臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第661號
上 訴 人
即 被 告 王福永
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度易字
第1253號，中華民國104 年2 月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第17861 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣王福永與施志明原均為華通電腦股份有限公司員工，同住 在桃園市○○區○○○路000 號公司宿舍405 號寢室，惟兩 人素日相處常有齟齬，於民國103年3月26日二人又因細故發 生口角，施志明並於103年3月26日上午11時許，在前開地址 寢室內，持掃把木柄，戳擊王福永頭部、手部，續以徒手毆 打王福永左臉頰，致王福永受傷（施志明犯傷害罪部分，業 據本院103年度桃簡字第1409號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定），二人遂生拉扯、扭打，王福永並移動至寢室門口 ，王福永竟：
㈠明知施志明往前衝來、並無停止之勢，反不閃躲，而基於傷 害之故意，以腳踹擊施志明腹部、右手毆打施志明左臉頰， 致施志明受有腹部疼痛、左臉頰紅腫、手臂紅腫抓傷等傷害 。
㈡並前開衝突過程中，另基於公然侮辱之故意，在多數人得共 見聞之公司宿舍寢室門口、走廊等處，接續以台語辱罵施志 明：「幹你娘」、「你這個死賊子」等貶損施志明之社會地 位之言語。
二、案經施志明訴由桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又按證人之個人意見或推測之詞，除 以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第160 條均有明定。故證人就其本人親身經歷目 擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之 證據；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而 為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎。惟證人之 證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親 身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者
則供述其個人判斷某事項之意見，因一般證人對該事項未必 具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供 判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏 見與錯誤臆測之危險，刑事訴訟法乃於第160 條明定其不得 作為證據，此即學理上所稱之意見法則。但證人於供證時， 常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實 審法院自應將其中無證據能力之屬於證人個人意見部分予以 排除，僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷。證人李 忠國於原審具結證稱：伊雖未全程目睹被告與施志明之衝突 過程，但伊在場親見部分情形，因伊於接獲同仁電話告知後 ，伊即偕同其他同事至二人肢體衝突現場，並將該二人拉開 ，事後並有察看施志明受傷狀況等語（見原審卷第28至29頁 ），是證人李忠國證述其所現場目擊見聞之衝突情形、及雙 方口出言語等體驗陳述，揆之前揭說明，證人李忠國此部分 之證述即應具有證據能力。被告徒以：證人李忠國並未「全 程」在場，故其所言屬傳聞、無證據能力云云，實不可採。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引除 上述一以外之各項供述證據，公訴人、被告均未爭執其證據 能力，被告亦僅就其證據力為陳述，且於言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之 情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地與室友 即告訴人施志明因故發生肢體衝突，且於衝突衝僅稱「幹你 娘」等事實，於本院調查、審理時固均坦承不諱（見本院卷 第25頁），惟仍矢口否認有何傷害及公然侮辱之犯行，辯稱 ：伊詢問施志明為何毆打伊時，施志明即衝過來毆打伊，伊 直覺反應就是一腳踢過去，施志明揮拳過來、伊即回拳，係
