臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1292號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 江貴鴻
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院104年
度訴緝字第3號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號
臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第11096號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○與高偉豪（涉案部分經本院98年度重上更㈡字第248 號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金 以銀元300元新臺幣900元折算1日確定）於民國91年4月間（ 91年5月1日之前）合資設立「名柔國際美容名店」，自91年 5月1日起先後聘僱曾勇勝（涉案部分經本院95年度上更㈡字 第663號判決判處有期徒刑1年，並經最高法院以97年度台上 字第5393號判決駁回上訴確定；減為有期徒刑6月，如易科 罰金以銀元300元新臺幣900元折算1日確定）、黃建豪、蔡 佳諭、毛佩玲（上三人涉案部分，經本院以98年度重上更㈡ 字第248號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月、有期 徒刑8月，減為有期徒刑4月、有期徒刑8月，減為有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元300元新臺幣900元折算 1日確定）為 員工，其等共同基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以 營利之概括犯意聯絡與行為分擔，由高偉豪以每間每月新臺 幣（下同）2萬1,000元之代價，以自己、黃建豪、曾勇勝名 義向不知情之賴文欉租用位於臺北市○○區○○路0號之上 林賓館301、305、306號房作為容留性交易之場所，租期自 91年5月1日起至同年月31日止，並由高偉豪在中國時報分類 廣告人事欄（餐飲、家事、教學、內勤、婚友、其他、家事 、司機、理燙）有關美容、護膚、指壓推拿、婚友等廣告刊 登區塊刊登「蜜桃女孩0000000000」、「鐘點女孩00000000 00」、「小愛0000000000」等廣告，或散發「0000000000」 廣告貼紙，蔡佳諭、毛佩玲則對外以「小宣」、「小愛」等 名接聽電話，與男客介紹服務內容，暨聯繫見面地點，再由 甲○○、曾勇勝、黃建豪或高偉豪等人聯絡由各飯店服務生 介紹之臺灣地區或大陸地區之成年女子，及帶男客至承租之 上林賓館房間，共同媒介、容留男客與經聯絡前來之女子在
上址承租上林賓館房間為性交行為，每次性交易代價為4000 元，由從事性交之女子抽3成，其餘歸甲○○等人所有；甲 ○○等人並以可享有從事按摩、性交易折扣，向男客推銷會 員卡、貼紙，而男客購買其等推銷之會員卡、貼紙所抽成金 額，則由甲○○、高偉豪、黃建豪、曾勇勝、蔡佳諭及毛佩 玲分得。期間，於91年5月18日有郭建豐、91年5月22日有郭 俊源、91年5月26日有陳昆璟（即名冊內之陳傑克）等男客 ，經其等媒介、容留，前往上址承租套房以每次4,000元代 價與女子為性交行為，及分別購買10萬元、4萬元、5萬元之 會員卡，其等因而從中牟得利益。另於91年5月26日晚間， 謝秋波撥打小廣告刊登之電話號碼探詢後，至臺北市萬華區 武昌街與康定路交岔路口與曾勝勇碰面，經曾勝勇查看健保 卡及駕駛執照確認身分後帶往上林賓館房間，由毛佩玲向謝 秋波收取4000元費用，及對謝秋波做全身按摩，並與先後進 來之甲○○、黃建豪積極向謝秋波推會員卡、貼紙，謝秋豪 經其等推銷，花費12萬5,000元，購買會員金卡及VIP小貼紙 20張，黃建豪旋即媒介聯絡不詳姓名之成年女子前來上林賓 館305號房與謝秋波為性交行為，復於91年5月29日晚上謝秋 波撥又打電話要求交性服務，並前往上林賓館與甲○○碰面 先付給1,000元，即進入賓館房間與由黃建豪媒介聯絡前來 之不詳姓名成年女子為性交行為。嗣於同年5月30日晚上8時 55分許，為警循報紙廣告刊登電話號碼撥打電話與蔡佳諭、 毛珮玲約在臺北市萬華區環河南路與漢口街2段口，與曾勇 勝碰面，由曾勇勝領往上林賓館房間準備與經聯絡前來之女 子從事性交，因而當場查獲，並扣得曾勇勝等人所有之會員 名冊1本及電話號碼0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000號行動電話共4具（各含SIMt卡1張）。二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1項、2項已規定，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條 第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作 為證據之例外規定之一。查，本案所據以認定被告甲○○犯 罪事實之供述證據，檢察官、被告均表示無意見（104年6月
16日本院審判筆錄，本院卷第33頁反面至第37頁正面），且 於言詞辯論終結前，均未就各供述證據主張有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時 並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未 爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（原 審104年度訴緝字第3號卷第42頁反面至第43頁、第46頁反面 ；104年6月16日本院審判筆錄，本院卷第44頁正反面），核 與共犯黃建豪、高偉豪、蔡佳諭、毛佩玲於他案審理中之自 白相符（本院98年度重上更㈡字第248號卷第39頁反面、第 60頁反面、第88頁、第159頁反面），且據證人即共犯曾勝 勇、證人賴文欉、許秀枝、何貴美、謝秋波、林吉旺、盧政 亨、林溫耀、林振鴻、薛志勇、郭峻源、陳昆璟、吳彬林、 李永欽、張梅蘭、鄭秀青、陳盈臻、宋懿鵑證述甚詳，並有 ⒈臺北市政府警察局中正一分局忠孝西路派出所91年5月30 日臨檢紀錄表，⒉其上印有電話號碼「0000000000」號之小 貼紙1張，⒊載有「名柔聯誼VIP」字樣之小貼紙20張，⒋「 名柔國際聯誼會」會員金卡1張，⒌載有「名柔娛樂機構 0000000000」字樣之名片1張，⒍中國時報分類廣告影本在 卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第11332號卷 第8頁、第9頁、第40頁、第54頁、第62頁至第63頁；91年度 偵字第17258號卷第14頁至第14之1頁反面）。又警員依廣告 上所刊登之電話號碼，撥打電話而由共犯毛佩玲（自稱「小 愛」）接聽時，共犯毛佩玲於電話中告知有包含男歡女愛魚 水之歡的嘿休嘿休等語，有該電話錄音譯文在卷可參（91年 度偵字第11332號卷第37頁至第38頁），共犯毛佩玲亦供認 上開通話內容之真正（91年度偵字第11332號卷第38頁）； 警員喬裝男客與共犯蔡佳諭（自稱「小喧」）接洽時，共犯 蔡佳諭當場向喬裝警員表示要先收錢，都已經來到賓館啦， 就是要做等語，有該現場錄音譯文在卷可參（91年度偵字第 11332號卷第39頁至第39頁反面），共犯蔡佳諭亦不否認上 開對話內容之真正（91年度偵字第11332號卷第39頁反面） 。且衡情若僅係單純按摩，每小時實無須支付高達4,000元 之理，是名柔國際美容名店顯係利用刊登小廣告之方式吸引
