臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1063號
上 訴 人
即 被 告 郭金輝
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
3年度審訴字第2070號，中華民國104年2月6日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第7248號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭金輝前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度毒 聲字第797 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，復經同法院以95年度毒聲第237 號裁定令入戒治處所施 以強制戒治，嗣戒治期滿認無繼續強制戒治之必要，於民國 96年1 月9 日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官以96年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定。又①因施用 毒品案件，經同法院以96年度訴字第772號判處有期徒刑7月 、5 月，減為有期徒刑3月15日、2月15日確定；②因贓物案 件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第7397號判處有期徒 刑4月，減為有期徒刑2月確定；③因施用毒品案件，經臺灣 桃園地方法院以96年度審訴字第1452號判處有期徒刑8月、6 月確定；前揭①至③案之罪刑嗣經同法院以100 年度聲字第 4965號裁定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱甲罪），刑期 自98年1月17日起算，指揮書執行完畢日期為99年1月16日； ④因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第21 7 號判處有期徒刑8月、6月，上訴後經本院以97年度上訴字 第4251號判決駁回上訴確定；⑤因施用毒品案件，經臺灣桃 園地方法院以97年度審訴字第1390號判處有期徒刑8月、8月 、6 月確定；⑥因施用毒品案件，經同法院以98年度審訴字 第204號判處有期徒刑9月確定；⑦因竊盜案件，經臺灣臺東 地方法院以102年度易字第32號判處有期徒刑5月確定；前揭 ④至⑦案之罪刑嗣經同法院以102年度聲字第384號裁定應執 行有期徒刑3年7月確定（下稱乙罪），刑期自99年1 月17日 起算，指揮書執行完畢日期為102年8月16日）（以上於本案 均構成累犯）；⑧因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字 第104號判處有期徒刑10月確定（下稱丙罪），刑期自102年 8月17日起算，指揮書執行完畢日期為103年6 月16日）；⑨ 因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第4117 號判處有期徒刑5 月確定（下稱丁罪），刑期自103年6月17
日起算，指揮書執行完畢日期為103 年11月16日（以上於本 案均不構成累犯）；前揭甲、乙、丙、丁4 罪經接續執行， 於102年10月14日縮刑假釋，接續執行另案罰金易服勞役8日 ，於102年10月21日出監並付保護管束，保護管束期間於103 年10月4 日期滿（郭金輝於上開假釋付保護管束期間內再犯 本案）。
二、詎郭金輝仍未知所戒慎，亦未戒除毒癮，復基於施用第一級 毒品之犯意，於103年9月21日晚間某時許，在桃園縣（現改 制為桃園市）某友人住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香 菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次。嗣於翌（22 ）日14時51分許，因郭金輝尚在假釋付保護管束期間，經臺 灣新北地方法院檢察署觀護人通知前往該署觀護人室採尿， 其尿液檢體嗣經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告郭金輝於本院審理中主張其於偵查中之自白， 非出於任意性，無證據能力，辯稱：我於偵查中坦認施用毒 品海洛因，係出於檢察官誘導所致，檢察官叫我直接承認就 好，就可以判輕一點，沒有再講其他的話了云云。惟按被告 之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事 訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現 ，另於同條第3 項前規定：「被告陳述其自白係出於不正之 方法者，應先於其他事證而為調查。」然則非謂被告可以無 所顧忌、任意爭辯，藉此狡展、脫罪。易言之，受訊問之被 告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以 不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是 否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替 或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素， 此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問 者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無 任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而 坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。查，經本 院當庭勘驗被告於103年11月17日下午2時40分偵訊光碟（被 告僅接受檢察官1次偵訊），檢察官與被告詢答內容為： 檢察官：是否於103年9月22日至本署採尿？ 郭金輝：是。
檢察官：採尿過程有無意見？是否你親自排放封緘？ 郭金輝：沒有，是我本人。
檢察官：驗尿結果嗎啡、可待因成陽性反應，有無意見？ 郭金輝：我有吃癲癇的藥物。
