臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第780號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 司鎮台
選任辯護人 蘇清文律師
上列上訴人因被告妨害婚姻及家庭案件，不服臺灣桃園地方法院
103年度易字第268號，中華民國104年1月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第15131號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知程婉柔為告訴人丁○○之妻 （兩人已於民國101 年4 月27日離婚），為有配偶之人，詎 甲○○竟基於相姦之犯意，於民國101 年3 月7 日、101 年 4 月11日、101 年4 月16日，在桃園市平鎮區○○路0 段00 號丹尼爾汽車旅館內，以陰莖插入程婉柔陰道之方式，與程 婉柔發生性行為共3 次。嗣程婉柔於101 年7 月24日主動向 告訴人丁○○坦承，始悉上情。因認被告涉犯刑法第239 條 後段相姦之罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經 嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法 之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，當無刑事 訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在 ，是以同法第308 條前段規定無罪之判決書只須記載主文及 理由，至其理由之論敘僅須符合卷存證據資料兼與經驗法則 、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者 為限，縱使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據 使用，故無罪之判決書無庸就所持之證據是否例外具有證據 能力加以論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號刑事 判決意旨參照）。準此，本案既經本院踐行提示並告以要旨 之法定證據調查方法，再經檢察官、被告互為辯論，已完足 合法之調查程序，無須贅言以下所列證據資料之證據能力有 無，自得逕採下列全部證據資料充作彈劾犯罪事實之證據使 用。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。復按刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為
有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事 訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（ Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察 官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（ Burden of Producing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履 其說服責任（ Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條 第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（ Beyond A Reasonable Doubt）之確信程度，始能謂立證成功，否則即 應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察 官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果 責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任 ，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self- Incrimination ），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之 舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件 事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提 出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在， 而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足 ，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於 訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責 任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責 任之實質舉證責任有別。又按告訴人或證人就被害經過所為 之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕 對相反之立場，是其縱立於證人地位具結而陳述，依經驗法 則判斷，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般 證人之陳述為薄弱，從而，告訴人或證人就被害經過之陳述 ，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦 即仍應調查其他供述或非供述證據互相印證、補強，至少須 就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分事實存在，客 觀上不致令人懷疑，始可謂為充足，倘若不然，應認控方所 舉證據，證明力猶嫌欠備。
