臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1034號
上 訴 人
即 被 告 葉明峰
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
103 年度訴字第944 號，中華民國104 年3 月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第20628 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉明峰犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年，未扣案0000000000號行動電話門號壹具（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、葉明峰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於意圖營 利販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所有之0000000000 號行動電話，與附表一所示之江政忠、許世穎聯絡交易甲基 安非他命事宜（聯絡內容詳如附表二所示），於附表一所示 時、地，以附表一所示之價格，販賣如附表一所示之第二級 毒品甲基安非他命予江政忠、許世穎（交易對象、數量、金 額詳如附表一所示）。嗣警對葉明峰實施通訊監察而查悉上 情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局報請新北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 ；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具 證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等情形，仍例 外認其有證據能力。由此可見，證人於審判外之陳述，若未 於審判期日經到庭接受詰問時，因無法擔保其真實性及憑信
性，自須依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一 檢視，以查其證據之適格。反之，若證人業已到庭接受交互 詰問，當事人之詰問權以受保障，且可透過直接、言詞審理 方式檢驗證人於審判外陳述之真實性、憑信性，則該等審判 外陳述，應認得作為證據之資格，亦即該審判外供述與審判 中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然 有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部 分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據。經查， 被告及其辯護人雖否認證人江政忠、許世穎警詢所述之證據 能力（見本院卷第27頁背面至28頁），惟證人江政忠、許世 穎於原審審判期日業經傳喚到庭進行交互詰問程序，業已保 障被告之詰問權，且檢察官、被告及辯護人均得經由交互詰 問程序檢驗證人證言之憑信，法院亦得經此程序直接言詞審 理證人之證詞，自應認前開證人於警詢之陳述有證據能力。 且比對證人江政忠、許世穎於警詢所言與審理時證述情節並 無歧異，自得補強渠等審理中之證詞。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯 護人同意做為證據（見本院卷第27頁背面至28頁），且檢察 官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據 能力聲明異議（見本院卷42至44頁），本院審酌上開證據並 非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院 於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力 。
二、認定事實之依據：
㈠被告於本院審理時固坦承於附表一所示時間、地點，與附表 一所示之江政忠、許世穎見面一節（見本院卷第27頁），惟 矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊與江政忠合 資購買毒品一起施用，伊與許世穎平時一起施用毒品，江政 忠數度抱怨購買毒品之品質及數量與其期望有所差距，許世 穎曾購得假毒品而認遭伊欺騙，江政忠、許世穎因而向警方 供稱向伊購買毒品云云。
㈡經查：
1.被告確有附表一所示時、地，販賣甲基安非他命予江政忠、 許世穎等情，業據證人江政忠、許世穎證述明確，且有通訊 監察譯文在卷可參，足佐證人江政忠、許世穎所言信實，論 述如下：
