被告 丙○○他並不是說他要買要找我一起買，他只是報價給我問 我要買多少等語（詳偵字第三七七一號卷一第二三四頁正反 面）；其於原審移審訊問及審理時則明確供稱：我給被告丙 ○○四萬元，他再拿愷他命二百公克給我，被告丙○○跟誰 拿我不清楚，那個人綽號叫小馬，我知道他，但是我不認識 他；我認為這是個人認知的問題，我就是拿錢給他，因為他 也沒有跟我說是合資，我就是拿錢給他，買二百克、四萬元 ，他跟別人拿多少，我也不知道；他說他去跟他朋友拿。我 個人認為我就是向被告丙○○拿，他說他朋友那邊有，我想 要拿，所以我就拿錢給他，然後他就拿東西給我，就這樣等 語（詳原審卷一第二三頁反面至二四頁，卷二第七一頁）。 是就上開供述相互勾稽，雖被告丙○○、甲○○就本次行為 是否合資購買之認知確實有異，然被告丙○○受被告甲○○ 委託，代為向綽號小馬之人購買愷他命之客觀情節則互核一 致。
⒋另觀被告丙○○、甲○○供認係其二人本次行為通話之通訊 監察譯文內容及其等於原審審理時確認當時陳述真意之內容 如下（A 代表門號○○○○○○○○○○號行動電話之持用 人即被告甲○○，B 代表門號○○○○○○○○○○號行動 電話之持用人即被告丙○○，通訊監察譯文見偵字第三七七 一號卷一第一０頁反面）：
⑴一０二年二月二十日晚間十時五十一分二十八秒許（譯文編 號478 ）：
A：你說的你朋友要賣寶石（按指愷他命）的那個啊，你朋 友現在有嗎？
B：有啊
A：現有？
B：有啊，要嗎？
A：我要
B：好
⑵一０二年二月二十日晚間十時五十二分四十四秒許（譯文編 號479 ）：
A：你問他我如果一次跟他全收了，一千顆（按指一千公克 ）呢？
B：不可能再低啊，不然他可以留著自己衝啊
A：你問到一千顆寶石，一百八（按指十八萬元）喔 B：OK
A：你現在問啊
B：一定OK
⒌依上開對話內容，僅足證明被告甲○○向被告丙○○詢問該 第三人欲以何等價格販賣第三級毒品之事實，尚難證明被告 丙○○有何構成販賣第三級毒品犯行之行為，而依被告丙○ ○、甲○○之供述，上開通話內容係被告甲○○委託被告丙 ○○依被告丙○○所探詢之價格代為向另一販毒者即綽號小 馬之人購買毒品之過程，亦與一般毒品交易之販賣情節有別 。參以毒品交易具有隱匿性，藥頭通常不願與不相熟之人進 行交易，而依被告丙○○、甲○○之一致陳述，並觀諸譯文 內容中被告甲○○稱「你朋友」等語，可知綽號小馬之人係 與被告丙○○較為熟識，是被告甲○○若欲向綽號小馬之人 購毒，即須經由被告丙○○之聯繫，從而，被告甲○○固於 偵訊時陳稱這次應該不是合資，他只是報價給我問我要買多 少等語；其於原審審理時陳稱：我就是向被告丙○○拿，我 就拿錢給他，他就拿東西給我，就這樣，我不知道他跟別人 是拿多少錢等語（詳原審卷二第七一頁正反面），然此係因 被告甲○○與綽號小馬之人並不熟識，僅能依被告丙○○所
探詢之價格向綽號小馬之人購買毒品，被告丙○○又未明確 告知被告甲○○此次購買係合資購買之情況下所為之正常陳 述，與常理並無嚴重相違，不能以此作為證據反證被告丙○ ○交付毒品予被告甲○○時有營利之意圖，此觀被告甲○○ 於原審審理時亦陳稱「我認為這是個人認知的問題」等語（ 詳原審卷二第七一頁）即明。從而，公訴意旨認定被告丙○ ○就附表三編號所為係販賣第三級毒品乙節，至多僅有被 告丙○○曾經為概括認罪之自白為其唯一證據，姑不論此自 白之陳述是否為被告丙○○之真意，尚有疑義，業如前述， 且依檢察官所舉出之證據方法，亦別無其他補強證據足資佐 證此部分犯行，自難認被告丙○○就附表三編號所示，有 何販賣第三級毒品犯行。況被告丙○○對於附表三編號１至 之販賣第三級毒品犯行均於本案偵、審中坦承不諱，衡情 應無單就附表三編號部分否認販賣，而爭執係合資購買， 致其就附表三編號部分無從獲邀自白減刑之理。再被告丙 ○○主觀上知悉被告甲○○該次所購買之毒品係用以販賣， 對於就附表三編號所為係犯幫助販賣第三級毒品罪，業據 被告丙○○坦承不諱（詳原審卷二第七一頁反面至七二頁） ，而被告甲○○亦陳稱該次購買之毒品確實供作販賣之用， 且已經全數賣出等語（詳原審卷二第七二頁），則被告丙○ ○既係受被告甲○○委託代為購買毒品後，將毒品交付被告 甲○○，以供被告甲○○販售毒品，顯係基於便利、助益被 告甲○○營利販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為 。此外，依檢察官所舉出之證據方法，並無其他積極證據足 以證明被告丙○○就該次行為有何營利意圖，自難遽以販賣 第三級毒品罪相繩。從而，被告丙○○該次所為應僅屬幫助 販賣第三級毒品犯行，足堪認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、乙○○、丙○○之 犯行，均洵堪認定，自應予依法論科。