檢察官：然後呢？
郭金輝：那天我媽過世，我去給在監所認識的朋友放帖子。 檢察官：採尿前有無施用毒品？
郭金輝：沒有。
檢察官：癲癇的藥物是哪個醫院開給你的？
郭金輝：仁愛路哪家我一時忘了…
檢察官：你醫院的名字都記不起來？
郭金輝：應該是台北市仁愛路的忠孝醫院。
檢察官：有帶藥單嗎？
郭金輝：藥單沒有帶，可以下次補嗎？
檢察官：你確定你要這樣說？如果之後我們去調查出來發現 不是這個樣子，我會從重量刑。（諭知被告於一週 內補陳藥單）
郭金輝：報告請問是一級毒品嗎？
檢察官：對，是一級毒品，你要不要承認？承認的話你自己 也知道你的刑度會比較輕。
郭金輝：報告可以判替代療法嗎？
檢察官：所以有嗎？採尿前有無施用毒品？
郭金輝：有。
檢察官：什麼時候施用的？
郭金輝：我也忘記了，我記得我媽那時候過世。 檢察官：在什麼地方施用？
郭金輝：在朋友那邊。
檢察官：新北市哪裡？
郭金輝：好像在桃園，我那時候去送帖子。
檢察官：怎麼施用海洛因？
郭金輝：抽香菸。
檢察官：希望用替代療法？
郭金輝：對。
有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第51頁背面至第52 頁）。依上開本院勘驗偵訊筆錄製作過程中，筆錄全程連續 錄影、錄音，並無中斷，訊問過程中未有何強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法取供之情形，觀其詢答 內容，可知檢察官依被告尿液之鑑定結果訊問被告，被告陳 稱有服用癲癇的藥物，但沒有帶藥單，經檢察官曉諭被告於 1 週內補陳藥單後，被告始主動詢問是一級毒品嗎？檢察官 稱：是，檢察官再問被告是否要自白，被告即詢問是否可以 替代療法？等情，綜觀詢答過程，其間檢察官並無被告所稱
檢察官叫我直接承認就好云云乙節，足徵檢察官並無被告所 稱誘導訊問，被告應係出於自由意思為之。而依據勘驗內容 ，被告接受檢察官偵訊時，初始否認犯行，辯稱：服用癲癇 的藥物云云，經檢察官針對調查所得尿液鑑定報告資料，提 出質疑，屬合理懷疑及必要之偵訊技巧，再依職權向被告闡 明、分析法律上之利害關係，曉諭被告若非據實陳述，如被 查出犯行，將來能從重量刑，如承認犯行，可獲從輕量刑， 亦有上開本院勘驗筆錄在卷足按，惟並未以何強暴、脅迫等 不正方法要求被告配合為如何之陳述，亦未告以其須自白如 何之犯罪事實，而係由被告自行決定是否解釋或回答，至為 明灼，檢察官主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當， 自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之。又按實施 刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利 之情形，一律注意，刑事訴訟法第2 條前段定有明文，而檢 察官雖無審判、量刑之決定權，然依同法第289條第3項規定 ，檢察官仍有向法院表達科刑範圍意見之權利，是本案檢察 官於偵查中，以曉諭、分析法律效果之方式，期被告坦白犯 罪經過，核屬偵查機關告知被告對其有利之相關法律規定之 合法作為，難認有何脅迫或利誘之情事。況被告於偵查中承 認犯罪與否，係基於其自由意志所為，是被告接受檢察官訊 問時，因考量己身刑度輕重或希冀獲得輕判機會而為上述自 白，純粹係被告主觀上之動機，乃其內心之決定，外人無從 判斷，本案在檢察官未使用不正方法詢問之情形下，被告自 白之動機與其供述之任意性尚無關聯，自不影響其供述之自 由意志。此外，查無其他證據足以證明檢察官對被告有何不 法取供之情事，應認被告於檢察官訊問時所為之自白，意志 自由並未受妨礙，該自白係出於任意性。
二、本判決所引下述非供述證據，經本院依法當庭提示予檢察官 、被告及辯護人外，復無證據足證係公務員違背法定程序所 取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實 所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告郭金輝矢口否認有施用毒品海洛因犯行， 辯稱：我尚在假釋期間，不會拿假釋開玩笑，若有吸食，我 不會去驗尿，不可能在向新北地檢署觀護人報到的前一天施 用毒品海洛因，況如果我有施用，海洛因檢驗出來的閾值不 會只有306 那麼低，是不是我的尿液有摻到別人的尿液，也 可能我是吸到二手菸云云。經查：
㈠被告於本院審理中固執前詞置辯，惟其於檢察官偵訊時及原 審均坦認犯行（見本院卷第51頁背面、原審卷第59頁背面）
，而其於偵查中之自白具有證據能力，業如前述。且於原審 供稱：我承認有檢察官起訴的犯罪事實，我是在103年9月21 日晚上左右在桃園的朋友家施用等語（見原審卷第59頁背面 ）。此外，被告於103年9月22日14時51分許於臺灣新北地方 法院檢察署觀護人室所採集之尿液，送詮昕科技股份有限公 司以酵素免疫分析法（EIA ）初驗呈鴉片海洛因代謝物陽性 反應，再以氣相/液相層析質譜儀法（GC / MS）確認檢驗結 果，呈嗎啡（施用海洛因經水解後呈嗎啡反應）陽性反應， 有該公司103年10月9日（報告編號：00000000號；原樣編號 ：000000000 號）濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣新北地方法 院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表各1 紙 附卷可稽（見103年度毒偵字第7248號〈下稱毒偵卷〉卷第3 、4 頁）。按第一級毒品海洛因之最大檢出時限為26小時， 復經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹 字第0000000號函釋明確。且依Clarke's Isolation and Id entification of Drugs 一書第二版記述：施用海洛因、安 非他命或甲基安非他命，均能快速吸收；施用海洛因後24小 時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80% ；海洛因於人體 內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及 Welch發表於 Journal of Analytical Toxicology（1991） 之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6- 乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4及4. 