男客而媒介、容留於承租之上林賓館房間為性交行為以營利 ，應屬無訛。且上開犯罪事實，亦經本院前審98年度重上更 ㈡字第248號判決認定屬實（本院98年度重上更㈡卷第190頁 至第196頁反面）。綜上，足認被告之任意性自白應與事實 相符，堪以採認。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予 依法論科。
二、新舊法比較
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主 義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖 經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比 較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定 以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比 較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較，最高法院於95年5月23日著有95年度 第8次刑庭會議決議可資參照。不能割裂分別適用各該有利 於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪 刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24 年上字第4634號、27年上字第2615號判例）。經查，被告為 上揭犯罪行為後，刑法業於94年1月7日修正通過，同年2月2 日公布，並於95年7月1日施行，爰依上揭說明為新舊法之比 較：
⑴關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為 銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元 ）以上。」依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26 日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修 正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺 幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33 條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算 之。」刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺 幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正 為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑 法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華 民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之 貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編 未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後
，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從 而，罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟 修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正 前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。 ⑵修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪 之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共 同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「 實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、 預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪 行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮， 排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範 圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純 文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96 年台上字第934號判決）。因被告與另案被告高偉豪、曾 勇勝、黃建豪、蔡佳諭、毛佩玲，係基於犯意聯絡與行為 分擔，共同實行上述犯行，比較結果，是不論依新法或舊 法，均應構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對 於被告並無「有利或不利」之影響。
⑶被告行為後，刑法第56條連續犯之規定亦已刪除，則被告 之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，除法理上 合於接續犯、包括一罪之情形仍可以1罪論外，其餘數犯 罪行為之情形，即應依刑法第51條規定分論併罰。此刪除 雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新 、舊法結果，以適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯 ，較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參 照）。
