臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第16號
上 訴 人
即 被 告 章漢民
選任辯護人 扶助律師吳俊昇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣桃園地方法
院102 年度訴字第627 號,中華民國103 年4 月1 日第一審判決
(起訴案號:臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第21398 號
),提起上訴,經最高法院發回更審,本院判決如下:
主 文
原判決關於章漢民於民國101 年1 月26日販賣第二級毒品部分暨定應執行刑均撤銷。
章漢民犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑柒年貳月,未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒萬伍仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之;未扣案之0000000000門號SIM 卡壹張沒收,如全部或一部不能沒收,追徵其價額。
事 實
一、章漢民(被訴民國101 年3 月14日販賣第二級毒品部分,業 經有罪判決確定)明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品,非經主管機關許可 ,不得持有、販賣。緣李丞恩(綽號阿六)透過江謝大千( 所犯幫助持有第二級毒品罪業經原審判決確定)欲向章漢民 購買甲基安非他命,江謝大千因與章漢民有債務糾葛,江謝 大千乃於101 年1 月26日下午6 時42分許撥打電話給張玉珍 (所犯牙保禁藥罪,業經判決確定),請張玉珍向章漢民詢 價,張玉珍應允之,並撥打電話予章漢民;章漢民意圖營利 ,基於販賣甲基安非他命之犯意,遂向張玉珍報價1 兩新臺 幣(下同)75,000元,惟張玉珍為賺取居間報酬,乃於同日 下午8 時8 分撥打電話向江謝大千回報1 兩76,000元,李丞 恩遂表示欲購買1 兩,經張玉珍與章漢民連繫交易時間、地 點後,張玉珍即於同日下午8 時10分後某時,至李丞恩住處 (桃園縣八德市○○路000 巷0 號),搭載李丞恩前往章漢 民住處(桃園縣八德市○○街000 巷0 號),旋由張玉珍獨 自進入章漢民住處取得章漢民交付之1 兩甲基安非他命,再 轉交予在門外等候之李丞恩,並將李丞恩交付之76,000元扣 除1,000 元後,將75,000元轉交付予章漢民而完成交易。嗣 警方依據通訊監察資料,於101 年8 月17日上午11時許在章 漢民上址住處查獲章漢民。
二、案經桃園市政府警察局(改制前桃園縣政府警察局)移送臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之供述及非供述證據,檢察官、被告及其選任 辯護人對於證據能力均無爭執(本院更一卷第68、69頁), 迄本案言詞辯論終結前,檢察官、被告及其選任辯護人亦無 聲明異議,本院審酌各該證據之取得並非違法,各該證據與 本案待證事實俱有關連性,認為以之作為本案證據亦屬適當 ,依法自均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告章漢民對於前開時、地販賣1 兩甲基安非 他命之事實固坦承不諱,惟辯稱:101 年1 月26日張玉珍沒 有告訴我毒品是誰要的,她是先打手機給我問我那邊有沒有 泡泡,我就問她你要多少,她說可能是2 個,我就我說幫你 詢價,之後我打電話給徐蘭香,她說75,000,在講的過程徐 蘭香說她已經在我家樓下了,我就回電話給張玉珍,張玉珍 說能不能幫她喬1 兩72,000或73,000,我就問徐蘭香,她說 1 兩75,000,我就告訴張玉珍,她就說她要1 兩;錢是張玉 珍拿給我,我再從我家4 樓拿到3 樓給徐蘭香,徐蘭香就拿 1 兩毒品給我,我就拿給張玉珍,之後徐蘭香有給我價值約 4 、5000元的海洛因當作我幫她介紹的報酬,我是幫徐蘭香 販賣,我沒有賺差價等語。選任辯護人為被告辯護意旨略以 :被告對於其行為應評價為販賣第二級毒品罪已不爭執,被 告所賺取者,係徐蘭香經由被告售出甲基安非他命後提供毒 品供被告施用之利益;被告於偵查中已承認交付李丞恩1 兩 甲基安非他命並收得對價,惟究竟是收到76,000元或75,000 元,對於量刑無關緊要,被告何必在意1,000 元之差額,實 因被告確實僅收到75,000元,而張玉珍確實從中獲得1,000 元之利益,請斟酌被告犯後態度與獲得之利益,考量讓被告 有生之年能夠出獄之機會,給予適當之量刑等語。三、經查:
