臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第3185號
上 訴 人
即 被 告 陳秀霜
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
102年度訴字第1119號，中華民國103年10月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第2407號、102
年度偵緝字第777號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳秀霜販賣第二級毒品部分撤銷。
陳秀霜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳秀霜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款規定列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基 於販賣第二級毒品安非他命之犯意，由黃育中於100 年11月 14 日晚間7時20分47秒，以其所使用門號0000000000號之行 動電話撥打至陳秀霜所使用門號0000000000號之行動電話， 向陳秀霜表示欲購買甲基安非他命，嗣由陳秀霜於同日晚間 8、9時許，前往黃育中位於新北市○○區○○路00號5 樓住 處，以新臺幣（下同）3 千元之價格，販賣第二級毒品甲基 安非他命1公克予黃育中，以此方式牟利。
二、嗣於102年4月8日清晨5時10分許，因林韋祥駕駛其向范智威 所承租車牌號碼0000-00 號之自用小客車搭載其妻張惠如及 陳秀霜，行經新北市泰山區中港西路與文程路交岔路口時闖 紅燈，適有新北市政府警察局新莊分局泰山分駐所警員彭彥 霖騎乘車牌號碼000-000 號巡邏警用機車執行巡邏勤務至該 處，發現林韋祥駕駛上開車輛闖紅燈，而欲上前攔檢，林韋 祥因另涉強盜案件遭臺灣士林地方法院檢察署通緝，為躲避 警員查緝，竟加速逃逸，並衝撞員警，林韋祥及張惠如遂趁 隙棄車逃離，陳秀霜則為警當場查獲，並當場在林韋祥所駕 駛上開自用小客車上扣得林韋祥所持有第二級毒品甲基安非 他命共10包（合計驗餘淨重9.1436公克；林韋祥所涉持有第 二級毒品等罪，業經臺灣新北地方法院另案以103 年度審易 字第852 號判處罪刑在案），並對陳秀霜採尿後送驗，結果 確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始循線查悉上情。三、案經新北市政府警察局土城分局及新莊分局移請臺灣新北地
方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
起訴書犯罪事實（即原判決事實欄）部分所載被告施用 第二級毒品甲基安非他命部分，經原審判決後，僅被告提起 上訴，嗣上訴人即被告於本院準備程序時撤回該部分之上訴 ，此有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第42頁），是本 件關於被告施用第二級毒品部分則因被告撤回上訴而確定在 案，已非本件審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之2 所謂「 前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決 定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必 要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳 述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並 為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況 」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳 述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響， 陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（ 最高法院99年度臺上字第8255號、98年度臺上字第3011號判 決意旨參照）。查本件證人黃育中於101年6月20日警詢時之 陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法 第159 條之規定屬傳聞證據，本應排除其證據能力，惟證人 黃育中業經原審傳喚其到庭具結作證，其所為證述關於被告 有無販賣安非他命之犯行，與其於警詢時所述，前後證述情 形截然不同，衡其於警詢之陳述內容，顯與通訊監察譯文所 示之交易內容較屬相符（詳後述），且考量黃育中於警詢之 陳述內容，與被告所涉犯罪之事實密切相關，核有依其警詢 之陳述認定本件事實之必要。又自證人黃育中於案發之初接 受警詢時，距離被告所涉販賣甲基安非他命之時間，僅間隔 約7個月，而其於原審證述之時點（即103年9 月29日），距 離案發時點，則已相隔約2 年10月之久，就一般社會生活常 情而言，鮮少有對於特定事件之記憶係時隔越久反越清晰之 情形，由此堪認黃育中於警詢陳述之內容，顯較其於原審證 述時，有更鮮明之記憶，其可信程度自然較高。況黃育中接