施志明先毆打迫伊回擊，故此為自我防衛，況伊揮打過程中 均未實際打到施志明，故施志明並未提出任何診斷證明書， 且伊並未謾罵施志明髒話，係大聲咆哮為引起大家之注意伊 遭人毆打云云。經查：
㈠傷害之部分：
1.前揭時地被告與室友即告訴人施志明因故發生肢體衝突， 告訴人並於寢室內以掃把、徒手攻擊被告，致被告受有右 手掌第5 掌骨骨折、左臉、頭部挫傷之傷害等事實，除為 被告所不否認外，並有證人施志明、李忠國、顏紹家證述 在卷可佐（見103 年度偵字第17861 號卷第17861 號第8 -9、24-25 頁、39頁、12頁背面、39頁、20-21 頁；103 年度偵字第12292 號影卷第10、11頁）在卷可稽，告訴人 施志明涉犯此部分傷害之行為，亦經臺灣桃園地方法院以 103 年度桃簡字第1409號刑事簡易判決處有期徒刑3 月確 定，並有前開簡易判決書附卷可查（見桃簡字卷影印卷第 2-3 頁），此部分事實首堪認定。
2.又被告於前揭衝突後，在寢室門口見告訴人往前衝來、並 無停止之勢，反不閃躲，舉腳踹擊告訴人腹部、右手毆打 施志明左臉頰等情，迭經證人施志明於警詢及原審審理中 具結證述明確（見103 年度偵字第17861 號卷第8 頁背面 、25頁；原審易字卷第26頁），復被告亦自陳：施志明用 手指向我、向我招手時，就一直叫我下來等語（見原審易 字卷第25頁背面）。且由現場監視器畫面顯示：①畫面時 間11時51分48秒、11時52分30秒：被告、告訴人二人先後 步出寢室，告訴人舉起手指向被告後，隨即轉身朝畫面下 方移動，雙手高舉再放下，向被告做招手動作；②於11時 52分37秒：告訴人走至畫面下方，與被告距離約7.7 公尺 ，停留數秒後，於11時52分43秒奔向被告，此期間被告一 直停留在原地不動，待施志明跑至面前時提腳踹打施志明 腹部，施志明身體隨即向左側彎，③於11時54分14秒許， 被告又以右手朝告訴人臉部攻擊，告訴人受勢遭推移位等 情，是被告於告訴人前衝時，舉腳踹向告訴人腹部、以手 毆打告訴人臉部，並擊中告訴人等事實，亦足堪認定。又 因被告於在寢室內遭受攻擊、告訴人持續挑釁、招手後， 已可明確知悉告訴人應會再次施以暴力，其後更係於原地 等待告訴人奔來、告訴人之下一攻擊時抬腳踢向告訴人， 再與告訴人發生肢體拉扯、扭打衝突，且由被告仍有有相 當時間、距離選擇離開現場、或其他躲避攻擊之情形下， 竟不選擇離去、其他躲避攻擊之行為，反係於原地等待告 訴人奔來、告訴人之下一攻擊時抬腳踢向告訴人，遑論隨
後又與施志明相互拉扯、扭打、彼此以腳相互攻擊，實不 難發見被告已動起與施志明打架之念頭，其傷害之犯意甚 明。
3.再證人施志明於警詢及原審審理具結證稱：伊遭被告攻擊 後，腹部稍微疼痛、左臉頰紅腫等語（見103 年度偵字第 17861 號卷第8 頁背面；原審易字卷第26頁背面），核與 證人施志明證稱經被告踹踢腹部、毆打左臉頰等部位相符 ；復：李忠國亦於偵查中、原審具結證稱：施志明手部有 抓傷、紅腫的痕跡等語（見103 年度偵字第17861 號卷第 10頁背面、40頁；原審易字卷第28頁背面），而以證人李 忠國於本案並無任何利害關係，並無虛偽證言之動機。且 二人衝突過程，告訴人指稱、證人指認之告訴人受傷部位 腰側、臉部等，亦與原審勘驗現場監視器畫面受擊部位相 合，此有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審易字卷第24-25 頁），故被告毆擊告訴人致受有腹部疼痛、左臉頰紅腫、 手臂紅腫抓傷等傷害，亦堪以認定。雖被告辯稱：揮拳時 並未打到施志明，告訴人亦未提出任何診斷證明書云云， 然由監視器畫面可知：畫面時間11時54分14秒至15秒時， 被告以右手朝告訴人臉部揮擊後，告訴人隨即往畫面右上 方迅速向後推動等情，有原審勘驗勘驗筆錄在卷可查（見 原審易字卷第24頁背面），是以物理力學移動慣性相參告 訴人必係實際受有相當之力道衝擊，始會向後推動，而以 被告揮拳、告訴人向後推動之緊密連接時間點，已可認告 訴人實係遭被告擊中後始向後推動，是被告辯稱：並未實 際揮打到告訴人云云，顯係臨訟編纂之詞，不可採信。 4.被告固辯稱：伊係正當防衛云云。惟：
⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業 已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方 初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊， 始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無 從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權 （最高法院30年上字第1040號判例足資參照）。 ⑵本件被告雖於在寢室內遭受攻擊，惟此攻擊業已過去。 其後告訴人持續挑釁、招手後，已可明確知悉告訴人應 會再次施以暴力，於有相當時間、距離選擇離開現場、 或其他躲避攻擊之情形下，竟不選擇離去、其他躲避攻 擊之行為，反係於原地等待告訴人奔來、告訴人之下一 攻擊時抬腳踢向告訴人，被告對告訴人之攻擊行為顯係 有備而來、而主動抬腿，已無從分別何方為不法侵害， 亦難謂係排除現在不法侵害所為不得已之還擊。揆之前