㈠李丞恩有意購買甲基安非他命,並託江謝大千代為詢問購買 管道,江謝大千乃於101年1月26日晚間6時42分許,以0000 000000電話致電張玉珍(0000000000),欲透過張玉珍向被 告詢問甲基安非他命之價格;同日晚間8 時8 分許,張玉珍 回撥給江謝大千,表示被告販賣甲基安非他命之價格為1 兩 76,000元,江謝大千即表示欲購買1 兩;同日晚間8 時10分 許,張玉珍撥打電話給江謝大千,詢問是否一同前往被告住 處,江謝大千請張玉珍至李丞恩桃園縣八德市○○路000 巷 0 號住處,張玉珍即駕車前往上址,並搭載李丞恩至被告住 處,迨抵被告住處後,被告將重約1 兩之甲基安非他命交付 張玉珍轉交李丞恩,李丞恩則將76,000元交予張玉珍,張玉 珍則將其中75,000元轉交給被告。嗣李丞恩發覺購入之毒品 數量有短少,江謝大千即向張玉珍反應,張玉珍表示被告說
要補等情,已據江謝大千於警詢時供稱:附表的通話內容是 我向張玉珍詢問被告所販售的甲基安非他命價格,當時是李 丞恩要購買甲基安非他命,我才拜託張玉珍詢問被告,張玉 珍是回答1 兩76,000元(第21398 號偵查卷一第119 頁); 於偵查時供稱:這次是李丞恩要向被告買,李丞恩問我有無 被告的電話,當時我與被告有糾紛,李丞恩才問我誰可以聯 絡到被告,我說張玉珍可以聯繫被告,我就打給張玉珍並叫 張玉珍去與李丞恩談,後來李丞恩拿到的毒品數量有少,張 玉珍說被告會補(第21398 號偵查卷三第113 至114 頁); 於原審供稱:我於101 年1 月26日去李丞恩住處找李丞恩, 當時李丞恩表示手上沒有甲基安非他命,他就問我有無被告 的電話,我表示不知道被告的電話,李丞恩就問我可否聯繫 張玉珍,我就打電話給張玉珍說李丞恩找她,李丞恩應該是 要向被告調甲基安非他命等語(原審卷一第109 頁背面)。 張玉珍於警詢時供稱:附表監聽譯文的泡泡是指甲基安非他 命,1 個是指1 兩,門號0000000000為我使用,江謝大千於 101 年1 月26日晚間6 時42分許問我被告賣的甲基安非他命 1 兩多少錢,我回答76的意思就是76,000元,這是我詢問被 告後的結果,後來江謝大千要我去李丞恩的住處拿價款76,0 00元,我有到李丞恩的住處,但我沒向李丞恩拿錢,我是開 車帶李丞恩去被告的住處(第21398 號偵查卷二第42頁背面 至44頁);於偵查時供稱:因為江謝大千與被告有摩擦,所 以江謝大千沒有直接打給被告,但他打給我就是要向被告買 毒品,因為我可以聯絡到被告,該次李丞恩是要買甲基安非 他命(第21398 號偵查卷三第136 頁);於原審供稱:江謝 大千當時打電話給我表示朋友要毒品請我連繫被告,我就幫 江謝大千聯絡被告,被告表示1 兩甲基安非他命76,000元, 後來江謝大千打電話問我價格,我向江謝大千表示1 兩76,0 00元,然後江謝大千叫我去李丞恩住處,我就去李丞恩住處 把李丞恩載去被告住處,到達被告住處後李丞恩拿76,000元 給我,我將錢交給被告,被告把毒品給我,我將毒品轉交李 丞恩,後來江謝大千打電話說重量不足,我就向被告表示毒 品重量不足等語(原審卷一第110 頁)。李丞恩於原審證稱 :我於101 年1 月26日晚間委託江謝大千詢問有無管道購買 甲基安非他命,價錢是76,000元,張玉珍有到我的住處帶我 去被告那邊,我在被告住處樓下等,張玉珍上樓拿毒品下來 給我,該次交易後,我發現所購買的毒品重量好像有少等語 (原審卷二第49、50頁)。並有附表監聽譯文可稽,而張玉 珍(0000000000)確於同日下午6 時54分、8 時7 分、9 時 分別與被告(0000000000)通聯,亦有雙向通訊資料可稽(
第21398 號偵查卷二第58頁),被告自白有販賣1 兩甲基安 非他命予李丞恩,與事實相符可以採信。至於張玉珍於警詢 供稱:我和李丞恩一起進到被告的住處,被告看到我帶李丞 恩來就知道意思,我看到被告拿毒品給李丞恩,李丞恩也拿 錢給被告云云(第21398 號偵查卷二第44頁)。惟此已與其 於原審供稱係由其居中交付毒品、款項者岐異,並與李丞恩 證述係由張玉珍居中交付毒品、款項之證詞不合,自應以張 玉珍於原審之供述為可採。
㈡被告雖以前詞置辯。惟查,被告於警詢時供稱:張玉珍拿75 ,000元給我後,我拿去中原大學附近找香姐拿毒品,然後回 家將毒品交給張玉珍(第21398 號偵查卷二第17、18頁); 於偵查時供稱:原本張玉珍說要72,000元、73,000元,但香 姐說一定要75,000元,張玉珍同意1 兩75,000元,就到我的 住處,香姐就叫1 名女子拿甲基安非他命過來,張玉珍交給 我75,000元,我將75,000元拿給該名女子,然後該名女子將 甲基安非他命給我,我把甲基安非他命給張玉珍(第21398 號偵查卷三第154 、155 頁);於原審供稱:我轉達香姐表 示1 兩要75,000元,張玉珍說好,我就打電話給香姐並表示 會過去找香姐,香姐則表示已到我住處,過一會兒張玉珍就 來我的住處並拿75,000元給我,張玉珍表示原本對方係交付 76,000元,我就將75,000元拿下去給香姐,因香姐不想與張 玉珍見面,我就將香姐交付之1 兩甲基安非他命拿給張玉珍 等語(見原審卷一第109 頁反面)。