受警詢後，復於警詢筆錄逐頁按捺指紋，並於該份筆錄後受 詢問人欄處簽名及按捺指印，足認該份筆錄於製作過程並無 違法失當之處，再依其於警詢筆錄之記載，業經警方提示通 訊監察譯文供其辨識並表示意見，其警詢之證述內容，亦無 任何迎合或附和警方之提問而為證述之情形，其警詢筆錄之 記載亦與其警詢錄音光碟所述內容互核一致，此經原審於10 3年9月29日審理時當庭勘驗無訛（詳後述），足認黃育中於 警詢之陳述並非一昧配合警方追訴被告所涉販賣甲基安非他 命之犯行，反係依據其個人自身經歷之事項詳實所為之陳述 ，是依前述說明，堪認黃育中於警詢之陳述具有可信之特別 情況，符合刑事訴訟法第159條之2規定，應認具有證據能力 ，被告之辯護人認證人黃育中於警詢時之陳述無證據能力云 云，自無足採。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有 明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權 限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人 、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬 性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚 能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某 程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證 據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信 性外部保障之情形負舉證責任。查證人黃育中於101年6月20 日偵訊時，先經檢察官以證人身分，當庭諭知具結義務及偽 證罪處罰等事項，經其同意作證後，由其親自簽署證人結文 後再行訊問等情，有該日訊問筆錄2份及證人結文1份在卷可 稽（見第20143 號偵卷第76至80頁），且自上開偵訊筆錄及 結文之形式上觀之，有訊問對象之年籍、訊問起始及終止時 間、地點之記載，以及筆錄之末有檢察官、書記官及受訊問 人之簽名，證人結文亦有黃育中之親筆簽名，且黃育中於偵 訊時所述各情均與其於警詢之陳述內容相符，復有通訊監察 譯文在卷可佐，尚難遽認上揭偵訊筆錄有何記載不實或違反 其真意之情事。綜上，關於證人黃育中於偵訊時之證述內容 ，在形式上及外觀上並無何顯不可信之情況，揆之前述說明 ，自應認具有證據能力。
三、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第 165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文
為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程序自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年 度臺上字第295 號判決意旨參照）。查本件司法警察機關即 新北市政府警察局土城分局對於被告所使用門號0000000000 號之行動電話門號施以通訊監察，事前經臺灣新北地方法院 依法核發100年聲監字第001276號（監察期間自100年11月10 日10時起至同年12月09日10時止）通訊監察書而後執行等情 ，有該通訊監察書及電話附表在卷可憑（見同上卷第24至25 頁），程序上並無何不法情事。又司法警察機關依上開通訊 監察錄音所製作之100年11月14日晚間7時20分47秒許之譯文 （見同上卷第46頁），業於原審準備程序時提示予被告及辯 護人，渠等對於上揭譯文之真實性及證據能力均無爭執（見 原審卷第53頁背面），並於原審審理時提示予被告及辯護人 辨認、表示意見並為辯論（見原審卷第143 頁），業經合法 之調查程序，則依上述說明，本件卷內相關通訊監察譯文， 自亦具證據能力。
四、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之 4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告 以外之人於審判外之供述證據，因公訴人、被告及辯護人已 於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第39頁背面 、77頁背面至78頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議 ，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前