二、被告甲○○、乙○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例第 四條業於一０四年二月四日經總統以華總一義字第○○○○ ○○○○○○○號令公布修正施行，於同年二月六日生效。 修正前毒品危害防制條例第四條第三項之法定本刑為五年以 上有期徒刑，修正後提高法定本刑為七年以上有期徒刑，是 依刑法第二條第一項前段規定，適用被告甲○○等人行為時 之法律，較有利於被告等人。原審就此部分，雖未及比較， 惟比較結果仍適用行為時法，自不生適用法律不當之問題， 附此敘明。
三、論罪之理由：
㈠按愷他命為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸
入，依藥事法第三十九條之規定，應向中央衛生主管機關申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原 料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依 同法第十六條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中 央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應 依藥事法第五十七條之規定辦理。因行政院衛生署迄今僅核 准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入 ，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署九十八年 六月二十五日管證字第○○○○○○○○○○號函可參。查 本件被告甲○○、乙○○、丙○○所轉讓之愷他命係摻入香 菸施用，業據被告丙○○及證人古俊毅、陳朝陽、楊宗憲、 王文賢供述在卷（詳偵字第三七七０號卷一第六頁反面、五 一頁，偵字第三七七一號卷一第一０八頁反面、一二一、一 四三頁），顯見該愷他命並非合法製造之注射製劑，且無從 證明係自國外走私輸入，故本件被告甲○○、乙○○、丙○ ○所轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無訛。 ㈡所犯罪名：
⒈核被告甲○○就附表一編號１至編號所為，均係犯毒品危 害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪；就附表一編 號所為，係犯同條例第四條第六項、第三項之販賣第三級 毒品未遂罪；就附表二編號１所為，係犯同條例第八條第三 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽 藥罪，二者屬法條競合，依「重法優於輕法」法理，應依藥 事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪論處；又被告甲○○於 行為時係成年人，而證人楊宗憲為八十三年二月生、證人陳 朝陽為八十四年十二月生，案發時均係未成年人，有其等年 籍資料附卷可佐（見偵字第三七七一號卷一第一一二、一二 五頁），是被告甲○○就附表二編號２、３所為，雖另觸犯 毒品危害防制條例第八條第三項、第九條第一項之成年人對 未成年人轉讓第三級毒品罪，但此與前揭所述被告所犯藥事 法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪間，亦屬法條競合，經比 較後，依「重法優於輕法」法理，仍應依藥事法第八十三條 第一項之轉讓偽藥罪論處，無再割裂適用毒品危害防制條例 相關規定。被告甲○○為如附表一編號１至所示各次販賣 行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其各次 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；其為附表一編號所 示販入扣案愷他命後之持有第三級毒品純質淨重二十公克以 上及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為該次販賣 未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。又單純持有第三級毒 品未達純質淨重二十公克以上者，並不成立犯罪。被告甲○