被告對於其如何向香姐 「徐蘭香」取得毒品及交付價款,先後供述並不一致,已難 採信。被告所指香姐「徐蘭香」已於101 年5 月9 日死亡( 本院上訴卷一第206 、207 頁),被告供稱其係幫助「徐蘭 香」販賣乙節是否屬實,固無法傳喚徐蘭香以釐清。惟依徐 蘭香於101 年1 月26日持用之0000000000號電話之通訊監察 光碟,經勘驗結果:徐蘭香該日自下午6 時至9 時止,僅有 6 通電話,其中3 通未接通,另3 通則係分別與0000000000 、0000000000電話通聯,並無與被告持用之0000000000或00 00000000電話通聯,而徐蘭香撥打上開6 通電話時,其通聯 基地台位址均在「桃園縣中壢市○○街000 號5 樓頂」,與 被告當時所在之「桃園縣八德市○○街000 巷0 號」位址相 距約6.5 公里,有新竹市警察局103 年9 月10日竹市警刑字 第00000000000 號函及附件光碟可佐,並經本院前審勘驗無 訛,有勘驗筆錄及附件可稽(本院上訴卷一第245 、255 至 258 頁),另有Google地圖附卷可參(本院上訴卷一第260 頁)。可證並無被告所稱曾向徐蘭香詢價及徐蘭香曾至其住 處之事實。參酌附表監察譯文,江謝大千向張玉珍反應購買
之毒品數量不足時,張玉珍係稱「漢民說要補」等語,足證 被告即係出賣人,所辯係幫徐蘭香販賣云云,並不足採。被 告另以其係以1 兩75,000元之價格販賣予李丞恩,張玉珍亦 僅交付75,000元等語。此雖與李丞恩(原審卷二第50頁)、 張玉珍(原審卷一第110 頁)均供證係以76,000元向被告購 買1 兩甲基安非他命等情不合。惟被告已坦承販賣1 兩甲基 安非他命犯行,其販賣之價額究為75,000元或76,000元?因 金額差距不大,對於量刑審酌影響甚微,惟被告仍爭執其僅 向張玉珍收取75,000元,所述應屬不虛而具憑信性;且張玉 珍居間為本件之毒品交易行為,並前往載送李丞恩至被告住 處,其從中抽取一定金額之報酬,衡情亦與常理無違,因之 被告此部分之辯解尚非無據,可以採信。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為,係行為人基於營利之目的,而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上須有營利之意 圖,且客觀上有販賣之行為,即足構成,至於實際上是否已 經獲利,則非所問。即於有償讓與他人之初,係基於營利之 意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售,最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為。再販 賣毒品係違法行為,非可公然為之,亦無公定之價格,不論 任何包裝,均可任意分裝增減份量,而每次買賣之價量,亦 可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊,購買者被查獲時供述購 買對像之可能性風險之評估等,因而異其標準,並機動調整 ,非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確 外,委難察得實情,販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ,其意圖營利之非法販賣行為則一,是除非別有事證,足認 係按同一價量委買、轉售或無償贈與,確未牟利外,尚難執 此遽認非法販賣之證據有所未足,致使知過坦承者難辭重典 ,飾辭否認者反得僥倖,而失情理之平。被告辯稱係幫徐蘭 香販賣,可獲取徐蘭香提供價值約4 、5000元之海洛因施用 乙節,固不足採。惟被告與江謝大千、張玉珍並無故舊情誼 關係,甚且與李丞恩並不相識,而甲基安非他命係屬第二級 毒品,經政府嚴厲查緝,其取得已屬不易,苟無利可圖,被 告應無甘冒被查獲之危險,以原價或低於原價販賣予李丞恩 ,且依江謝大千、張玉珍供證,其原係欲以72,000或73,000 元之價格向被告購買,而與被告討價還價,足認其購買之價 格確存在有價差之利潤空間,被告可從中賺取買賣之價差, 應無疑義,被告基於營利之意圖販賣甲基安非他命予李丞恩 之事實,亦可確定。
㈣綜上事證,被告販賣甲基安非他命,事證明確,犯行可以確
定,應予依法論科。
四、核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為,應為其販賣 之高度行為所吸收,不另論罪。
