臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第866號
上 訴 人
即 被 告 魏名勛
蔡明彥
上二人共同
選任辯護人 陳偉芳律師
許世賢律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度易字第
52號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署102年度偵字第18309號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告魏名勛、蔡明彥 二人犯刑法第266條第1項前段、第268條等罪，依刑法第55 條前段規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，各均 判處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金折算之標準為新臺幣 1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除 補正被告魏名勛、蔡明彥二人於本院已為承認犯罪之表示（ 見本院卷第33頁反面、本院卷第51頁反面、第56-57頁）外 ，其餘引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件 ）。
二、被告二人上訴意旨略以：同案被告彭明政係主犯，處有期徒 刑5月；曾詩硯、吳玉芸為累犯，各處有期徒刑4月；邱淑娟 因有在電子遊戲場擔任員工而遭判處有期徒刑確定之前科， 處有期徒刑4月；羅尹勝有違反麻醉藥品管理條例、藥事法 及竊盜遭判處有期徒刑確定之多項前科，處有期徒刑4月； 本件被告二人並非主犯，亦非累犯，未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，其等因一時失慮，致觸犯刑責，惟犯後 均能坦承犯行，有所悔悟，故被告魏名勛、蔡明彥應與無前 科紀錄之張春桂、黃鈺晴、周瑩英、鄭莉庭同處有期徒刑3 月並均緩刑3年，始與平等原則無違，原審判決顯違反平等 原則，請求減輕其刑並諭知緩刑之宣告云云。惟按刑罰之量 定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所 列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當 情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116 號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性， 法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法 院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為
基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌 量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院 即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，本件原審已 斟酌刑法第57條各款所列情狀，並審酌共犯於另案遭判處之 刑度等一切情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神 ，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上 觀察，原判決尚無量刑瑕疵之情形。且查，共犯羅尹勝，經 原審法院以101年度易字第1297號判處有期徒刑4月，經本院 以102年度上易字第2194號判決駁回上訴，有本院上開判決 可稽（見原審卷第23-30頁），共犯羅尹勝並無經原審法院 論以累犯之情形，是原審就被告二人與工作分工情形相同之 共犯羅尹勝量處相同之刑度，尚難認有違反公平原則；又按 緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執 行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權 自由裁量之事項，上訴人不得以原審未諭知緩刑指為違背法 令（最高法院85年度台上字第3359號裁判要旨參照）。經查 ，被告二人雖無前案紀錄，惟審酌本案共犯人數眾多，所查 獲賭博機具之數量，規模非小，及被告二人擔任本案分工之 情狀，屬共犯犯行不可或缺之一部分，被告二人雖於本院審 理時為認罪之表示，惟審酌被告二人於原審時否認犯罪之態 度，經原審以事證明確予以論罪科刑，且與其情狀相同之被 告，亦經量處有期徒刑4月，是被告二人雖於本院審理時為 認罪之表示，亦難認二人確有真心悔悟，而予緩刑宣告，即 尚難認本件所處之刑有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形 ，被告二人請求給予緩刑宣告，亦不可採，被告二人上訴無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑
中 華 民 國 104 年 7 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條：（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。