揭說明，此種對於過去侵害之報復、無從分別何方為不 法侵害之互毆行為，實無法不得主張防衛權，則被告辯 稱：正當防衛云云，實不足採。
㈡公然侮辱之部分：
1.被告於寢室外以台語「幹你娘」、「你這個死賊子」等語 辱罵施志明等事實，業據證人施志明、宿舍業務主管李忠 國之證述明確（見見103 年度偵字第17861 號卷第12-12 頁背面、39、41頁；原審易字卷第27、29頁），互核相符 ，且經被告自承：伊確實於現場曾稱「幹你娘」等語（見 本院卷第25頁背面）。是被告前開對施志明之辱罵行為， 堪以認定。
2.被告固質疑：李忠國係自施志明處耳聞，屬於傳聞云云。 惟證人李忠國於警詢、偵訊原審審理均證稱：伊接獲通報 抵達現場時，即見被告及施志明兩人扭打在一起，二人互 罵髒話等語（見103 年度偵字第17861 號卷第10-10 頁背 面、12、39-40 、41頁；原審易字卷第28頁背面）。復由 前開監視器畫面，被告與施志明確有持續扭打之情況，與 李忠國描述情節相符，可認證人李忠國於事發時確實在場 。再以證人李忠國就告訴人施志明對於被告之攻擊、謾罵 行為亦無所隱瞞，可知證人李忠國並非單方面針對被告為 不利證述、與雙方均無特殊情誼關係相參，證人李忠國並 無偏頗何人之原因、動機，實無甘冒偽證罪之風險而為虛 偽證詞之必要，是證人李忠國證詞之可信度甚高。 3.又被告辱罵施志明之處所，係位於室外走廊，為所有居住 在宿舍之人得出入活動之場所，符合多數人之公然要件。 而被告當眾以「幹你娘」、「你這個死賊仔」謾罵性言詞 用語辱罵施志明，對施志明為情緒性之人身攻擊，自客觀 以言，實已足使施志明感到難堪甚且影響其社會地位，而 已達貶損施志明人格評價之程度。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯不足採，被告傷害、 公然侮辱之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠被告事實欄㈠基於傷害之故意，毆擊他人成傷之行為，係犯 刑法第277 條第1 項之傷害罪。又：
1.被告於密接之時地，踹踢、毆擊、拉扯扭打告訴人，各次 傷害行為之獨立性極為薄弱，難以強行分離，其傷害部分 自應論以接續犯而僅成立1 罪。
2.至被告數度拉扯扭打告訴人部分雖未據檢察官於起訴書中 載明，然此部分與起訴部分屬接續上一罪關係，故予以補 充，且此部分已於調查時一併勘驗、併於審理時為訊問，
無礙被告之攻擊防禦，是本院併予審理，附此敘明。 3.公訴意旨雖認被告有徒手毆打施志明胸口等情，惟此經被 告堅詞否認。而證人施志明於偵訊中固證稱：被告徒手打 我的胸口云云（見103 年度偵字第17861 號卷第第38頁） ，惟其警詢中均未提及此事，復於審理程序中經原審確認 後證稱：被告並沒有用手打伊胸口，被告係攻擊伊腹部接 近胸口的位置等語（見原審易字卷第27頁背面）。再綜觀 現場監視器畫面內容，未見被告徒手毆打施志明之胸口等 情，此有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審易字卷第23-25 頁）。此外，檢察官未能提供其他積極證據足資佐證，自 不得遽認被告有如前開公訴意旨所載之傷害行為，附此敘 明。
㈡又侮辱罪與誹謗罪，均為妨害他人名譽之犯罪，亦即均為侵 害他人人格價值之犯罪，惟誹謗罪，須意圖散布於眾而指摘 或傳述具體之事實；而侮辱罪，則僅以抽象之言詞或行動表 示輕蔑或予人難堪，並未指摘或傳述具體之事實。參諸「刑 法上之公然侮辱罪。祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得 以共見共聞即行成立. . . 又某甲對多數人罵乙女為娼，如 係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實，自應成立 刑法第310 條第1 項之誹謗罪。倘僅謾罵為娼，並未指有具 體事實，仍屬公然侮辱，應依同法第309 條第1 項論科，司 法院院字第2179號解釋參照。核被告所為係犯刑法第309 條 第1 項公然侮辱罪。又：
1.被告在密接時間內，在同一地點，以上開言詞辱罵告訴人 ，為其1 個公然侮辱人行為接續之數個動作，祇論以1 罪 。