⑴證人江政忠於警詢、檢察官偵查及原審審理時證稱：102 年 10月28日20時35分23秒，伊以0000000000行動電話與被告所 持用之0000000000號行動電話聯絡，伊稱欲購買500 元安非 他命，通訊監察譯文中伊稱「弄好」一語，係指弄好安非他 命，「在路上」一語係指伊從蘆洲回家之路上，被告問伊要 多少安非他命，伊告知被告說要500 元安非他命，伊到家後 ，於同日20時41分10秒撥打電話予被告，約30分鐘後，被告 至伊住處樓下檳榔攤，伊以500 元向被告購買重量不詳、約 可供伊施用2 次、未及1 公克之安非他命，伊與被告一手交 錢，一手交貨，伊係向被告購買，並非與被告合資，亦非託 被告向他人購買，伊不知被告毒品來源等語（見偵卷第9 頁 背面至10頁、第87頁背面至88頁、原審卷第67頁背面至68頁 ）。再102 年10月28日20時35分23秒，江政忠持用之000000 0000行動電話確與被告持用之0000000000號行動電話為附表 二編號1 所示對話，有通訊監察譯文在卷可參（對話內容及 卷證所在詳如附表二編號1 所示），且被告於本院審理時亦 自承上開通話確係其與江政忠之對話等語不諱（見本院卷第 27頁），觀諸前開對話，江政忠向被告表示「你先弄好」一 語，顯示江政忠直接向被告洽購甲基安非他命，而被告聞言 即詢問江政忠「你要多少」，江政忠回稱「五百啦」，可見 被告直接與江政忠議定交易具體金額，再再顯示被告出售甲 基安非他命之舉，足佐證人江政忠前開證述向被告購買甲基 安非他命等情並非子虛。被告確有於附表一編號1 所示時、 地販賣附表一所示甲基安非他命予江政忠一節，堪以認定。 ⑵證人江政忠於警詢、檢察官偵查及原審審理時證稱：被告持 用0000000000號行動電話於102 年10月31日18時19分14秒、 18時35分46秒之通訊監察譯文，係伊與被告交易安非他命之 通聯。第一通18時19分14秒之對話係伊詢問被告可否給伊多 一點安非他命，第二通18時35分46秒通話後約30分鐘，伊與 被告在伊住處樓下見面，伊以500 元向被告購買重量不詳但 未及1 公克之安非他命，伊與被告一手交錢，一手交貨，伊 係向被告購買，並非與被告合資，亦非託被告向他人購買， 伊不知被告毒品來源等語（見偵卷第10頁、第88頁、原審卷 第68頁）。再102 年10月31日18時19分14秒、同日18時35分 46秒，江政忠持用之0000000000行動電話確與被告持用之00 00000000號行動電話為附表二編號2 所示對話，有通訊監察
譯文在卷可參（對話內容及卷證所在詳如附表二編號2 所示 ），且被告於本院審理時亦自承上開通話確係其與江政忠之 對話等語不諱（見本院卷第27頁），觀諸前開對話，江政忠 向被告表示「五百可以給我多拿一點嗎？因為我沒什麼錢， 因為那一點而已」，被告回稱「好，等一下打給我」，顯示 江政忠向被告表明所欲購買甲基安非他命之金額，並要求被 告給予較多數量，而被告直接首肯，由被告當下直接決定與 江政忠交易價格及給付數量一情，可認被告確係販售甲基安 非他命予江政忠，可佐證人江政忠前開證述再再顯示被告出 售甲基安非他命之舉，足佐證人江政忠前開證述向被告購買 甲基安非他命等情並非子虛。被告確有於附表一編號2 所示 時、地販賣附表一編號2 所示甲基安非他命予江政忠一節， 堪以認定。
⑶證人江政忠於警詢、檢察官偵查及原審審理時證稱：102 年 11月7 日12時12分58秒，伊以0000000000行動電話與被告所 持用之0000000000號行動電話聯絡，伊向被告表示「拿五百 」，係指伊欲向被告購買500 元安非他命，本來伊與被告約 在被告住處，後來改成在伊住處交易，同日17時18分39秒通 話後約30分鐘，伊與被告在伊住處樓下見面，伊以500 元向 被告購買重量不詳但未及1 公克之安非他命，伊與被告一手 交錢，一手交貨，伊係向被告購買，並非與被告合資，亦非 託被告向他人購買，伊不知被告毒品來源等語（見偵卷第10 頁、第88-1頁、原審卷第68頁背面至69頁）。再102 年11月 7 日12時12分58秒、同日17時18分39秒，江政忠持用之0000 000000行動電話確與被告持用之0000000000號行動電話為附 表二編號3 所示對話，有通訊監察譯文在卷可參（對話內容 及卷證所在詳如附表二編號3 所示），且被告於本院審理時 亦自承上開通話確係其與江政忠之對話等語不諱（見本院卷 第27頁），觀諸前開對話，江政忠向被告表示「拿五百，等 一下我就過去」，江政忠係直接向被告表明所欲交易數量， 被告立即回稱「好呀」一語，直接應允江政忠洽購之請，由 此等江政忠表示購買內容，被告應允之情，足認被告確係販 售甲基安非他命予江政忠無疑，足佐證人江政忠前開證述向 被告購買甲基安非他命等情並非子虛。被告確有於附表一編 號3 所示時、地販賣附表一編號3 所示甲基安非他命予江政 忠一節，堪以認定。
⑷證人江政忠於警詢、檢察官偵查及原審審理時證稱：102 年 11月15日17時38分5 秒、同日17時46分47秒，伊以00000000 00行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話聯絡，伊 向被告表示伊身上有500 元，但要留下100 元加油，只能給
