臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第32號
上 訴 人
即 被 告 李婕瑀
杜建勳
選任辯護人 陳守文律師
郭千華律師
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第
395號，中華民國102年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新
北地方法院檢察署100年度偵字第29532號、100年度偵字第33191
號、101年度偵字第22860號、101年度偵字第27374號），提起上
訴，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於李婕瑀、杜建勳被訴偽證及定執行刑部分均撤銷。李婕瑀、杜建勳被訴偽證罪部分均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李婕瑀、杜建勳2人基於偽證之犯意聯 絡，由被告李婕瑀指示被告杜建勳於民國100年5月16日，在 臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第9135號王瑜芳涉嫌 詐欺案件偵查中以證人身分作證，並於供後具結，虛偽陳述 其在100年3月25日有要約搭載王瑜芳一起去打牌，後改約在 三重正義北路某處等語，對於此一與案情有重要關係之事項 ，供後具結而為虛偽之陳述，以掩飾王瑜芳於100年3月25日 係欲向被害人陸冠文收取詐欺款之事實，王瑜芳並因而由該 署檢察官為不起訴處分。嗣經警報請實施通訊監察後執行搜 索，扣得詐騙所得現金147萬6941元及薪水條、匯款資料、 筆記資料、交易明細單據、出勤紀錄、外匯水單、業績明細 等帳冊資料，因而查獲上情，因認被告李婕瑀、杜建勳2人 就此部分涉犯刑法第168條之偽證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與 範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事 實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據。」，按之「證據能力」 係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」， 自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪 事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查 ，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認 被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所
援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作 為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力 自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時 ，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據 使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度 台上字第5774號判決意旨參照）。本件檢察官起訴之被告李 婕瑀、杜建勳2人被訴偽證犯行既經本院為無罪之諭知，依 前開最高法院判決意旨，所援用之證據即無須經嚴格證明， 是本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，及其餘所 依憑判斷之非供述證據，即不受證據能力規定及傳聞法則之 限制，本院自均得予以採用。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例意旨）。四、按刑事訴訟法第181條：「證人恐因陳述致自己或與其有前 條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」第 186條第2項：「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證 言。」規定，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定 身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳 述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默 權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察 官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此 項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗 讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人 此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此 情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹保障證人權益規定 之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦 不能遽依偽證罪責論擬。上訴人於上開偵查中作證，如續為 虛構事實之陳述，將受偽證之處罰，如據實陳述，無異自證 己罪，顯有致自己受刑事追訴之情形，依刑事訴訟法第181 條、第186條第2項規定，得拒絕證言，檢察官亦有告知證人 得拒絕證言之義務（最高法院101年度台上字第3122號判決 意旨參照）。
五、經查臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第9135號王瑜芳 被訴詐欺案件，於100年5月16日檢察官偵查時，經傳訊證人