○轉讓前持有如附表二編號１至３所示之第三級毒品之純質 淨重顯然未達二十公克以上，不生持有第三級毒品之低度行 為為轉讓之高度行為所吸收之問題。另轉讓偽藥罪所保護者 為國民健康之社會法益，縱使轉讓偽藥予少年，亦和兒童及 少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規範意旨不符 ，自無該條加重刑罰之適用，附此敘明。
⒉核被告乙○○就附表一編號３、４、６至９所為，均係犯毒 品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪；就附表 二編號１所為，係犯同條例第八條第三項之轉讓第三級毒品 罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，二者屬法條競 合，依「重法優於輕法」法理，應依藥事法第八十三條第一 項之轉讓偽藥罪論處。被告乙○○為如附表一編號３、４、 ６至９所示各次販賣行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之 低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 又被告乙○○轉讓前持有如附表二編號１所示之第三級毒品 之純質淨重顯然未達二十公克以上，不生持有第三級毒品之 低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題。
⒊核被告丙○○就附表三編號１至編號所為，均係犯毒品危 害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪；就附表三編 號所為，係犯刑法第三十條、毒品危害防制條例第四條第 三項之幫助販賣第三級毒品罪；就附表四編號１所為，係犯 同條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第八十三 條第一項之轉讓偽藥罪，二者屬法條競合，依「重法優於輕 法」法理，應依藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪論處 。被告丙○○為如附表三編號１至編號所示各次販賣行為 前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其各次販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丙○○轉讓前持有 如附表四編號１所示之第三級毒品之純質淨重顯然未達二十 公克以上，不生持有第三級毒品之低度行為為轉讓之高度行 為所吸收之問題。另刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係 指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既 遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第三百條變更起訴法 條（參最高法院一０一年度台上字第三八０五號裁判意旨） ，故就被告甲○○、乙○○、丙○○分別如附表二、四之行 為論以毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪 ，改論以藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，應予變更 起訴法條；就被告丙○○附表三編號所為改論以幫助販賣 第三級毒品罪，無庸變更起訴法條，併此指明。 ㈢共同正犯：
被告甲○○、乙○○間就附表一編號３、４、６至８所示販
賣第三級毒品犯行；被告甲○○、乙○○和同案被告蘇彥襄 間就附表一編號９所示販賣第三級毒品犯行；被告甲○○、 乙○○間就附表二編號１所示轉讓偽藥犯行；被告丙○○與 某真實姓名年籍不詳之成年男子間就附表三編號１、７所示 販賣第三級毒品犯行；被告丙○○與同案被告沈盈男間就附 表三編號９、所示販賣第三級毒品犯行，分別均有犯意之 聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈣想像競合犯：
本件被告甲○○就附表二編號３所為，係於同一時、地轉讓 偽藥愷他命予丙○○及未成年人楊宗憲、陳朝陽三人，無從 分其先後，乃屬一個轉讓行為觸犯數罪名之想像競合犯，依 刑法第五十五條之規定，應從一重之轉讓偽藥罪處斷。 ㈤分論併罰：
被告甲○○、乙○○、丙○○所犯上開各罪，均犯意各別， 行為互殊，均應予分論併罰。
㈥刑之減輕：
⒈未遂犯：
被告甲○○已著手附表一編號販賣第三級毒品犯行之實施 ，惟未得逞，應論以未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規 定，按既遂犯之刑度減輕其刑。