臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1042號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沈富民
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院103年度訴字第840號，中華民國104年3月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第2972號
、103年度偵字第11800號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
沈富民共同持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，處有期徒刑柒月，扣案海洛因壹包（驗餘淨重參拾伍點玖捌公克）及甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參參玖捌公克）均沒收銷燬。又施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案吸食器貳個沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案海洛因壹包（驗餘淨重參拾伍點玖捌公克）及甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參參玖捌公克）均沒收銷燬，扣案吸食器貳個沒收。
事 實
一、沈富民前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年11月7日執行完畢 釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒 偵字第6830號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經原 審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 90年5月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢 察署檢察官以90年度毒偵字第1831號為不起訴處分確定。再 因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送強制戒治，於 93年3月20日執行完畢，並由同法院以92年度簡字第160號判 處有期徒刑4月確定，嗣與所犯其他罪刑，經裁定減刑，並 定應執行有期徒刑8年6月，且與所犯有期徒刑4年1月，接續 執行，於101年4月5日假釋出監（假釋期滿日為103年5月30 日，於本案不構成累犯）。詎沈富民於假釋付保護管束期間 ，仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害 防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有 及施用，竟於下列時、地，分別為下列行為：
(一)沈富民與歐璋盛共同基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10 公克以上及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於103年2 月間（起訴書略載為同年4月15日23時前某時），在新北市 ○○區○○街00巷0弄0號4樓租屋處，由歐璋盛交付淨重逾 36.05公克之海洛因及淨重逾0.34公克之甲基安非他命各1包 予沈富民，而非法持有之。
(二)沈富民另行起意，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於103年4月15日下午7時至8時許（起 訴書誤載同日7至8時許），在新北市○○區○○街00巷0弄0 號4樓租屋處，未經歐璋盛之同意，擅自將上開受託寄藏之 部分海洛因及甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以玻璃球 燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命。 嗣於103年4月15日23時許，在新北市○○區○○街00巷0弄0 號前，因另案通緝為警查獲，並當場扣得上開施用後剩餘之 海洛因1包（淨重36.05公克、驗餘淨重35.98公克、純質淨 重31.6公克）、甲基安非他命1包（毛重0.518公克、淨重 0.34公克、驗餘淨重0.3398公克）、其所有供施用毒品所用 之吸食器2個、第三級毒品愷他命（毛重0.845公克、淨重0. 592公克）及與本案犯行並無關聯之手機5支、現金新台幣 21800元。嗣經警徵得沈富民同意採集尿液送驗，檢驗結果 呈現甲基安非他命、海洛因代謝物嗎啡陽性反應。二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
上訴人即被告沈富民及檢察官就下列各項供述證據之證據能 力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異 議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況， 亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟 法第159條之4及第159條之5規定，下列各項供述證據均有證 據能力。復次，本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違 反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面 解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭持有海洛因純質淨重10公克以上、甲基安非他及施用海 洛因、甲基安非他命等事實，業據被告於原審及本院審理時 均坦白承認，核與證人歐璋盛於原審證述情節大致相符（原 審卷第192頁），並有海洛因1包、甲基安非他命1包及吸食 器2個扣案可資佐證；又被告為警查獲後採集其尿液送驗， 檢驗結果呈現甲基安非他命、海洛因代謝物嗎啡陽性反應， 亦有台灣尖端先進生技醫藥科技股份有限公司103年5月1日 濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局板橋分局查獲違反毒 品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表（代碼編號A0000000） 各1份在卷可稽。而上開扣案毒品經送驗後確檢出海洛因成 分（海洛因1包淨重36.05公克、驗餘淨重35.98公克、純質 淨重31.6公克）、甲基安非他命成分（淨重0.34公克，驗餘