⑷經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比 較結果，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定，較 有利於被告。
㈡至於所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，刑法 第41條經修正，為易刑處分之相關規定，尚非在上開罪刑綜 合比較之列因此，被告本案犯罪行為時間為91年5月1日至91 年5月30日，而95年7月1日修正施行前（90年1月10日修正） 刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期 徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告 ，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行 顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。 」是被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7月1日修正條
文施行前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（該條 業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日失效） ，就其原定數額提高為100倍折算一日，易科罰金折算標準 ，應以銀元100元、200元及300元折算一日，經折算為新臺 幣後，係以新臺幣300元、600元及900元折算為一日；95年7 月1日修正條文施行後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯 最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以 下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或 三千元折算一日，易科罰金。」98年12月30日就修正公布之 刑法第41條第1項規定，僅係就該條第1項但書為修正，將「 確因不執行所宣告之刑」改為「易科罰金」；因此，比較修 正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正條文施行前 刑法第41條第1項前段規定較利於被告。
㈢修正刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有 關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者， 應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即應 按各該具體條文制定或修正之先後，定其提高之倍數。惟刑 法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自 同年7月1日起施行，該條規定：「中華民國94年1月7日刑法 修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94 年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者 ，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍 。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所 定數額提高為3倍。」亦即自95年7月1日起，刑法分則編所 定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7 日刑法修正時，72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條 文定有罰金者，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為3 倍。揭櫫刑法施行法規範內容，本即包括規範刑法修正條文 施行後所產生新舊法如何適用之問題，刑法施行法關於準據 法有特別規定者，自應優先於刑法總則第2條規定而為適用 ，而刑法施行法第1條之1既增訂於刑法施行法之規範體系內 ，並非增訂於刑法總則編內，再參照刑法施行法第1條之1之 立法理由，即修正條文說明亦謂「考量新修正之刑法施行後 ，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為 使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩 和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規 定第二項如上」等語，依該條之立法目的，顯係基於解決新 舊法比較適用所衍生問題而增訂該條規定以茲適用，則依體 系解釋及目的解釋，刑法施行法第1條之1係新修正刑法第2 條之特別規定，而應優先適用。況刑法施行法第1條之1施行
後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之差異，惟 適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰 權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題 ，自應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1條之1規定（ 本院暨所屬法院95年度法律座談會刑事類提案第16號提案討 論結論要旨參照）。查本案所適用之刑法第231條第1項前段 規定，法定刑所定罰金最高數額，修正前與修正後之法律規 定仍屬一致，並無不同，依特別法優於普通法之原則，本件 就刑法分則所定罰金刑部分，自應適用刑法施行法第1條之1 第1項之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段 ，附此敘明。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯修正前刑法第231條第1項前段之意圖使女 子與他人為性交之行為而容留以營利罪。被告與另案被告黃 建豪、高偉豪、蔡佳諭、毛佩玲、曾勇勝間，就上開犯行， 有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又修正前刑法第 231條第1項前段所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介 紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而 言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行 為應為容留之高度行為所吸收，應構成意圖使男女與他人為 性交或猥褻而容留以營利之一罪（最高法院94年度台上字第 6002號、89年度台上字第267號判決意旨參照）。是被告與 另案被告黃建豪等人從事媒介進而容留郭建豐、郭俊源、陳 昆璟（即名冊內之陳傑克）、謝秋波等男客與女子為性交行 為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為吸收，不另論罪 。