四、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第239 條後段之相姦罪 嫌，無非係以告訴人丁○○之指訴、證人程婉柔之證述為其 主要論據。訊據被告固不否認知悉程婉柔係有配偶之人，惟 堅詞否認有何相姦犯行，辯稱：伊沒有在101年3月7日、101 年4月11日、101年4月16日與程婉柔去過丹尼爾汽車旅館， 也沒有發生性行為等語；被告之選任辯護人為其辯護：證人 程婉柔之證述前後供述不一，告訴人丁○○所證程婉柔婚姻 關係存續中發生性行為乙節，皆係經由程婉柔告知，其證述
不足證明被告確有通姦之事實，且證人程婉柔與被告之APP 聊天訊息係程婉柔離婚後與被告之聊天內容，與本件無關等 語。經查：
㈠告訴人丁○○與證人程婉柔於91年10月5 日結婚，並於101 年4 月27日離婚，則兩人於91年10月5 日至101 年4 月27日 期間均具有夫妻關係，除據其2 人分別陳明在卷外，亦有戶 籍謄本1 紙在卷可憑（見101 年度他字卷第6087卷第3 頁） ，被告於原審準備程序中亦自承知悉此情（見原審易字卷第 17頁反面），是證人程婉柔於101 年3 月7 日、101 年4 月 11日、101 年4 月16日為有配偶之人，亦為被告所知悉之事 實，此前提事實首堪認定。
㈡證人程婉柔先於警詢時證稱：大約是100 年的11月至101 年 3 月間，我與丁○○爭吵很厲害，甲○○跟我說他有丁○○ 在外面養小三的證據，然後第1 次（101 年3 月7 日8 至12 時許、詳細時間忘了）甲○○約我至中壢區環南路三段29號 丹尼爾汽車旅館，當天到達後深聊後雙方發生第1 次性關係 ；第2 次我與甲○○於101 年4 月11日8 時至12時許一樣至 中壢區環南路丹尼爾汽車旅館，發生性關係；第3 次我與甲 ○○於101 年4 月16日8 時至12時許一樣至中壢區環南路丹 尼爾汽車旅館，發生性關係等語（見101 年度他字第6087號 卷第14頁反面）；再於偵查中證稱：我與甲○○有告訴人所 指訴在101 年3 月7 日、4 月11日在丹尼爾旅館發生性行為 之犯行，3 月7 日是我與甲○○第一次去汽車旅館，因為我 和前夫丁○○感情不好，甲○○是我先生的朋友，兩次都是 甲○○用賓士車去我娘家接我等語（見同上他字卷第123 頁 ）；復於原審審理中證稱：我確定與甲○○在離婚前發生3 次性行為，應該是在101 年，但幾月幾號，時間過很久，已 經有點忘記了；應該是3 次，有包括101 年4 月16日，我印 象記得就是這3 次，離婚後他有約我出去，但我不要；因為 當時是案發之後沒多久，時間比較近，現在時間過這麼久， 要再回想到這麼細，說實在，我不想去記那些不堪的回憶跟 記憶，當時之所以記得這3 個時間，是因為只有這3 次，第 1 次我還有用筆記本記下來，但筆記本我已經丟掉了等語（ 見原審易字卷第36頁至第39頁）。由證人程婉柔上開證詞得 知，其先於警詢證稱於婚姻存續關係中，分別與被告於101 年3 月7 日、101 年4 月11日、101 年4 月16日發生性行為 計3 次，嗣於偵查中證述僅於101 年3 月7 日、101 年4 月 11日與被告發生性行為2 次，再於原審審理中改稱係於101 年3 月7 日、101 年4 月11日、101 年4 月16日與被告發生 性行為，姑不論證人程婉柔就與配偶以外之被告發生性行為
此種至關人生轉折之重要事項之次數究為2 次或3 次容有疑 義，實則，證人程婉柔與告訴人丁○○離婚後仍住在同一處 所，感情甚篤，於本件案發後兩人又於102 年6 月6 日重新 辦理結婚並再生1 子乙情，業據告訴人、證人程婉柔2 人供 明在卷（見偵字第15131 號卷第17頁，原審易字卷第19頁、 第36頁反面、第38頁、第43頁反面至第44頁），並有戶籍資 料1 份存卷可憑（見原審易字卷第72頁），再者，告訴人亦 於原審審理中證稱：本案告訴人內容均是程婉柔所述，7 月 24日她誠實以告，她在電話裡跟我講，我們請陳尚敏律師書 寫狀紙的時候，程婉柔也當場在場，律師問她所有的事情經 過，程婉柔都誠實以述，律師才寫這份狀紙等語明確（見原 審易字卷第77頁反面），由此可見，以證人程婉柔與告訴人 此種休戚與共之親密關係，由其配合告訴人對被告提出告訴 ，並出面指陳被告犯罪，在訴訟上處於告訴人之友性證人角 色，而與被告處於絕對相反之立場，是其上開個人片面供述 之內容，縱其立於證人地位具結而陳述，此種供述證據之證 明力，依前揭說明，自較與被告無利害關係之一般證人之陳 述為薄弱，其所為之證詞自難遽採為不利被告之認定。 ㈢再者，告訴人丁○○於警詢時證稱：我前妻向我坦承，程婉 柔、甲○○於101 年3 月7 日早上8 至9 時許，第一次相約 至丹尼爾汽車旅館休息，並發生性關係，第二次於101 年4 月11日早上8 至9 時許，相約至丹尼爾汽車旅館休息並發生 性關係，第三次於101 年4 月16日早上8 至9 時許，相約至 丹尼爾汽車旅館休息，因當天我有打電話給前妻程婉柔要他 幫我匯款，後來他們未至丹尼爾汽車旅館，當天沒發生性關 係；第一次（101 年3 月7 日）因我前妻程婉柔心情不好， 所以甲○○約我前妻出去，據我前妻跟我坦承係甲○○主動 提出要去丹尼爾汽車旅館休息並發生性關係，房間費用是由 甲○○用現金付款，款項多少不清楚，第二次也是甲○○主 動邀約去丹尼爾汽車旅館休息並發生性關係，房間費用也是 由甲○○用現金付款，款項多少不清楚；在我們婚姻存在期 間共出去三次，發生性關係二次等語（見同上他字卷第17頁 ）；於偵查中證稱：被告甲○○與程婉柔在101 年3 月7 日 、4 月11日在丹尼爾旅館發生性行為，4 月16日這一次他們 沒有發生性關係，我是101 年7 月24日才發現的，是程婉柔 主動告知坦白等語（見同上他字卷第123 頁）；於原審審理 中證稱：從頭到尾程婉柔就是說明於101 年3 月7 日、4 月 11日、4 月16日（均早上）這3 個時間；我於101 年7 月24 日凌晨知道被告與程婉柔有發生性行為，程婉柔跟我說在3 月11日他們第1 次出去有發生性行為，第2 次時間我忘記了