被告400 元，希望被告給伊500 元份量之安非他命，於第二 通即同日17時46分47秒通話後約30分鐘，伊與被告在伊住處 樓下見面，伊以400 元向被告購買重量不詳之安非他命，伊 與被告一手交錢，一手交貨，伊係向被告購買，並非與被告 合資，亦非託被告向他人購買，伊不知被告毒品來源等語（ 見偵卷第10頁背面、第88-1頁、原審卷第69頁）。再102 年 11月15日17時38分5 秒、同日17時46分47秒，江政忠持用之 0000000000行動電話確與被告持用之0000000000號行動電話 為附表二編號4 所示對話，有通訊監察譯文在卷可參（對話 內容及卷證所在詳如附表二編號4 所示），且被告於本院審 理時亦自承上開通話確係其與江政忠之對話等語不諱（見本 院卷第27頁），觀諸前開對話，江政忠向被告表示「我剛才 剛好五百，不過我一百加油，剩四百而已，可以給我五百嗎 」，江政忠顯有向被告議價之舉，而被告亦回稱「好」一語 應允之，足認被告與江政忠間應係買賣交易無疑，否則豈會 有前開議價之情形，足佐證人江政忠前開證述向被告購買甲 基安非他命等情並非子虛。被告確有於附表一編號4 所示時 、地販賣附表一編號4 所示甲基安非他命予江政忠一節，堪 以認定。
⑸證人江政忠於警詢、檢察官偵查及原審審理時證稱：102 年 11月20日13時58分22秒，伊以0000000000行動電話與被告所 持用之0000000000號行動電話聯絡，向被告稱伊欲購買500 元安非他命，但被告稱要出2 張（2 張500 元即1000元）之 份量，要伊購買1,000 元之份量，但伊身上沒那麼多錢，商 討之後，議定伊交付800 元予被告，賒欠200 元，之後伊回 到住處樓下，便於同日14時8 分56秒，撥打電話予被告告知 伊已到家，約30分鐘後，被告與伊在伊住處樓下見面，伊交 付800 元予被告購買數量不詳之安非他命，當時伊並未當場 查看，伊返家後發現被告僅交付500 元份量之安非他命，便 打電話向被告抱怨，被告均推託或不接電話，伊係向被告購 買，並非與被告合資，亦非託被告向他人購買，伊不知被告 毒品來源等語（見偵卷第11頁、第88-1至89頁、原審卷第69 頁背面至70頁）。再102 年11月20日13時58分22秒、同日14 時8 分56秒，江政忠持用之0000000000行動電話確與被告持 用之0000000000號行動電話為附表二編號6 所示對話，有通 訊監察譯文在卷可參（對話內容及卷證所在詳如附表二編號 6 所示），且被告於本院審理時亦自承上開通話確係其與江 政忠之對話等語不諱（見本院卷第27頁），觀諸前開對話， 江政忠向被告表示「喂，拿五佰，給我拿五佰哦」，被告回 應稱「這次我出二張啦，看你要不要」，江政忠稱「我這出
一張」，被告則稱「嘿呀，我這邊撥五百給你，我剩五百要 給誰」，江政忠稱「我儘量七百給你好不好」，被告稱「另 外那三百要給我呀」，江政忠稱「我這裡現在沒那麼多哭夭 哦」，被告稱「剩的三百晚一點再給我」，江政忠稱「晚一 點也不知道會不會有」，被告稱「要不然怎麼辦，那我半個 . . . 」，江政忠稱「沒辦法，我儘量了哭夭哦，我儘量挺 八百給你好不好」，被告稱「你什麼時候要來」，江政忠稱 「現在要過去」，被告稱「好」，江政忠稱「八百處理」， 顯示江政忠原僅欲購買500 元甲基安非他命，然被告表示若 江政忠僅購買500 元甲基安非他命，其難以處理所餘500 元 甲基安非他命，因而要求江政忠必須購買1,000 元甲基安非 他命等情，由此可見被告於江政忠向其洽購甲基安非他命時 ，其已持有甲基安非他命可供販售，況被告復可與江政忠議 價，應允江政忠支付較低價金，足見被告對交付予江政忠之 甲基安非他命對價有決定之權，益徵被告確係販售甲基安非 他命予江政忠無疑，足佐證人江政忠前開證述向被告購買甲 基安非他命等情並非子虛。被告確有於附表一編號6 所示時 、地販賣附表一編號6 所示甲基安非他命予江政忠一節，堪 以認定。
⑹證人許世穎於警詢、檢察官偵查及原審審理時證稱：102 年 11月16日18時09分29秒，伊以0000000000號行動電話與被告 所持用之0000000000號行動電話聯絡交易安非他命，被告於 該次通話中稱「現仔」係要求伊支付現金購買安非他命，伊 向被告表示伊先賒欠一半。伊在電話中並未向被告表示所欲 購買金額，伊與被告係見面商談購買金額，被告於隔日即11 月17日14時37分18秒，撥打電話向伊稱其在樓下，約1 、2 分鐘後，伊與被告在伊住處樓下碰面。伊向被告購買1,000 元、數量不詳之安非他命，當時伊先賒帳500 元，隔天即交 付該500 元予被告。伊係向被告購買，並非與被告合資，亦 非託被告向他人購買。伊不知被告毒品來源等語（見偵卷第 15頁背面、第93頁、原審卷第72至73頁）。再102 年11月16 日18時09分29秒、同年月17日14時37分18秒，許世穎持用之 0000000000號行動電話確與被告持用之0000000000號行動電 話為附表二編號5 所示對話，有通訊監察譯文在卷可參（對 話內容及卷證所在詳如附表二編號5 所示），且被告於本院 審理時亦供稱上開通話確係其與江政忠之對話等語不諱（見 本院卷第27頁），觀諸前開對話，被告向許世穎表示「現在 怎樣」，許世穎稱「現在要啊」，被告稱「現仔」，許世穎 稱「一半現仔一半欠可以嗎」，被告稱「有差很多嗎」，許 世穎稱「嘿啊，一半現仔一半欠呀」，被告稱「我過去再講
