臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1287號
上 訴 人
即 被 告 鄭義沛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院104 年度審訴字第380 號，中華民國104 年4 月9 日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第142
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規 定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀 ，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院 經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正 ；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回 。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審 法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由， 必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一 審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不 當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛 言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕， 而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由 ，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法 者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二 審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救 濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台 上字第892 號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補 提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一 審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由， 然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者 ，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之 法定要件。
二、原判決以被告甲○○前於民國88年間，因施用第二級毒品案 件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下 同）以88年度毒聲字第3516號裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於88年6 月24日執行完畢釋放出所，並 由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢 察署）檢察官以88年度偵字第14158 號為不起訴處分確定；
復於同年間，因施用第二級毒品案件，經同院以88年度毒聲 字第7928號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於88年12月30日釋放出所，並由前揭檢察署檢察官以88年 度毒偵字第1883號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒 執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用第二級毒品案件， 經同院以89年度毒聲字第5579號裁定令入戒治處所施以強制 戒治，嗣由同院以90年度毒聲字第3748號裁定停止戒治，於 90年10月5 日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄 91年2 月2 日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完 畢，該次施用毒品案件並經同院於90年4 月30日以89年度易 字第4285號判決判處有期徒刑6 月確定。詎猶不知悔改，明 知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，依法不 得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於103 年12月16日12時許，在其位於新北市○○區○○路 000 號3 樓之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻 璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1 次。另基於持有第一級毒品海洛因純質 淨重10公克之上之犯意，於同日14時45分許，在新北市中和 區永安捷運站旁之「網腳網咖」內，以新臺幣10餘萬元之代 價（起訴書略載為於不詳時間，在不詳處所，以不詳價格） ，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿猴」之成年男子，購入 純質淨重達10公克以上之第一級毒品海洛因4 包而持有之； 其後復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開網咖之廁 所內，自前揭購入之第一級毒品海洛因中取出部分，以將第 一級毒品海洛因摻入香菸後點燃吸入煙霧之方式，施用第一 級毒品海洛因1 次。嗣於同日15時10分許，在新北市○○區 ○○街00號前，因另案通緝而為警查獲，並扣得其所有之第 一級毒品海洛因4 包（合計淨重18.17 公克，驗餘淨重共 18.10 公克，純質淨重共12.23 公克）、第二級毒品甲基安 非他命3 包（合計淨重13.9660 公克，驗餘淨重共13.3969 公克）及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食 器1 組之犯罪事實，有被告於警詢、偵查及原審審理時之自 白，且被告為警所採集之尿液檢體送驗後，結果呈嗎啡、可 待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司104 年1 月9 日濫用藥物檢驗報告 （檢體編號為：E0000000號）、新北市政府警察局受採集尿 液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1 份在 卷可稽，而扣案之粉塊狀3 包（合計淨重16.87 公克，驗餘 淨重共16.82 公克，純質淨重共11.54 公克）、粉末1 包（
淨重1.30公克，驗餘淨重1.28公克，純質淨重0.69公克）、 白色結晶塊3 包（合計淨重13.9660 公克，驗餘淨重共13.3 969 公克）經送驗後，分別含有第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命成分，亦有法務部調查局104 年1 月5 日 調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、交通部 民用航空局航空醫務中心104 年1 月30日航藥鑑字第104091 2 、0000000Q號毒品鑑定書、新北市政府警察局中和第一分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制 條例毒品初步鑑驗報告單各1 份、現場蒐證暨扣案物照片共 13張在卷可參。此外，並有吸食器1 組扣案為證。綜上認定 被告所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及 同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上 罪。被告施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，應為施用之高度行為所吸收，而其持有第一級毒品海洛因 進而施用，其施用第一級毒品海洛因之低度行為，應為持有 第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之高度行為所吸收， 均不另論罪。又被告所犯上述施用第二級毒品罪及持有第一 級毒品純質淨重10公克以上罪之間，犯意各別，行為互異， 應予分論併罰。並適用毒品危害防制條例第10條第2 項、第 11條第3 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款、第38條第1 項第2 款， 且審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之 危害，竟持有數量非寡之第一級毒品海洛因，其行為實應受 相當程度之刑事非難；又被告前因施用毒品犯行，經觀察、 勒戒執行完畢，及經法院判刑在案，卻猶未能戒除毒癮，再 次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕 毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用 毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、 身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且於犯後坦承犯行 ，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切 情狀，就其施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5 月，如易 科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，並就扣案之第二級毒品 甲基安非他命3 包（含包裝袋3 只，驗餘淨重共13.3969 公 克）均沒收銷燬，吸食器1 組沒收；另就持有第一級毒品純 質淨重十公克以上部分，處有期徒刑1 年2 月，扣案之第一 級毒品海洛因4 包（含包裝袋4 只，驗餘淨重共18.1公克） 均沒收銷燬。均已詳敘所憑證據、認定理由及量刑依據，從 形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法 令之情形可言。
三、被告上訴意旨略以：被告於96年11月間於臺灣看守所執行完
畢釋放，又於103 年12月16日因另案通緝為警查獲，此間顯 然已逾5 年，依98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第20 條規定，得觀察勒戒，是原審判決具有瑕疵，請求撤銷原判 決云云。惟查：
㈠、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正 後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀 察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為， 始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮， 而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒 戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後， 即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無 法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒 及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月 9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。嗣該條例第20條 再於98年5 月20日修正公布：「（第1 項）犯第十條之罪者 ，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭 ）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間 不得逾二月。（第2 項）觀察、勒戒後，檢察官或少年法院 （地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒 戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分 或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向 者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法 庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至 無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。（第3 項 ）依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五 年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。（第4 項 ）受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，於觀察、勒戒或強制 戒治期滿後，由公立就業輔導機構輔導就業。」，較修正前 僅增加第4 項之規定，其餘則未修正，是依上述說明，倘被 告於初犯後5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯 」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年 戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應 得逕行追訴處罰。
㈡、被告前於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北 地方法院以88年度毒聲字第3516號裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於88年6 月24日執行完畢釋放出所 ，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1415 8 號為不起訴處分確定；復於同年間，因施用第二級毒品案 件，經同院以88年度毒聲字第7928號裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月30日釋放出所，並由 前揭檢察署檢察官以88年度毒偵字第1883號為不起訴處分確 定；又於89年間，因施用第二級毒品案件，經同院以89年度 毒聲字第5579號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由同院 以90年度毒聲字第3748號裁定停止戒治，於90年10月5 日停 止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，迄91年2 月2 日保 護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，該次施用毒 品案件並經同院於90年4 月30日以89年度易字第4285號判決 判處有期徒刑6 月確定，於92年3 月27日縮刑期滿執行完畢 。又被告另因妨害自由、偽造文書及施用毒品案件經法院分 別判處罪刑確定，於93年7 月10日入監接續執行，於96年11 月9 日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可 稽，是被告既已於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後 再犯，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，縱本次（第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完 畢釋放5 年以後，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3 項 「5 年後再犯」之規定，應依法逕為追訴處罰。被告上訴意 旨稱：其為5 年後再犯云云，實無足採。
四、綜上，被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述， 不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由 無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回， 並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 梁耀鑌
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日