五、原審認被告此部分犯行明確,而予論罪科刑,固非無見。惟 ㈠張玉珍係牙保李丞恩向被告購買甲基安非他命,原判決認 張玉珍與被告共同販賣第二級毒品,事實認定容有未合。㈡ 被告係以1 兩75,000元之價格販賣甲基安非他命予李丞恩, 原判決認定被告係以1 兩76,000元販賣,併諭知沒收及如全 部或一部不能沒收,以其財產抵償,亦有疏誤。㈢被告於本 院本審已坦承犯行,原審未及審酌,惟被告犯罪後坦承犯行 已影響其量刑之基礎。被告上訴意旨否認犯罪,固無理由, 惟原判決既有上開可議之處,應由本院將原判決撤銷改判。 爰審酌被告無視政府嚴厲查緝毒品禁令,藉販賣甲基安非他 命獲取利益,助長毒品泛濫,戕害他人身心健康,犯後於偵 查、原審及本院前審均否認犯罪,並斟酌被告販賣之甲基安 非他命數量高達1 兩(約37.5公克),價格為75,000元,已 居於毒品中盤之地位,並斟酌被告於本院本審已坦承犯行, 為國中畢業之智識程度,及其素行、犯罪之動機、目的、手 段等一切情狀,量處有期徒刑7 年2 月。被告雖請求酌減其 刑,惟刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有其特殊之 原因與環境,在客觀上足已引起一般同情,認為即予宣告法 定最低刑期,猶嫌過重者,始有其適用;至於犯罪之動機、 手段或犯後態度等情狀,僅可為法定刑內從輕科刑之標準, 不得據為酌量減輕之理由(最高法院38年台上字第16號、45 年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照)。 被告販賣甲基安非他命牟取利益,嚴重違反政府查緝毒品誡 命,並間接造成毒品泛濫,戕害他人身心健康,並衍生後續 犯罪行為,其行為在客觀上並無引起一般人之同情,且被告 販賣甲基安非他命之數量高達1 兩(約37.5公克),價格為 75,000元,已居於毒品中盤之地位,犯行重大,雖其犯後於 本院本審已坦認犯行,然此僅得於法定刑範圍減輕其刑,本 院所宣告之刑與被告之犯行相當,並無情輕法重之情,自無 上開減刑規定之適用,附此敘明。
六、按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物,依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定,均應沒收之,如全部或一部不能 沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之,乃刑法第38條第一 項第2 款、第3 款及第3 項職權沒收主義之特別規定,係採 義務沒收主義,用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具 與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價,自不能與一般
正常之營利事業僅計算其營利所得之情形,相提並論,不問 其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤,亦不以當場扣 押者為限,本此特別規定,應概予沒收,始符對毒害國民身 心健康行徑,嚴加懲戒之立法意旨(最高法院96年度臺上字 第3247號判決意旨參照)。被告販賣毒品所得75,000元,雖 未扣案,仍應依前開規定諭知沒收,如全部或一部不能沒收 時,以其財產抵償之。被告使用之0000000000號SIM 卡,為 供販賣毒品而與張玉珍(0000000000)聯絡使用,有雙向通 訊資料可稽(第21398 號偵查卷二第58頁),雖未扣案,但 無證據證明已滅失,仍應依前開規定宣告沒收,如全部或一 部不能沒收,追徵其價額。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段,毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項,判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 楊皓清
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖真逸
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條:
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處 5 年以上 12 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處 1 年以上7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表:(譯文出處:第21398號偵查卷二第3至4頁)┌───────┬────────┬────────────────┐