」，由被告與許世穎商議許世穎價金給付方式一情，可見被 告可以決定交付安非他命予許世穎收取對價方式，由此足徵 被告應係販售甲基安非他命無疑，足佐證人許世穎前開證述 信實可採。被告確有於附表一編號5 所示時、地販賣附表一 編號5 所示甲基安非他命予許世穎一節，堪以認定。 2.證人江政忠於警詢時證稱：伊有施用安非他命，伊所施用之 安非他命均係向被告購買等語（見偵卷第9 頁背面），證人 許世穎於警詢時證稱：伊有施用安非他命，伊所施用之安非 他命均係向被告購買等語（見偵卷第15頁背面）。又江政忠 、許世穎經警採集渠等尿液送驗，均呈安非他命、甲基安非 他命陽性反應等情，有尿液代號與姓名對照表、濫用藥物檢 驗報告在卷可參（江政忠部分見偵卷第21至22頁；許世穎部 分見偵卷第23至24頁），蓋施用安非他命後，其代謝物無安 非他命成分，故施用安非他命後，其尿液不致檢出安非他命 陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出安非他命 和其代謝物安非他命成分一節，為本院職權所知之事，江政 忠、許世穎之尿液呈安非他命、安非他命陽性反應，堪認江 政忠、許世穎所施用者為甲基安非他命無疑，再依江政忠、 許世穎所述，前開渠等所施用之毒品購自被告，故可認江政 忠、許世穎雖稱被告販售「安非他命」，實應係「甲基安非 他命」，故被告販售予江政忠、許世穎係甲基安非他命至明 。
3.甲基安非他命為法定第二級毒品，不得交易流通，自無一定 之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被 告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般 民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險 之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒 品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣 出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀 上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所 問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實
施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或 低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。被告自承其有施用安 非他命等語（見本院卷第27頁），其對於甲基安非他命價格 昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪 ，法律並就此設有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖 無從證明其於取得本案第二級毒品甲基安非他命係為販賣圖 利而入者，然於持有過程中，將第二級毒品甲基安非他命販 賣予他人，若非有利可圖，豈有犯險交付之意願，是被告賣 出第二級毒品甲基安非他命，應有賺取相當利潤，堪認係意 圖營利。
4.證人江政忠於檢察官偵查中證稱被告於附表二編號1 ⑵、2 ⑵、3 ⑵、4 ⑵、6 ⑵所示通話後約30分鐘至其住處樓下與 其交易甲基安非他命等語（見偵卷第88至88-1頁），然於原 審審理時證稱：被告交付甲基安非他命之時間分別係102 年 10月28日晚上8 時41分通話（即附表二所示編號1 ⑵所示通 訊監察譯文）後約5 分鐘或10至15分鐘、102 年10月31日18 時35分通話（即附表二所示編號2 ⑵所示通訊監察譯文）後 約10幾分鐘、102 年11月7 日17時18分通話（即附表二所示 編號3 ⑵所示通訊監察譯文）後，當日晚間6 、7 時、102 年11月28日下午5 時46分通話（即附表二所示編號4 ⑵所示 通訊監察譯文）後約10至15分鐘、102 年11月20日下午2 時 8 分通話（即附表二所示編號6 ⑵所示通訊監察譯文）後約 10至15分鐘交付甲基安非他命予伊等語（見原審卷第68至69 頁及背面），證人江政忠就被告交付甲基安非他命之時間一 節，所述有所落差。比對證人江政忠檢察官偵查中明確證述 被告交付甲基安非他命之時間約為上開通話後30分鐘，然其 於原審審理時就被告交付甲基安非他命時間先稱忘卻（見原 審卷第68頁、第69頁），後則證稱「大概5 分鐘或10至15分 鐘」、「10幾分鐘」、「晚上6 、7 點」、「大概10到15分 鐘」等不甚精準之時間等情，可見證人江政忠於原審審理時 就被告交付甲基安非他命時間一節之記憶應較其於檢察官偵 查中證述時模糊，自應以於檢察官偵查中所述為據，故被告 應係於附表二編號1 ⑵、2 ⑵、3 ⑵、4 ⑵、6 ⑵所示通話 後約30分鐘，在江政忠住處樓下交付甲基安非他命予江政忠 等情，堪以認定。