2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時 或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃 度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17及26小時， 此亦經行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月13日管檢字第 0000000000號函釋甚明；又以氣相層析質譜儀法進行尿液確 認檢驗者，均不致產生偽陽性反應一節，亦據行政院衛生署 管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0000000000號函釋可 參，並為本院審判職務上所已知。承上析論，被告確有於上 揭時、地施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。 ㈡被告固辯稱：如果有施用毒品海洛因，檢出閾值不可能只有 306ng/mL那麼低云云。惟按施用海洛因後，約有80﹪之毒品 代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外， 剩餘量則可能在數日內分別排出體外，尿液中排出之最長時 限，受施用劑量、施用方法、個人體質及其代謝情況等因素 影響，因個案而異；又以注射及口服方式施用嗎啡後24小時 內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％，依據 Cone及Welch 發表於Journalof Analytical Toxicology （ 1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢
測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過 8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無 法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小 時等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月13日管 檢字第0000000000號函及92年7 月23日管檢字第0000000000 號函釋綦詳。且依據行政院衛生署所訂定之「濫用藥物尿液 檢驗機構認可基準」，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃 度高於或等於下列濃度（即閾值）：…⒉海洛因、鴉片代謝 物⑴碼啡：300ng/mL…，尿液檢驗結果依該標準判定陽性者 表示尿液中藥物濃度高於或等於閾值，可確認曾服用該藥物 ；而判定陰性者，則表示尿液中尿液濃度低於閾值或未檢出 ，不完全表示未曾服用該藥物等情，亦據行政院衛生署管制 藥品管理局90年9月13日管檢壹字第98064號函釋甚明。被告 尿液檢出嗎啡陽性反應，雖然閾值濃度僅為306ng/mL，但依 前開行政院衛生署管制藥品管理局90年9 月13日管檢壹字第 98064 號說明，可知該陽性反應係施用海洛因毒品所致。且 被告既無法提出可能服用含嗎啡之藥品之合理說明，應可認 被告確有於為警採尿前回溯26小時內之某時許，施用第一級 毒品海洛因之犯行。至於檢出閾值高低，容因被告施用毒品 經過時間較長、抑或施用海洛因之純度較低所致，惟均無法 解免被告施用海洛因之事實，是被告此部分所稱，委難憑採 。
㈢被告復辯稱：可能吸到二手菸，所以尿液才檢出嗎啡陽性反 應云云，但查，被告於檢察官偵訊時坦承犯行，亦坦承係以 將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式施用，並未主張 係因吸入他人二手菸，致尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，其 於偵查中供稱：「（在什麼地方施用？）在朋友那邊。」、 「（新北市哪裡？）好像在桃園，我那時候去送帖子。」、 「（怎麼施用海洛因？）抽香菸。」等語，有本院勘驗筆錄 在卷可憑（見本院卷第52頁）。雖被告於原審審理中初始否 認犯行，辯稱：我去朋友那邊，我朋友在吸食，我是吸到二 手菸云云，嗣旋改稱：我承認檢察官起訴的犯罪事實，我是 在103年9月21日晚上在桃園的朋友家施用等語（見原審卷第 59頁），而被告於原審坦認在桃園的朋友家施用海洛因乙節 ，與其在偵查中供稱相符。況衡酌毒品海洛因之販售價格， 因檢警查緝甚嚴，其價格非低，衡情供己吸用或恐不足，當 不致刻意擴散至他處，且縱有擴散至他處，經空氣傳播稀釋 後，倘非他人基於施用之故意，刻意接近施用者，並大量吸 入該氣體，其濃度亦不足使他人吸入並經人體代謝後，尚能 從尿液中排出並檢驗出高於檢測閾值濃度之毒品數值之情，
是被告辯稱係吸入他人施用海洛因時之二手菸云云，自難採 信。
㈣被告另辯稱：我的尿液有摻到別人的尿液云云，然查本案送 檢尿液，係被告於103年9月22日14時51分許，因其尚在假釋 付保護管束期間，經臺灣新北地方法院檢察署觀護人通知前 往該署觀護人室採尿，其尿液為被告親身參與採集、封緘， 有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體 監管紀錄表在卷可憑（見毒偵卷第3 頁），其於檢察官偵訊 時供稱：「（採尿過程有無意見？是否你親自排放封緘？） 沒有，是我本人。」等語，業經本院勘驗被告偵查筆錄屬實 ，有上揭勘驗筆錄在卷足按。足徵送驗尿液，並無摻到別人 的尿液之可能。被告以前詞置辯，然未舉任何事證以實其說 ，空言所辯，顯係臨訟卸責之詞，實非可採。