2.且觀諸被告所辱罵內容「你這個死賊子」，或夾雜有辱罵 一定事項之言語，但上開內容均未具體指明內容、時間、 地點等，且難確切得知所指為何，均尚難認係指摘或傳述 具體之事實，故被告上開言詞，仍屬抽象之謾罵，依照前 揭說明，屬侮辱罪之範疇，一併敘明。
㈢前開2 罪犯意個別，行為互殊，應分論併罰。三、原審之科刑：爰審酌被告因與告訴人發生齟齬，不思和平解 決爭執，竟率爾動手傷害並加以侮辱，其理性溝通及情緒控 制能力實有不足，行為可議，且事後否認犯行，飾詞狡辯， 顯不可取。惟念及被告係先遭告訴人攻擊、挑釁後，方始為 本件犯行，又告訴人所受傷勢非屬嚴重，兼衡被告教育程度 、家庭經濟狀況等一切情況，分別量處拘役50日、20日，並 均諭知得以新臺幣（下同）1 千元折算1 日之易科罰金標準 ，再定應執行拘役60日，拘役如易科罰金，得以1 千元折算
1 日。
四、駁回被告上訴之理由：
㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法 第277 條第1 項、第309 條第1 項、第51條第6 款、第41條 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等 規定為依據，並審酌被告智識程度、職業、家境，且衡量被 告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段 、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之 關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀， 分別量處拘役50日、20日，並均諭知得以新臺幣（下同）1 千元折算1 日之易科罰金標準，再定應執行拘役60日，拘役 如易科罰金，得以1 千元折算1 日，經核原審上開認事用法 ，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡被告上訴意旨略以：監視器畫面固有被告踹踢、揮拳，然並 未打中告訴人，且本件告訴人並未提出診斷證明書以明其傷 勢；另證人李國忠於事發時並未在場，其證言實屬傳聞證據 。然：
1.惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得 自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎 通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內 論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為 違法。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的， 是其陳述是否與事實相符，固仍應調查其他證據以資審認 。然證明告訴人指訴與事實相符之證據，並不以直接證據 為限，若間接證據，已足供佐證告訴人之指訴為真實，亦 非不得以之與告訴人之指訴，相互印證，併採為判決之基 礎；則告訴人之指訴，如有其他間接證據可為補強時，審 理事實之法院，爰引該等補強證據供證明告訴人之指訴與 事實相符，於判決理由內詳加審認、說明，尚難謂為違法 。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，就告訴人因被 告揣踢、揮拳而致傷乙節，業經原審勘驗事發監視器光碟 確認被告攻擊被害人之部位，核與證人即告訴人施志明、 證人李忠國具結證述內容相符，而為綜合判斷、取捨，認 定告訴人施志明因被告之攻擊成傷，其得心證的理由已說 明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則， 或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。尚難以 告訴人未提出診斷證明書為佐，即認原判決認定事實不憑 證據或採證違法之情形。
2.至證人李忠國就事後觀察被害人傷勢、及於證人李忠國到 場期間所為之聽聞內容之證述，為其親身見聞經歷，並非
傳聞證據，已如前述，此部分上訴亦無理由。
3.綜上，被告上訴意旨仍執陳詞，對原判決已明白論斷之事 項，任意指摘，否認犯罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條普通傷害罪
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第309條公然侮辱罪
公然侮辱人者，處拘役或3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
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