5.被告下列辯解，均無可採：
⑴被告辯稱其係與江政忠、許世穎合資購買毒品云云（見偵卷 第109 頁背面、見本院卷第27頁）。然證人江政忠、許世穎 均明確證稱渠等並無與被告合資購毒之事，且依通訊監察譯 文顯示被告應係販售甲基安非他命予江政忠、許世穎等情，
已如前述。況合資購毒，無非係為集合較多資金以向售毒者 議價而獲取較多數量之毒品，故集資者之間當會先行議定出 資金額且知悉可得毒品數量以決定集資購毒與否，且出面購 毒者必會要求集資者先交付議妥之購毒款項後始購毒，而後 再交付所購毒品。然觀諸附表二編號1 至4 、6 所示通訊監 察譯文，江政忠均直接出言向被告洽購500 元甲基安非他命 ，未見被告與江政忠有何議定集資金額洽購甲基安非他命之 情。更進者，依附表二編號2 、4 、6 所示通訊監察譯文， 江政忠尚且與被告討價還價或要求被告給付較多份量甲基安 非他命，且附表二編號6 所示通訊監察譯文，更可見江政忠 向被告洽購甲基安非他命時，被告業已持有甲基安非他命， 並於江政忠僅欲購買500 元甲基安非他命時，要求江政忠購 買1,000 元甲基安非他命，以免其無法處理所餘500 元甲基 安非他命。另由附表二編號5 所示通訊監察譯文，亦可見許 世穎向被告要求賒欠一半購買甲基安非他命價金之情。前開 議價、賒欠購買甲基安非他命款項之情，實不符合資購毒之 情狀，被告辯稱其與江政忠、許世穎合資購買毒品云云，顯 係卸責之詞，要無可採。
⑵被告先於檢察官偵查中辯稱其與江政忠、許世穎為附表二所 示通聯目的，係為向渠等收款後，合資向藥頭金洪海或另名 其在網咖認識之人購買等語（見偵卷第109 頁背面），然於 原審審理時則改稱其與江政忠、許世穎為附表二所示對話後 ，與渠等見面，其與江政忠、許世穎一起等藥頭金鴻海，由 江政忠、許世穎交付款項予金鴻海，其並未出錢，金鴻海交 付毒品予江政忠、許世穎，其與江政忠、許世穎一起施用毒 品等語（見原審卷第35頁背面）。觀諸被告前開所述，其就 所稱向藥頭購買毒品之過程迥異，且若江政忠、許世穎係向 被告所稱藥頭交易，豈須如附表二所示向被告表示所欲交易 甲基安非他命數量，或與被告議價之必要。被告前開所辯， 要與事證不符，自無可採。
㈢本件事證明確，被告如附表一所示各次販賣甲基安非他命之 犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，核被告如附表一所示之所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣第 二級毒品安非他命前持有第二級毒品安非他命之低度行為， 應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表 一所示6 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。再被告販賣甲基安非他命，所為自無可取，惟衡 被告販售對象僅二，並非大範圍販售予不特定人，且販售金
額多為500 元之譜，較高價金亦僅800 元及1,000 元，金額 非高，販售甲基安非他命之重量均低於1 公克，數量非鉅， 被告犯罪情節非重，獲利非高，而毒品危害防制條例第4 條 第2 項之法定刑為7 年以上有期徒刑，有所犯情輕法重，是 本院認縱科以本罪法定最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條 規定，酌減其刑。末按刑法第50條於102 年1 月23日修正公 布，並於同年月25日施行，惟本案被告無論依刑法第50條修 正前、後之規定，均得併合處罰，即無有利或不利之情形， 無庸為新舊法比較，併予敘明。