，然後一直到第3 次他們再出去，一直到最後他們沒有再聯 繫，好像講說在6 月18日甲○○一直打字給她，打APP ，她 也沒有理他等語（見原審卷第75頁正反面、第77頁正反面） 。經核告訴人丁○○就被告與證人程婉柔於婚姻關係存續中 發生性行為等重要情節，不僅亦與證人程婉柔前述內容有所 不符，前後並有齟齬，且實係聽聞自證人程婉柔前揭證明力 較薄弱之片面供述而來，性質上仍屬證人程婉柔之證述範圍 ，並非證人程婉柔證述以外之其他補強證據，同屬與被告處 於對立立場而證明力甚低之供述內容，抑且為非親自見聞之 傳聞供述，自難資為不利被告有罪之認定。
㈣另證人程婉柔於警詢時雖證稱：我只記得甲○○肚臍旁有開 刀的疤痕等語（見同上他字卷第15頁）；嗣於偵查中證稱： 被告肚子上開刀痕跡位置在肚臍附近，大約有5 公分以上， 但我們在汽車旅館燈光昏暗，看不清楚等語（見同上他字卷 第123 頁）；於原審審理中亦證稱：通常夏天很熱的時候， 在龍潭拍賣場被告習慣會脫掉他的上衣赤膊上身等語（見原 審易字卷第35頁正面），則證人程婉柔既證稱在汽車旅館燈 光昏暗看不清楚，且被告於工作場合上尚有打赤膊之習慣， 則被告辯稱伊在拍賣場和告訴人丁○○及程婉柔在一起的時 候，都是打赤膊，大家都知道伊有這個疤等語，尚屬有據， 是證人程婉柔此部分所述，亦無從遽認具有補強其所述與被 告確有於上開時地發生性行為之憑信性。
㈤至告訴人所提供卷附被告與證人程婉柔間之手機APP 聊天訊 息提及「插、抱、吃、爽、種、做」及提及要換汽車旅館等 內容，不僅無從具體明確地特定被告與程婉柔之間，究係在 何時、何地為相姦行為，且該APP 聊天訊息內容之時間係自 101 年4 月29日至101 年7 月24日間（見同上他字卷第28至 119 頁），係告訴人指訴被告所為本件相姦犯行之後，且亦 在告訴人與證人程婉柔前述離婚之後所發之訊息內容，自難 據此反推認定被告與證人程婉柔確有於告訴人所指該APP 聊 天訊息發生前之101 年3 月7 日、101 年4 月11日、101 年 4 月16日等時間內為相姦之行為，是該APP 聊天訊息內容亦 無法採為認定被告犯罪之證據。
五、綜上所述，本件除證人即相姦人程婉柔之單一指述外，並無 其他補強證據足資佐證被告確有於上開時地，與程婉柔為相 姦之犯行，證人程婉柔供述之真實性無從獲得擔保，則本件 公訴人所舉關於被告涉犯相姦罪嫌之證據，尚未達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有罪之程度，此外， 復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之本件犯 行，因認不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，自應為被告無
罪之諭知。
六、原審以無具體證據足以證明被告甲○○確有公訴意旨所指之 犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨以 以證人程婉柔於警詢、偵查及審理中就與被告甲○○發生性 行為之時間點均大致相同，若非其親身經歷，實難記憶如此 清晰而為精確之證述；又縱被告與程婉柔之手機APP 聊天紀 錄時間係在程婉柔證述與被告發生性行為之時間後，然亦足 以佐證程婉柔曾與被告外出並發生性行為且均是在同一間汽 車旅館；蓋程婉柔身為通姦之一方亦有可能因此遭受刑事訴 追，若非真有此事，應無必要賠上自身之清白，且程婉柔與 被告本為朋友，並無嫌隙，應無甘冒偽證罪追訴之風險而誣 陷被告之可能等語。惟按證據之取捨與證據之證明力如何， 均屬法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷， 並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於 判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘 其為違法。原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推 求，並於判決書一一論敘心證之理由，認本案除證人即相姦 人程婉柔之單一且有瑕疵之指述及告訴人聽聞程婉柔轉述之 傳聞供述外，並無其他補強證據足資佐證被告確有於公訴意 旨所指之時地與程婉柔為通姦之犯行，證人程婉柔供述之真 實性無從獲得擔保，則本件公訴人所舉關於被告涉犯相姦罪 嫌之丁○○之指訴、證人程婉柔之證詞、手機內曖昧之APP 聊天訊息等證據，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信被告有罪之程度，不能證明被告犯罪等情業已於理 由中詳予論述，並無何違誤之處。檢察官提起上訴，並未提 出足以影響原判決之新事證，諸如丹尼爾汽車旅館之入住登 記資料、照片、被告與程婉柔有從事性行為之保險套、精液 或體液反應，或同床共枕或衣衫不整等任何跡證，僅係就前 已提出並業經原審詳為論斷之證人程婉柔之證詞、被告與程 婉柔之手機APP 聊天紀錄等，徒憑己意再為爭執，並對於原 審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不 同之評價；又證人程婉柔與告訴人離婚後仍住在同一處所， 於本件案發後兩人又重新辦理結婚並再生一子乙情，已如前 述，而被告則一再指稱告訴人及證人程婉柔於案發後要求伊 給付500 萬元等情（見他字第6087號卷第132 頁，原審審易 字卷第28頁反面，原審易字卷第47頁、第83頁反面），則檢 察官所述證人程婉柔當時身為通姦之一方有無甘冒受刑事訴 追、賠上自身之清白及偽證罪追訴之風險而誣陷被告之可能 等情，其動機究竟如何，實啟人疑竇，且不過為檢察官片面 之臆測，並無任何客觀證據以實其說，則本案於無任何其他
補強證據足以證明被告犯罪之情況下，在欠缺其他客觀證據 之情形下，顯不得以與被告處在對立地位之證人片面供述即 率入被告於罪，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證 責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官 提起上訴，既未提出足以影響原判決之新事證，僅就原有事 證再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適 法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當， 自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日