㈡數行為須於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，而依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，始可視為數個 舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，而論以接續 犯，成為包括之一罪。否則，先後數個行為，僅因逐次實施 而具有連續性，所侵害之法益，係數個同性質法益，刑法評 價上，本各具獨立性，即每次行為皆可獨立成罪，而構成一 罪，惟因主觀上基於一個概括之犯意，客觀上具有行為之連 續性，則應論以連續犯。而刑法第231條第1項之意圖使男女 與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利罪 ，於行為人基於使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而 為引誘、容留或媒介之行為時，其犯罪即已完成，縱行為人 數次之圖利引誘、容留或媒介性交行為相隔甚短，其數次之 犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為繼續或數個動作之接
續動作；此觀94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）刑法 第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7 年以下有期徒刑…」，既然有此常業犯之規定，則數次犯第 1項之圖利引誘、容留或媒介性交或猥褻罪，即為各自獨立 評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。而被告與另 案被告黃建豪、高偉豪、蔡佳諭、毛佩玲、曾勇勝自91年5 月1日起至91年5月30日查獲止，先後多次意圖營利而媒介、 容留女子與男客性交犯行，各具有獨立性，並無時間差距上 ，難以強行分開，而在刑法評價上，可視為數個舉動之接續 行為，其各次行為皆可獨立成罪，因時間緊接，觸犯構成要 件相同之罪，其等係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依 修正前刑法第56條之規定，為連續犯，應論以一罪，並依法 加重其刑。另警員於91年5月30日循報紙廣告聯絡另案被告 蔡佳諭、毛佩玲，電話內容觸及男歡女愛、魚水之歡的代價 ，並約定見面地點，復前往上林賓館，然因喬裝之警員，原 無真正為性交易的意思，屬警員之誘捕行動，故被告與另案 被告黃建豪等人該次犯行未能完成，僅止於未遂，因法無處 罰未遂犯之規定，此部分雖不構成犯罪，惟被告等人媒介、 容留成年女子與謝秋波、郭建豐、郭俊源、陳昆璟等人從事 性交以營利部分已既遂，如前所述，自不影響被告等人連續 容留既遂罪之成立。
四㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，
⑴原審認被告與共犯曾勇勝、黃建豪、高偉豪、蔡佳諭、毛 珮玲前揭圖利媒介、容留女子與人性交之行為，係以經營 「名柔國際美容名店」之方式為之，其等主觀上係基於單 一之犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一法益，在時 間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為 包括之一行為予以評價為宜，應論以接續犯，而屬單純之 一罪，及經比較新舊法後，以「被告有如事實欄所示，先 後多次容留、媒介，使女子與他人為性交行為以營利之犯 行，若依舊法規定，以1罪論，並應依連續犯之規定加重 其刑至2分之1；倘依新法規定，則應論以接續犯，且毋須 加重其刑，此部分自以新法較有利於被告。」適用修正後 刑法第231條第1項前段規定對被告論罪科刑。然而， ①94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定，並將 含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除。則行為人
反覆實行之犯罪行為，茍係在刑法修正施行後者，因法 律之修正已生阻斷連續犯、常業犯之法律效果，除認應 合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一 罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰 。故而，反覆多次犯行，於修法前原論以常業犯之罪者 ，修法後究應論以數罪或包括一罪，尚須斟酌個案狀況 ，未能一概而論。除其基本之犯罪原具有集合犯性質， 或其行為符合接續犯概念，得評價為包括之一罪外，仍 應依實質數罪予以併合處罰，方符修法刪除連續犯、常 業犯之立法旨趣。刑法第231條第1項之意圖使男女與他 人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利罪 ，於行為人基於使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖 ，而為引誘、容留或媒介之行為時，其犯罪即已完成， 縱行為人數次之圖利容留性交行為相隔甚短，其數次之 犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為繼續或數個動作 之接續動作。因此，被告與另案被告曾勇勝、黃建豪、 高偉豪、蔡佳諭、毛佩玲自91年5月1日起至91年5月30 日查獲止，先後多次意圖使男女為性交行為而媒介、容 留以營利之犯行，各具有獨立性，並無時間差距上難以 強行分開，而在刑法評價上可視為數個舉動之接續行為 ，其各次行為皆可獨立成罪。