四、原審以被告如附表一所示販賣第二級毒品犯行事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟毒品危害防制條例關於販賣毒品 罪之成立，係以行為人主觀上有營利意圖，客觀上有販入或 賣出該條例所規定之毒品，或二者兼而有之者為其構成要件 。故行為人於行為時，其主觀上有無此項營利之意圖，自應 於科刑判決之事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以 認定之證據，始為合法。依原判決事實欄之記載，固認定被 告明知甲基安非他命為第二級毒品，不得販賣，仍基於意圖 營利而販賣甲基安非他命犯意，而為本件販賣甲基安非他命 予江政忠、許世穎犯行，因而論被告販賣第二級毒品罪刑， 但其理由內對於何以認定被告主觀上有營利意圖一節，則未 為任何論述說明，自有判決理由不備之違法。被告上訴否認 附表一所示販賣甲基安非他命犯行，雖無理由，惟原審判決 既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌 甲基安非他命為列管毒品，具成癮性，施用者多難以自拔， 時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，而被 告為求個人私利，販賣毒品營利，所為自屬可議，惟衡其每 次販賣毒品數量及金額非鉅，及其智識程度、生活狀況，犯 罪手段、方法、所得利益非高，及犯罪後未見悔意等一切情 狀，分別量處附表一所示之刑，並定應執行刑如主文第二項 所示。
五、沒收：
㈠按犯毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物 ，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為 沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院93年度臺上字第 1218號、96年度臺上字第2331號判決意旨可資參照）。被告 如附表一所示販賣第二級毒品實際所得，雖未扣案，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於各該販賣罪項 下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ㈡未扣案0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張），為被 告所有一節，業據被告供述明確（見本院卷第27頁），前開
電話係供被告用以聯絡附表一所示販賣甲基安非他命犯行所 用一情，有附表二所示通訊監察譯文可證，雖未扣案，惟無 積極證據證明業已滅失，應各依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，分別於附表一所示販賣第二級毒品犯行之主文項 下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 時間 │ 地點 │ 交易經過 │ 主 文 │
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│1 │102 年10│新北市五股│江政忠以所持0000000000號│葉明峰販賣第二級毒品，處│
│ │月28日20│區成泰路3 │行動電話與葉明峰所持0970│有期徒刑叁年柒月，未扣案│
│ │時41分後│段277 號附│098195號行動電話以附表二│之0000000000號行動電話壹│
│ │約30分鐘│近檳榔攤 │編號1 所示通訊監察譯文議│具（含SIM 卡壹張）沒收，│
│ │ │ │定交易新臺幣（下同）500 │，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │元甲基安非他命事宜後，葉│，追徵其價額；未扣案販賣│
│ │ │ │明峰於左列時、地，交付重│毒品所得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │量不詳（不及1 公克）之甲│，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │基安非他命予江政忠，江政│，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │忠則交付500 元價金予葉明│ │
│ │ │ │峰。 │ │
├──┼────┼─────┼────────────┼────────────┤
│2 │102 年10│新北市五股│江政忠以所持0000000000號│葉明峰販賣第二級毒品，處│
│ │月31日18│區成泰路3 │行動電話與葉明峰所持0970│有期徒刑叁年柒月，未扣案│
│ │時35分後│段277 號 │098195號行動電話以附表二│之0000000000號行動電話壹│
│ │約30分鐘│ │編號2 所示通訊監察譯文議│具（含SIM 卡壹張）沒收，│
│ │ │ │定交易500 元甲基安非他命│，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │事宜後，葉明峰於左列時、│，追徵其價額；未扣案販賣│
│ │ │ │地，交付重量不詳（不及1 │毒品所得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │公克）之甲基安非他命予江│，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │政忠，江政忠則交付500 元│，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │價金予葉明峰。 │ │