即被告杜建勳到庭作證，而被告杜建勳於供前具結後，就案 情有重要關係之事項，證述稱：「（檢察官問：你（即杜建 勳）那天（即100年3月25日）有跟王瑜芳約要去打牌嗎？） 有。（檢察官問：要約去打牌？約在那邊等？是她自己過去 ，還是說你去載她還是怎樣？）原本說好要去載她，後來我 們是直接約在三重的一間麥當勞，它在正義北路。（檢察官 問：本來你是要去她家載她？）嗯，對，是這樣講，後來有 透過MSN講過。（檢察官問：說怎樣？）說她還有事情，她 要去辦一點事情，拿一點東西。（檢察官問：後來王用MSN 說有事要拿東西，改約在三重正義北路麥當勞？她有沒有說 要拿什麼東西，是要自己拿，還是要幫誰拿之類的？）沒有 ，她沒有跟我講。（檢察官問：沒有說要拿什麼，為什麼要 去拿東西。然後之後咧，後來有去接她嗎？）有，可是那時 候去的時候就已經有警察在那邊，問她話這樣子。」等語， 此據被告杜建勳供承在卷，並有臺灣新北地方法院檢察署10 0年度偵字第9135號王瑜芳被訴詐欺案件，檢察官於100年5 月16日偵查庭訊問之訊問筆錄、原審101年6月4日勘驗筆錄 在卷可參（見原審卷二第25頁至第27頁）。惟查被告李婕瑀 於警詢時供稱：伊從100年3月9日開始在三重地區從事詐騙 行為，伊是在中山北路的酒店認識王瑜芳，酒店後來沒營業 了，王瑜芳主動打電話聯繫伊，問伊有沒有要開始做詐欺， 伊就說有，但要到3月的時候，後來伊開始為詐騙行為後， 伊先自己當「控臺」，小姐總共有三個，王瑜芳為其中之一 ，詐騙陸冠文的經過係大陸地區秘書打電話過來，秘書說要 跟小姐對話了，伊就安排王瑜芳和大陸秘書講電話，重點就 是王瑜芳扮演姊妹，因為主角很忙，所以請姊妹代收這筆金 額，杜建勳就把王瑜芳載到正義北路和自強路口附近，讓王 瑜芳下車自己走去和客人見面，那次客人報警，王瑜芳就被 抓了等語（見臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第29532 號卷二第264頁至264頁背面），於偵查時具結稱：當天一出 事王瑜芳就打電話給伊，王瑜芳沒有騙到陸冠文的錢，陸冠 文第一次是在臺北被騙，不是伊等騙他的，是大陸秘書下單 給伊等時，告訴伊等他在別處有消費1萬元等語（見臺灣新 北地方法院檢察署100年度偵字第29532號卷二第261頁）， 被告杜建勳於警詢時供稱：100年3月間，被告李婕瑀在新北 市三重區正義北路與龍門路交岔口試作詐騙，當時伊就有幫 被告李婕瑀載店內小姐去見客人，王瑜芳當時是店內小姐等 語（見臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第29532號卷二 第251頁），依上揭供述可知，被告李婕瑀係僱用同案被告 王瑜芳擔任詐欺集團之「公關」小姐，並由被告杜建勳負責
載送「公關」小姐前往向遭詐騙之男性客人收取款項，且同 案被告王瑜芳至被告李婕瑀所屬之詐騙集團工作時，即已知 悉詐騙之內容，於前往向被害人陸冠文收取款項前，亦曾與 大陸秘書通話，確認詐騙內容及扮演角色。同案被告王瑜芳 亦供認曾於100年3月25日前往新北市○○區○○○路000號 前與被害人陸冠文碰面，且當場為警查獲之事實。而證人陸 冠文於原審審理時證稱：當時有一女子打電話給伊，說她的 生活有困難，伊出於好心第一次給該女子1萬元，第二次那 女子又打電話來，伊就開始懷疑，第二次碰面時，伊站在麥 當勞門口，王瑜芳看到伊就先跟伊點頭，接著主動過來向伊 攀談，伊問她是否是電話中的「鄭佳玉」，王瑜芳就避重就 輕故意不答，之後王瑜芳邀請伊到麥當勞裡聊天等語（見原 審卷二第288頁至第290頁背面），堪認同案被告王瑜芳當天 係依被告李婕瑀之指示欲前往向遭詐騙之被害人陸冠文收取 款項，並由被告杜建勳負責載送王瑜芳前往現場，而被告李 婕瑀及王瑜芳並因共犯此部分詐欺未遂罪，業經本院103年 度上訴字第872號刑事判決判處罪刑確定。足徵被告杜建勳 上揭於100年5月16日檢察官偵查時所為之陳述係屬虛偽，此 並據被告杜建勳供承該等陳述確屬虛偽無訛在卷，而被告李 婕瑀亦供承係其教唆被告杜建勳為如此虛偽陳述，以圖脫免 王瑜芳刑責等語在卷。
六、被告杜建勳於100年5月16日在臺灣新北地方法院檢察署檢察 官偵查王瑜芳涉嫌詐欺案件時，以證人身分為證述時，檢察 官並未依規定告知被告杜建勳如恐因陳述致自己受刑事追訴 或處罰，得拒絕證言之權利，此有該訊問筆錄可參，縱認被 告杜建勳於該案中，並未被列為被告，惟依上揭所述，王瑜 芳於100年3月25日依被告李婕瑀之指示前往新北市○○區○ ○○路000號前欲向遭詐騙之被害人陸冠文收取款項，並由 被告杜建勳負責載送王瑜芳前往現場，則被告杜建勳顯有與 被告李婕瑀及王瑜芳共犯向被害人陸冠文詐取財物之事實， 被告杜建勳若據實陳述其當天負責載送王瑜芳前往現場之緣 由，其將有因而同受刑事追訴之虞，是被告杜建勳如據實陳 述，無異自證己罪，顯有致自己受刑事追訴之虞，因而其虛 偽陳述，除係為脫免王瑜芳免於入罪外，亦係為意圖脫免自 身受刑事追訴。則依刑事訴訟法第181條、第186條第2項規 定及上揭最高法院判決意旨，本得拒絕證言，檢察官自有告 知證人得拒絕證言之義務，況依上開說明，證人此項拒絕證 言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，如法官或檢察官 未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰 ，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異
侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則，為 貫徹保障證人權益規定之旨意，自應認其具結程序即有瑕疵 ，難認已完成具結之程序，而生具結之效力，縱其陳述不實 ，亦不能遽依偽證罪責論擬，是被告杜建勳於上揭偵查訊問 時，以證人身分所為之具結程序即有瑕疵，自應認其具結不 生合法之效力，核與刑法第168條偽證罪之構成要件不符， 不能遽依偽證罪責論處。而被告李婕瑀亦因失所附麗而無從 成立教唆偽證罪嫌。從而，被告李婕瑀、杜建勳此部分上訴 為有理由，原審以被告杜建勳作證時，檢察官雖未諭知關於 被告杜建勳如恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰，得拒絕證 言，然被告杜建勳於該案中並未被列為被告，且參諸臺灣新 北地方法院檢察署100年度偵字第9135號案件全卷，亦無相 關證據顯示被告杜建勳亦係共犯之一，則檢察官依該案被告 王瑜芳所述，訊問被告杜建勳以確認王瑜芳是否於當日與其 相約打麻將，於斯時並未有任何證據顯現被告杜建勳有何犯 罪嫌疑，是檢察官未為諭知刑事訴訟法第181條之法律效果 ，於法並無不合，而據以論處被告李婕瑀、杜建勳涉犯教唆 偽證罪、偽證罪，其論斷實於法有違，顯有不當，自應由本 院將原判決關於此部分及被告李婕瑀、杜建勳2人定執行刑 部分予以撤銷，另為被告李婕瑀、杜建勳2人此部分無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 梁宏哲
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日