臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第393號
上 訴 人
即 被 告 林承緯
選任辯護人 鄭佑祥律師（法扶）
上列上訴人即被告因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣臺北地方
法院103年度易字第768號，中華民國103年12月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第12710號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
丙○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起陸個月內接受貳拾肆小時之法治教育課程。
事 實
一、丙○○於民國103年5月間在址設於臺北市○○區○○○路0 段000巷00弄0號之○○○餐廳擔任服務生，A女（代號3306 HV103016號，民國70年5月生，人別資料詳卷，下稱A女）則 為該餐廳之會計。詎丙○○竟意圖性騷擾，於103年5月20日 12時40分許，在該餐廳內，趁A女站在收銀機前方拿錢之際 ，從A女右方移至A女後方，再藉開啟收銀機左方冰箱並蹲下 拿取冰箱內酒瓶之機會，乘A女不及抗拒，自A女身後以右手 由A女之腰際向下觸摸至臀部，而為性騷擾行為得逞。嗣經A 女調閱現場監視錄影畫面並報警處理，始悉上情。二、案經A女訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。傳聞法 則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰 問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事 訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證 據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據或
表示「沒有意見」，法院認為適當者，亦得為證據。查本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢 察官、上訴人即被告丙○○及其辯護人均知有刑事訴訟法第 15 9條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違 反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依 法進行證據之調查，該等證據資料均有證據能力。另被告之 辯護人爭執證人A女於警詢之陳述無證據能力，因本院未予 引用，故其證據能力不予贅述。
二、訊據被告矢口否認有何意圖性騷擾，乘A女不及抗拒而為觸 摸其臀部之犯行，辯稱：當時是在工作中，伊右手有放在A 女腰際上，有碰到她的腰，但伊是要拿酒，沒有碰到她的臀 部，當時不知道有碰到她身體的重要部位，伊事後有準備水 果跟被害人道歉，同事丁○○可以證明伊平常有沒有做騷擾 這種事云云。辯護人則為被告辯護略以：就被告蹲下以右手 自A女腰部觸摸至臀部之情節，女於警詢、偵查中所述前後 不一致，而A女前後2次陳述時間相差僅2月，且A女為會計人 員，具有一般智識能力，實難相信A女係一時誤會或記憶錯 誤致其前後供述不一。又對照原審勘驗現場監視錄影光碟畫 面，亦看不出被告有觸摸A女腰部後縮回，再伸手摸臀部之 動作，且依監視錄影光碟顯示，被告碰觸A女時間僅有1、2 秒之短暫時間，被告如何能如A女所說以左手大拇指用力頂A 女左臀部。再依證人乙○○於偵查中證稱沒有看到被告與A 女有肢體接觸，足證A女所稱於案發前即曾遭被告碰觸臀部 顯與事實不符，A女指述之真實性殊值懷疑。再者，倘被告 果真於案發前即一再對A女為騷擾行為，衡諸常情，A女理應 會有劇烈反應，不可能僅因不願滋生事端或破壞同事間整體 工作情緒，即未將內心不悅之情緒表露於外，且依錄影監視 畫面所示，A女在四周無人情況下，猶主動找被告交談，甚 至與被告距離十分接近，被告欲碰觸A女之際，A女並無迅速 離開或閃躲之舉，亦顯與常情有違。末查，監視錄影畫面並 非為原始錄影畫面，疑似為告訴人以手機翻拍後之影像，且 畫面中並未見A女斥責或尖叫聲，亦無任何推開被告之舉動 ，顯與常理不符，且本案除A女指訴外，並無他人目睹事發 經過，證人乙○○、戊○○僅係事後聽聞A女轉述案發過程 ，則該錄影監視畫面攸關被告是否確有性騷擾犯行，即有送 請專業機關鑑定之必要云云。經查：
㈠上揭事實，業據證人A女於偵查中證稱略以：「103年5月20
日當天我站在收銀機旁收錢，被告本來在我右邊，突然跑到 我左邊，先摸我的腰，之後蹲下來手就滑到我的屁股，他的 拇指還有按我的屁股，我感到非常生氣，所以立刻調畫面。 ....我站在那邊完全不影響他開冰箱，即使有影響他可以跟 我說借過，不需要摸我屁股，我本來站在原處很生氣，但我 深吸一口氣後走到吧台最尾端的VIP室，我在那邊等店長來 ，等店長一有空過來我就立刻跟她說，請她跟我去辦公室看 監視器，前後不到10分鐘」等語（見偵字第12710號不公開 卷第30頁反面），復有案發時現場錄影監視光碟及翻拍照片 附卷可稽（見原審卷二第29-2、29-3頁），而上開錄影監視 光碟經原審當庭勘驗結果為：「被告先走進料理台處，將桌 上1瓶物品擺放進畫面右側櫃子中，A女隨後亦走進料理台處 ，站在被告旁邊。被告繼續整理右側櫃中之物品一下後，繞 到A女後方處約1小步處站著，然後身體向前彎曲要取物時， 被告抬起右手擺放在A女腰際處向下摸至臀部然後順勢蹲下 ，A女隨即側身看向被告，然後繞到被告後方往外方向走出 去」，有原審103年12月16日勘驗筆錄可佐（見原審卷二第 23頁反面）。足認A女所為之指訴，核與現場監視錄影畫面 所顯示之情形相符，是被告於案發時確有自A女右側繞到A女 後方並以右手由A女腰際向下觸摸至臀部之事實甚明。 ㈡關於被告主觀上是否有對A女性騷擾之意圖一節，被告雖辯 稱：其並無性騷擾意圖，只是以碰觸方式告知A女其要拿酒 云云。然證人乙○○即○○○餐廳店長於偵查中證稱略以： 「事發前1個月A女就跟我提過，用LIN跟我說她覺得好像被 摸屁股，她有跟我提到被告先摸肩膀，又摸腰，她希望讓我 知道，幫她觀察是不是被告特別接近她。....在餐飲服務業 ，我一定是用口頭講，因為用手示意對方不見得了解，如果 要讓對方了解一定會碰到對方，我都用嘴巴叫，若對方沒聽 到我才會拍肩，我與被告共事期間，若我在他旁邊，他只會 一邊講話一邊碰我肩膀，有時隔著吧台就會口頭表示」等語 （見偵字第12710號不公開卷第40、41頁）；證人戊○○即 ○○○餐廳老闆娘於偵查中亦證稱略以：「我帶被告去辦公 室看錄影帶，他看到那一段時還很驚訝說不記得有這樣、是 在上班時對每個人的習慣，但被害人說不是第一次了，我就 反問被告說若這是他的習慣，我們在餐廳外場跟他有互動的 人怎麼沒有被他摸過，反倒是坐在辦公室的被害人被他摸， 他就沒說話」等語（見偵字第12710號不公開卷第42頁）。 參以A女於103年4月23日以LINE傳訊息與乙○○表示被告故 意碰觸A女臀部一節，有LINE對話紀錄在卷可佐（見偵字第1 2710號不公開卷第8頁）。則被告在餐廳內與乙○○、戊○
○互動時，既從未以身體觸摸之方式示意，其所辯此次碰觸 A女係為向A女示意云云，顯與其平日工作習慣不符，尚難採 信。且A女於案發前已發覺被告行為有異而告知乙○○，其 與被告間亦無任何嫌隙糾紛，自難認A女之指訴有何虛捏或 誣陷之情事，應堪憑採。至辯護人於本院審理時猶請求將現 場錄影監視畫面重新送鑑定，並聲請傳喚證人丁○○，以證 明被告與A女在餐廳內之互動情形，惟辯護人質疑原審所勘 驗之現場錄影監視畫面為A女以手機所翻拍，卻並未舉證以 實其說，而A女之指訴並無明顯瑕疵，且有現場監視錄影畫 面據以補強，並有證人乙○○、戊○○於偵查中之證述及LI NE對話紀錄可資佐證，業如前述，另丁○○於案發當日並未 上班，業經被告於本院審理時證述在卷（見本院104年5月21 日審判筆錄第5頁），本院縱予傳喚，因丁○○並未目擊案 發當日經過情形，其所為證述亦無從據為有利於被告之認定 ，是本件事證已明，本院認尚無再將錄影監視光碟重新送鑑 定，以及傳喚證人丁○○之必要，併此敘明。
㈢辯護人雖以A女於警詢及偵查中所述被告碰觸A女臀部之過程 有所出入，且A女於案發後並未有當場斥責、驚恐或推開被 告之情緒反應，因認A女之指訴顯有瑕疵云云。惟按告訴人 指述如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院 仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認 其全部均為不可採信，且證人之證詞具有特殊性，與物證或 文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與 觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般 ，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕 捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況 常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失 精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無 遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之 不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述 證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化 程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣 詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆 錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供 述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記 憶受外力污染所致（最高法院92年度台上字第4387號、99年 度台上字第6656號判決意旨參照）。查A女就被告蹲下後以 右手自A女腰部觸摸至臀部此一重要情節，前後所述互核一 致，縱A女於警詢及偵查中就被告觸摸A女臀部前後被告之其 他舉動陳述有些許出入，依前開說明，亦不能逕認A女之指
訴有明顯瑕疵。又被告觸摸A女身體之行為時間甚短，A女在 不及防範之情況下，被告犯行業已結束，衡以A女與被告身 為同事，A女因不願茲生事端或破壞其他同事間及整體工作 環境之工作情緒，故未於發現被告異狀時立即將內心不悅之 情緒表露在外，核與常情無違，尚難憑此認定A女之指陳係 屬虛偽。
㈣綜上所述，被告於前揭時間，確有意圖性騷擾，趁A女不及 抗拒而觸摸其臀部之犯行。本件事證明確，被告犯行堪以認 定，應予依法論科。