淨重0.3398公克）之事實，亦有法務部調查局濫用藥物實驗 室103年5月12日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部 民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 在卷可按（103年度偵字第11800號卷第133、147頁）。被告 上開自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告持有 第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品及施用第 一級毒品、施用第二級毒品等犯行，均堪認定，應依法論科 。
三、論罪：
(一)核被告事實欄一(一)所示持有海洛因、甲基安非他命所為， 係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨 重10公克以上罪，及同法第11條第2項持有第二級毒品罪。 被告事實欄一(二)所示施用海洛因及甲基安非他命所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品 罪、施用第二級毒品罪；其施用前持有所施用之海洛因、甲 基安非他命之低度行為，分別為其施用海洛因、甲基安非命 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與歐璋盛就持有第一 級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品等犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。另被告持有愷他命部分 ，並無積極證據足以證明被告持有第三級毒品純質淨重達20 公克以上，此部分行為不構成毒品危害防制條例第15條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，併予指明。(二)被告因歐璋盛之交付而持有如事實欄一(一)所示之海洛因、 甲基安非他命，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11 條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及同法第 11條第2項持有第二級毒品罪，應依刑法第55條規定，從一 重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。又查被告 於103年4月15日下午7時至8時許，在上址租屋處，係將海洛 因及甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，並點火加熱燒烤產 生白煙吸聞之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命等節， 業據其於偵查、原審及本院審理中供述在卷，而依本院歷來 審判經驗得知，海洛因、甲基安非他命之施用方式，依施用 者之使用習慣而有所不同，並無固定之施用方式，且確有施 用者係將上述二種毒品同時置於吸食器內點火加熱吸食之情 形，衡以本案為警查獲並未扣得一般常見施用海洛因所用之 注射針筒、香菸等物，本件自無法排除被告係以將上開2種 毒品置入玻璃球吸食器內，並點火加熱燒烤產生白煙吸聞之 方式，同時施用毒品海洛因、甲基安非他命之可能性，故而 被告於偵、審中供述其於上開事實欄一(二)所載時地，以吸 食器同時施用海洛因、甲基安非他命等語，尚堪採信。從而
被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第 一級毒品罪處斷。按犯毒品危害防制條例第10條、第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項定有明文。此所謂「供出毒品 來源」，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可 促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法 第241條規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯， 但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調 查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，仍有毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院101年度台上字 第156號判決要旨參照）。本案既經被告供出其持有、施用 之第一級毒品、第二級毒品來源為歐璋盛，並據歐璋盛於原 審結證有交付上開毒品海洛因、甲基安非他命予被告保管等 情在卷（原審卷第192頁），因而採認被告自白，認其係持 有、施用歐璋盛所交付之海洛因及甲基安非命，是被告確已 供出具體事證，使本院得以調查認定該毒品來源，就被告持 有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、施用第一級毒品罪部 分，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，應依法 減輕其刑。
(三)按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪 構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己 施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為 高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒 品者，另以其他犯意而持有毒品，其持有毒品與施用毒品間 即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法 院84年度台非字第458號判決採同一意旨）。本件被告於原 審、本院審理時供述：扣案毒品海洛因、甲基安非他命，是 歐璋盛於103年2月間拿到我家放在我這邊的等語（原審卷第 117頁背面；本院卷第79頁），經原審依被告供述，查詢姓 名年籍資料後提訊證人歐璋盛到庭訊問，證人歐璋盛於原審 證述：海洛因1包、安非他命1包及愷他命1包都是我放在被 告那邊的，是103年1月底或2月初，我去被告三峽的住處那 邊將上開毒品交給他，當時我有跟被告講寄放的是毒品，要 他不要碰等語（原審卷第193頁背面），與被告上開供述情 節大致相符，堪認扣案海洛因1包、甲基安非他命均係歐璋 盛交付被告而持有，然證人歐璋盛證述其於交付時已明確告 知被告不得碰觸上開毒品，被告亦供述：歐璋盛要我不要碰 觸上開毒品，當時我找不到歐璋盛，那時又常常與女友吵架 ，心情不好，我之前沒有施用過海洛因，又聽說安非他命與