│通話時間 │通話對象 │通話內容 │
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│101 年1 月26日│江謝大千(使用門│張:幹嘛。 │
│晚間6 時42分56│號0000000000)、│江:小桐豪有沒有在那裡,電話沒有│
│秒 │張玉珍(使用門號│接。 │
│ │0000000000) │張:他在睡覺啦。 │
│ │ │江:你叫他,我有事情啦。 │
│ │ │張:叫不起來,我剛有叫啦。 │
│ │ │江:我問你喔,漢民那是多少錢? │
│ │ │張:什麼漢民那是多少錢。 │
│ │ │江:啥? │
│ │ │張:什麼東西多少錢。 │
│ │ │江:漢民呀,漢民那個泡泡呀,你知│
│ │ │道嗎? │
│ │ │張:七十多吧,七萬多吧。 │
│ │ │江:不能低嗎? │
│ │ │張:我不知道耶,能不能低我不知道│
│ │ │。 │
│ │ │江:你幫我問一下,兩個。 │
│ │ │張:嗯。 │
│ │ │江:可不可以幫我問一下,我剛打大│
│ │ │頭也沒接呀,你跟他講我有打給他。│
│ │ │張:啥? │
│ │ │江:我有打給大頭沒接啦。 │
│ │ │張:沒空呀。 │
│ │ │江:沒空我知道,你跟他講我有打給│
│ │ │他,唉。 │
│ │ │張:嗯。 │
│ │ │江:你幫我問要泡泡兩個,看多少錢│
│ │ │。 │
│ │ │張:好。 │
│ │ │江:快,我等他的消息。 │
├───────┼────────┼────────────────┤
│101 年1 月26日│江謝大千(使用門│張:怎樣? │
│晚間8 時6 分16│號0000000000)、│江:不回我電話。 │
│秒 │張玉珍(使用門號│張:怎樣? │
│ │0000000000) │江:漢民那個要問呀。 │
│ │ │張:啥,你要問漢民喔。 │
│ │ │江:漢民那多少? │
│ │ │張:好啦。 │
├───────┼────────┼────────────────┤
│101 年1 月26日│江謝大千(使用門│張:七六啦。 │
│晚間8 時8 分46│號0000000000)、│江:啥? │
│秒 │張玉珍(使用門號│張:一個七六啦。 │
│ │0000000000) │江:會太貴嗎? │
│ │ │張:我不知道耶。 │
│ │ │江:跟他講一下,便宜一點。 │
│ │ │張:他就報這個價錢呀。 │
│ │ │江:大頭那裡沒有嗎,跟他講一下。│
│ │ │張:沒有。 │
│ │ │江:問一下。 │
│ │ │張:你告訴我要問誰? │
│ │ │江:就漢民,跟他講一下,看能不能│
│ │ │便宜一點啦。 │
│ │ │張:你要拿多少,你說好了。 │
│ │ │江:兩個。 │
│ │ │張:你要多少錢? │
│ │ │江:盡量喬低。 │
│ │ │張:就跟你講人家這樣子,你要我怎│
│ │ │樣。 │
│ │ │江:問看看能不能低一點喔。 │
│ │ │張:如果不呢? │
│ │ │江:不能話,我再看看。 │
│ │ │張:你告訴我,不能可不可以,要不│
│ │ │要。 │
│ │ │江:喂,拿一個。 │
│ │ │張:好,我跟他說。 │
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│101 年1 月26日│江謝大千(使用門│張:是你跟我去嗎? │
│晚間8 時10分40│號0000000000)、│江:講那個廢話,怎麼可能。 │
│秒 │張玉珍(使用門號│張:那錢要怎麼帶著去? │
│ │0000000000) │江:那你就來這裡。 │
│ │ │張:我怎麼可能東西帶著去。 │
│ │ │江:我說你人來這裡拿錢啦。 │
│ │ │張:去哪裡? │
│ │ │江:阿六這裡啦。 │
│ │ │張:唉歐。 │
│ │ │江:好啦。 │
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│101 年1 月26日│江謝大千(使用門│江:幹嘛? │
│晚間9 時48分45│號0000000000)、│張:你跟阿六講,我沒有摸到他的電│
│秒 │張玉珍(使用門號│話。 │
│ │0000000000) │江:嗯。 │
│ │ │張:漢民說要補。 │
│ │ │江:好啦。 │
│ │ │張:所以現在有空幫他跑一趟,晚一│
│ │ │點可以嗎,等我有空幫他跑一趟好嗎│
│ │ │。 │
│ │ │江:好。 │
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