②又被告行為後刑法部分條文業於94年1月7日修正通過， 於同年2月2日公布，經綜合前述各項罪刑法律變更，整 體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時 即修正前刑法之規定，較有利於被告，核被告所為係犯 修正前刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之 行為而容留以營利罪；且被告與另案被告高偉豪合資設 立名柔國際美容名店，以名柔國際美容名店，先後多次 招徠男客至所承租之上林賓館房間與女子為性交行為， 而向男客收取費用，與該從事性交女子拆帳牟利，其先 後多次意圖使男女為性交行為而媒介、容留以營利之犯 行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括 犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定 論以1罪，並依法加重其刑。
③從而可知，原審認被告先後多次圖利媒介、容留女子與 人性交之行為是接續犯，並依修正後刑法第231條第1項 前段論罪科刑即有未洽。
⑵原審以「刑法第38條第3項係規定『犯人』所有供犯罪所 用之物，得宣告沒收，並非規定屬『被告』所有之物，始 得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯
團體，團體中之任何成員均為『犯人』，供犯罪所用之物 ，只要屬於『犯人』所有，均得宣告沒收，不必屬於本案 被告所有者為限（最高法院92年度台上字第787號判決意 旨參照），是數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收 之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣 告沒收之從刑，此即刑法學理上『共犯連帶沒收』理論。 又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯 罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒 收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收 （最高法院102年度台上字第1637號、102年度台上字第 724號判決意旨參照）」，依刑法第38條第1項第2款規定 ，對查扣會員名冊1本及如主文所示之行動電話共4具（臺 灣臺北地方法院檢察署91年藍保字第947號）諭知沒收； 然扣案之會員名冊、行動電話4具（均各含SIM卡1張）， 除於另案被告曾勝勇、黃建豪、高偉豪、蔡佳諭、毛珮玲 判決確定執行時經檢察官以扣押物品處分命令沒收銷燬執 行完畢，且已於另案被告曾勝勇確定判決執行完畢後，於 98年9月3日經銷燬而不存在，此有臺灣臺北地方法院檢察 署贓證物品登記簿節錄影本（本院前審98年度重上更字第 ㈡248號卷第104頁）、附臺灣臺北地方法院檢察署99年6 月29日北檢玲分字第4285號檢察官扣押（沒收）物品處分 命令（會員名冊1本及手機4支沒收銷燬）（臺灣臺北地方 法院檢察署99執從1246號卷第9頁）、本院公務電話紀錄 可稽，由於原扣押之會員名冊1本及手機4支已銷燬滅失不 存在，無庸為沒收之諭知，原審宣告沒收，亦有未洽。 檢察官上訴以原審判決認被告所為係修正後刑法第231條第1 項前段意圖使男女為性交行為而媒介、容留以營利罪，先後 多次媒介、容留行為，為接續犯，論以一罪，適用法則不無 不當之處，依刑事訴訟法第344條第1項、第361條第1項提起 上訴，請求撤銷原審判決為有理由，應由本院將原審判決撤 銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人士，本應依循 正軌賺取財物，詎不思此為，為圖私利，竟容留自願從事性 交易之女子與不特定男客為性交易，敗壞社會風氣，顯然無 視法令之禁止，行為實屬可議，且將女性身體當作交易籌碼 以營利，物化人之身體，嚴重扭曲社會價值觀，其所為自應 受有相當程度之刑事非難。惟念被告犯罪手段尚屬平和，復 斟酌其坦承犯行，願受刑律制裁之良好犯後態度，兼衡其素 行、犯罪動機、目的、手段、所得利益與所生危害，暨其自 述貧寒之家庭經濟狀況與高中畢業之教育程度（原審104年
度他字第12號卷第5頁）等一切情狀後，量處如主文第二項 所示之刑，以示懲戒。
㈢中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並自 96年7月16日施行，而該條例第5條規定：「本條例施行前， 經通緝而未於中華民國96年12月31日前自動歸案接受偵查、 審判或執行者，不得依本條例減刑」。惟細譯上開規定，係 以於96年7月16日該條例施行前在程序各階段經通緝之案件 為限；如係於該條例施行後始經通緝者，即不在本條規定不 得減刑之列，而應依該條例有關規定予以減刑（最高法院97 年度台非字第42號判決意旨參照）。查被告所為本件意圖使 女子與他人為性交之行為而容留以營利犯行，其犯罪時間為 91年5月1日至91年5月30日查獲止，係在96年4月24日以前， 而被告則係於100年9月6日經原審法院通緝，於104年2月12 日緝獲歸案等情，此有通緝書、內政部警政署基隆港務警察 總隊通緝案件移送書、原審法院撤銷通緝書各1份在卷可稽 （原審100年度訴字第716號卷第60頁，原審104年度他字第 12號卷第1頁，原審104年度訴緝字第3號卷第26頁），因此 被告係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後始遭通緝， 無前揭法規之適用，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所 定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定， 減其宣告刑二分之一，並依該條例第9條之規定，諭知易科 罰金之折算標準。
㈣本案查扣之會員名冊1本及如主文所示之行動電話共4具（臺 灣臺北地方法院檢察署91年藍保字第947號），除於另案被 告曾勝勇、黃建豪、高偉豪、蔡佳諭、毛珮玲判決確定執行 時經檢察官以扣押物品處分命令沒收銷燬執行完畢，且已於 另案被告曾勝勇確定判決執行完畢後，於98年9月3日經銷燬 而不存在，此有臺灣臺北地方法院檢察署贓證物品登記簿節 錄影本（本院前審98年度重上更字第㈡248號卷第104頁）、 附臺灣臺北地方法院檢察署99年6月29日北檢玲分字第4285 號檢察官扣押（沒收）物品處分命令（會員名冊1本及手機4 支沒收銷燬）（臺灣臺北地方法院檢察署99執從1246號卷第 9頁）、本院公務電話紀錄可稽，由於原扣押之會員名冊1本 及手機4支已銷燬滅失不存在，無庸為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第231條第1項前段、第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳玉華
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
94年2月2日修正前刑法第231條
第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。