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│3 │102 年11│新北市五股│江政忠以所持0000000000號│葉明峰販賣第二級毒品，處│
│ │月7 日17│區成泰路3 │行動電話與葉明峰所持0970│有期徒刑叁年柒月，未扣案│
│ │時18分後│段277 號 │098195號行動電話以附表二│之0000000000號行動電話壹│
│ │約30分鐘│ │編號3 所示通訊監察譯文議│具（含SIM 卡壹張）沒收，│
│ │ │ │定交易500 元甲基安非他命│，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │事宜後，葉明峰於左列時、│，追徵其價額；未扣案販賣│
│ │ │ │地，交付重量不詳（不及1 │毒品所得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │公克）之甲基安非他命予江│，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │政忠，江政忠則交付500 元│，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │價金予葉明峰。 │ │
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│4 │102 年11│新北市五股│江政忠以所持0000000000號│葉明峰販賣第二級毒品，處│
│ │月15日17│區成泰路3 │行動電話與葉明峰所持0970│有期徒刑叁年柒月，未扣案│
│ │時46分後│段277 號 │098195號行動電話以附表二│之0000000000號行動電話壹│
│ │約30分鐘│ │編號4 所示通訊監察譯文議│具（含SIM 卡壹張）沒收，│
│ │ │ │定交易400 元甲基安非他命│，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │事宜後，葉明峰於左列時、│，追徵其價額；未扣案販賣│
│ │ │ │地，交付重量不詳之甲基安│毒品所得新臺幣肆佰元沒收│
│ │ │ │非他命予江政忠，江政忠則│，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │交付400 元價金予葉明峰。│，以其財產抵償之。 │
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│5 │102 年11│新北市三重│許世穎以所持0000000000號│葉明峰販賣第二級毒品，處│
│ │月17日14│區長壽街58│行動電話與葉明峰所持0970│有期徒刑叁年捌月，未扣案│
│ │時37分後│號 │098195號行動電話以附表二│之0000000000號行動電話壹│
│ │約1 、2 │ │編號5 所示通訊監察譯文議│具（含SIM 卡壹張）沒收，│
│ │分鐘 │ │定交易新臺幣1,000 元甲基│，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │安非他命事宜後，葉明峰於│，追徵其價額；未扣案販賣│
│ │ │ │左列時、地，交付重量不詳│毒品所得新臺幣壹仟元元沒│
│ │ │ │（不及1 公克）之甲基安非│收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │他命予許世穎，許世穎則先│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │交付500 元價金予葉明峰，│ │
│ │ │ │再於翌日即同年月18日交付│ │
│ │ │ │另500元予葉明峰。 │ │
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│6 │102 年11│新北市五股│江政忠以所持0000000000號│葉明峰販賣第二級毒品，處│
│ │月20日14│區成泰路3 │行動電話與葉明峰所持0970│有期徒刑叁年柒月，未扣案│
│ │時8 分後│段277 號 │098195號行動電話以附表二│之0000000000號行動電話壹│
│ │約30分鐘│ │編號6 所示通訊監察譯文議│具（含SIM 卡壹張）沒收，│
│ │ │ │定交易新臺幣800 元甲基安│，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │非他命事宜後，葉明峰於左│，追徵其價額；未扣案販賣│
│ │ │ │列時、地，交付重量不詳之│毒品所得新臺幣捌佰元沒收│