海洛因家再一起施用效果比較好，所以才會拿來施用等語（ 原審卷第194頁），足見歐璋盛僅單純交付上開毒品予被告 時，並未同意被告得自行拿取毒品施用，被告顯非基於為自 己施用而持有上開毒品，衡以被告於103年2月間開始持有上 開毒品後，於103年4月15日下午7時至8時許始拿取上開毒品 施用，二者之間已有相當間隔，足徵被告因歐璋盛交付而持 有上開毒品後，逾1個月後，擅自拿取上開毒品施用，被告 施用毒品顯係另行起意所為，揆諸上開說明，被告持有海洛 因、甲基安非他命之行為，與其施用海洛因、甲基安非他命 之行為，自無吸收或想像競合關係可言，應予以分論併罰； 被告辯稱：吸食毒品部分應為持有毒品部分所吸收云云，並 非足採。職是，被告所犯上開持有第一級毒品純質淨重10公 克以上及施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
四、撤銷改判之理由及科刑：
(一)原審詳為調查，認被告如事實欄一(一)所示持有海洛因、甲 基安非他命及事實欄一(二)所示施用海洛因、甲基安非他命 等犯行，罪證明確，予以論科，原非無見。惟查：1.原判決 引用及更正檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，就一開始持有 上開毒品之時間，並未具體認定被告係於103年2月間持有上 開毒品，且就被告持有海洛因、甲基安非他命之數量，亦未 認定淨重逾36.05公克之海洛因及淨重逾0.34公克之甲基安 非他命，僅認定被告持有海洛因1包（純質淨重31.6公克） 、甲基安非他命1包（淨重0.34公克），上開事實之記載未 臻明確，均有未洽。2.被告與歐璋盛就持有第一級毒品純質 淨重10公克以上、持有第二級毒品等犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，皆為共同正犯，已如前述，原審認定被告為單獨正 犯，容有未當。3.被告施用上開毒品之時間為103年4月15日 下午7時至8時許，原判決引用及更正檢察官起訴書犯罪事實 欄之記載，認定被告施用上開毒品時間為「103年4月15日（ 上午）7時至8時許」，與事實不符，亦有未洽。4.被告持有 第一級毒品純質淨重10公克以上罪、施用第一級毒品罪部分 ，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，應依法減 輕其刑，已如前述；原判決於事實及理由欄記載「被告於本 院審理時供出其持有上開海洛因等毒品之來源，係受友人歐 璋盛之託所為，並經本院傳喚歐璋盛本人到院證述屬實.. . ，應堪採信，是本件已因被告上開供述因之查獲正犯歐璋盛 其人，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其 刑」，單依上開記載，難以辨明原審是否就被告持有第一級 毒品純質淨重10公克以上罪、施用第一級毒品罪均予減輕其
刑，致無從判斷法律適用當否之疑義，自有不當。被告上訴 意旨略為：被告確係供己施用而持有第一級毒品純質淨重10 公克以上，被告係基於施用之犯意，而一次持有上開毒品， 顯屬一行為，被告施用海洛因之行為，應為同一行為之持有 第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，原審判 決就被告持有第一級毒品及施用第一級毒品罪，以犯意各別 而予以論罪，實有疑義云云，然查被告施用毒品顯係另行起 意所為，揆諸上開說明，被告為歐璋盛持有海洛因、甲基安 非他命之行為，與施用海洛因、甲基安非他命之行為，自無 吸收或想像競合關係可言，應予以分論併罰，已如前述，被 告上訴所陳並無理由。另檢察官上訴意旨略以：原判決就被 告持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上之罪，量處之有期 徒刑7月，顯低於該罪有期徒刑之法定刑度，而有判決不適 用法則之違法等節，然毒品危害防制條例第11條第3項持有 第一級毒品純質淨重10公克以上罪之法定刑為「1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，原判決 於事實及理由欄記載「被告於本院審理時供出其持有上開海 洛因等毒品之來源，係受友人歐璋盛之託所為，並經本院傳 喚歐璋盛本人到院證述屬實...，應堪採信，是本件已因被 告上開供述因之查獲正犯歐璋盛其人，應依毒品危害防制條 例第17條第1項之規定，減輕其刑」，似就被告所犯持有第 一級毒品純質淨重10公克以上罪部分量處有期徒7月，應係 適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減輕其刑至 低於法定本刑所致，於法尚無不合，是檢察官就被告所犯持 有第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分所為上訴，為無理 由。然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院 將原判決撤銷，自為判決。爰審酌被告犯罪之動機、目的、 手段、持有海洛因之數量非微，及所生之危害，被告前經勒 戒、戒治、法院科刑處罰，仍未能戒除施用毒品之惡習，顯 見其自我控制之能力薄弱，兼衡被告施用毒品戕害一己之身 心健康，及其國中學歷之智識程度（見警詢筆錄）、家庭狀 況，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑，並定其應執行之刑。
(二)扣案海洛因1包（驗餘淨重35.98公克）及甲基安非他命1包 （驗餘淨重0.3398公克），分別係查獲之第一級毒品、第二 級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就 被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分，宣告 沒收銷燬。另扣案吸食器2個，為被告所有供施用第一級毒 品、第二級毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑 法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至扣案愷他命（毛重
0.845公克、淨重0.592公克）非本案犯罪所持有毒品，扣案 手機5支、現金新台幣21800元，本案犯行無關，爰不於本案 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第3項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴立旻
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。