三、按所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意 願而與性或性別有關，且以他法而有損害他人人格尊嚴，或 造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境之行為，性騷擾 防治法第2條第2款定有明文。次按刑法第224條之強制猥褻 罪已於88年4月21日修正公布為「對於男女以強暴、脅迫、 恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者 ，處……。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗 拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命 抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反 其意願之方法」，即不以「至使不能抗拒」為要件。則修正 後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之 方法，妨害被害人之意思自由者而言（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。而性騷擾防治法第25條第1 項所規定之罪，則係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、 短暫性、有性暗示之不當觸摸行為，含有調戲意味，而使人 有不舒服之感覺，但不符合前開強制猥褻罪之構成要件者而 言。又該性騷擾防治法第25條第1項既係以「意圖性騷擾， 乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身 體隱私處之行為者」為其構成要件，則對照上開同法第2條 前段「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施 違反其意願而與性或性別有關之行為」規定，顯將性騷擾排 除於性侵害犯罪以外，而係對他人所為違反意願並含有性意 味之言語及舉止，且因該行為而有損害他人人格尊嚴，或造 成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境之行為。至刑法第 224條強制猥褻罪之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意 ，所為行為在客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上亦須足 以滿足自己情慾，而侵害他人之性自主決定權利之行為，且 未對所強制猥褻身體之部位設有限制。復且，細繹性騷擾防 治法第25條第1項之「乘人不及抗拒」之文義，應係指被害 人尚未及表達任何意願時，身體性自主權即已遭受侵犯，且
被侵犯行為亦瞬間結束，是苟行為人觸摸時間過久，被害人 已足以向行為人表達性自主之意願時，則係涉及刑法強制猥 褻罪之範疇，而與性騷擾罪之構成要件有間，意即性騷擾罪 、強制猥褻罪固均以行為人之行為手段係違反被害人意願為 要件，惟性騷擾罪之被害人於尚未及產生表達性自主意願時 ，侵害行為即已結束；而強制猥褻罪之被害人有足夠時間向 行為人表達意願，而行為人仍不顧被害人意願持續為侵害行 為，是兩罪之構成要件並非相同。而性騷擾防治法既已將突 襲式、短暫性、含有性暗示之觸摸「臀部」、「胸部」或「 其他身體隱私處」之行為，明列為性騷擾之行為態樣，自應 認定該等行為係屬性騷擾行為（最高法院99年度台上字第25 16號、98年度台上字第6645號、97年度台上字第4621號判決 意旨參照）。查被告趁A女站在收銀機前方拿錢時，藉由蹲 下拿取冰箱內酒瓶之機會，乘A女不及抗拒，自A女身後由A 女之腰際向下觸摸至臀部，是被告上開對A女臀部為偷襲性 、短暫性、有性暗示之不當觸摸行為，於A女尚未及產生表 達性自主意願時即已結束，應屬性騷擾行為。核被告所為， 係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗 拒而為觸摸其臀部之行為之罪。
四、原審以被告所為犯行，事證明確，適用性騷擾防治法第25條 第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌 被告為逞一己私欲，不知檢點自身行為，猝然對於女性之身 體為不當觸摸，顯然不尊重個人對於身體之自主權利，並造 成A女心理恐慌、嫌惡及不安全感，所為殊無足取，且其犯 後自矢至終均否認犯行，態度不佳，及本案迄今仍未與A女 達成和解，並未取得A女之原諒，足見其毫無悛悔之意，暨 被告之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有 期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。經核其 認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告猶以其無對A女性 騷擾意圖否認犯行云云為由，提起上訴，經本院批駁如前所 述，其上訴核無理由，應予駁回。
五、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有本院 被告前案紀錄表在卷可憑。被告因一時失慮，致犯本罪，念 及其於本院審理時已有悔意，犯罪後亦曾試圖向被害人表達 歉意，經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院 認其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1 款之規定併予宣告緩刑2年，以勵自新，並依刑法第93條第1 項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。復考量為使 被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性， 併諭知其應自本判決確定之日起6個月內完成法治教育課程
24小時，俾由執行機關能予適當督促，且由觀護人給予適時 之協助與導正，以期導正其正確法律觀念，並建立正確兩性 觀念，以觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。