㈤至被告聲請將本案尿液送作DNA 鑑定，待證事項：確認是否 為其尿液，然查本案事證已明，無再行送驗尿液鑑定DNA 型 別必要。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因 犯行堪以認定，應依法論科。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第 1 項定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以 刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條 例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保 安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正 公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程 序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯 」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理 。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後 再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法 規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上 ）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而 應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28 號判決要旨參照）。查如事實欄所載被告前案紀錄，被告於 施用毒品經強制戒治執行完畢後5 年內，又因施用毒品犯行 經論罪科刑，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其再犯
本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「 5年後再犯」情形，自應依法追訴處罰。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之 第一級毒品，是核被告郭金輝所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有海洛因 低度行為，應為施用高度行為所吸收，不另論罪。又按二以 上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執 行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47 年度台抗字第2 號判例），宜以核准開始假釋之時間為基準 ，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法 79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時 合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒 刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒 刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒 刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦 不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及 假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計 算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備 「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別 觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條 累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲 罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪 徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪 ，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院 103 年1月7日103 年度第一次刑事庭會議決議參照）。查被告所 犯如事實欄所載之甲、乙、丙、丁4罪，於98年1月17日入監 接續執行，後因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期 間，遂於102 年10月14日縮刑假釋，此有前開被告前案紀錄 表可參，惟前開接續執行中先予執行之甲、乙 2罪既已分別 於99年1 月16日、102年8月16日執行期滿，揆諸前開說明及 決議意旨，被告最近一次徒刑執行完畢日期即為102年8月16 日，則被告於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。四、原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第 1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並以行為人責任 為基礎，審酌被告前曾因施用毒品犯行受戒毒處遇及法院判 刑，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，未能戒除毒癮，惟兼衡其 施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命 、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後 坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑11月，經核其認
事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前揭 辯詞，否認施用第一級毒品犯行，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
書記官 蔣淑君
中 華 民 國 104 年 7 月 6 日