開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
五、本件其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未於本院 言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明 顯瑕疵，而認均具證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告陳秀霜固坦承有於100年11月14 日晚間使 用門號0000000000號之行動電話，及卷附通訊監察譯文確為 其通話內容等事實不諱，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命 之犯行，辯稱：上開通話是伊與綽號「阿達」之人之對話， 而非伊與綽號「阿呆仔（臺語）」之黃育中之對話，且當時 伊是在說要販賣線上遊戲之星幣給「阿達」的事，並不是在 說販賣毒品的事，伊僅曾與黃育中合資購買毒品，並未販賣 毒品予黃育中云云。然查：
㈠上揭事實，業據被告於偵查及原審中自白不諱，此由被告於 102年4 月8日及同月18日偵訊時，僅坦承上揭譯文係其與黃 育中之通話，惟否認有販賣甲基安非他命予黃育中，供稱： 「（提示100年11 月14日19時20分47秒通訊監察譯文，問： 此譯文是否為你跟黃育中對話？）這段話是說黃育中問我有 沒有（甲基）安非他命，因為我跟黃育中曾經一起吸食過， 黃育中問我可不可一起拿到毒品，並不是說我要賣給他」， ；我有認識一個綽號叫『阿呆仔（臺語）』的人」等語（見 偵緝卷第86、110頁），嗣於102年5 月17日則書具刑事陳報 認罪狀，及在其上親自簽名及按捺指印，逕向檢察官表示： 「願意認罪、認錯」等語，此有該認罪狀1 份附卷為證（見 偵緝卷第118頁），復於同年月23 日檢察官偵訊時供承：「 （你寫了一個狀紙，是要做何事？）我要承認我有販賣毒品 給黃育中」，「（100年11月14 日20、21時許，你用3000元 販賣1 公克的（甲基）安非他命給黃育中？）是，但我印象 中我是賣他1500元，而不是3000元」，「（提監上開譯文， 代表何意？）從監聽譯文跟我的記憶，我應該僅有賣1500元 的（甲基）安非他命給黃育中，黃育中錢何時給我，我不記 得了，但我是當天將（甲基）安非他命交給黃育中是沒錯的 」，「（是否承認本次販賣（甲基）安非他命給黃育中？） 我承認」，「我知道我錯了」等語明確（見偵緝卷第122 頁 ）；迄102年6月6 日原審訊問時，被告亦坦承：「（對於檢 察官起訴之犯罪事實及所犯法條有何意見？）我均認罪，10 0年11月14日晚間8時許，我確實有販賣第二級毒品給黃育中 ，價金是3千元，重量約1公克，1 次」等語明確（見原審卷 第17頁背面）。
㈡被告上揭偵查及原審之自白，有下列事證可佐：
⒈證人黃育中於101年6月20日警詢時證稱：「（行動電話門號 0000000000在100年11月14 日19時20分是否為你使用？）對 」，「該行動電話門號是我向一名綽號叫阿正（經指認即洪 家正）之男子以1500元之價錢購買」，「（100年11月14 日 19時20分47秒你是否有以該行動電話撥打0000000000號門號 ？）是」，「（…該0000000000號行動電話使用人為何人？ 譯文意思為何？）是陳秀霜，本段譯文之原意是我要向陳秀 霜購買（甲基）安非他命」，「（你向陳秀霜購買多少（甲 基）安非他命？價錢多少？）購買1 公克（不含袋，淨重） 的（甲基）安非他命，價錢是3000元」，「（於何時、何地 成交？）陳秀霜他自己於100年11月14 日21時許送過來我住 處（新北市○○區○○路00號5 樓）賣給我的」等語（見偵 卷第22至23頁）；同日偵訊時具結證稱：「（行動電話門號 0000000000在100年11 月間是否為你使用？）是」，「（電 話來源 ？）我向一個綽號阿正的友人以1,500元價錢購買， 我在臺北分監有遇到他，他跟我不同牢房」，「（提示洪家 正戶籍照片，是否為該男子？）是」，「（陳秀霜是否認識 ？）是，朋友介紹，我向她購買（甲基）安非他命，我跟他 買1次」，「（提示100年11月14日19時20分47秒監聽譯文， 問：該通電話代表何意？）我想要買毒品，這1 通電話是我 打給陳秀霜，我本來要跟她買1 公克的（甲基）安非他命， 價錢3 千元」，「（你何時交3000元給陳秀霜？）我11月14 日下午就交3000元給陳秀霜，要他幫我買安非他命」，「（ 當天下午是你打電話給陳秀霜？）不是，我在路上遇到陳秀 霜，當天晚上約8、9 時許，陳秀霜就拿1公克的（甲基）安 非他命到青雲路住處給我」，「（電話中陳秀霜不是說只能 給你一半？）他本來說很缺，只能給我一半，後來還是給我 1 公克」，「…（0976手機是在阿正住處向他購買？）是」 ，「…（你是請陳秀霜幫你買，還是你跟陳秀霜合買，還是 你跟陳秀霜買？）我就是拿錢給陳秀霜買（甲基）安非他命 ，但他的毒品來源我不清楚」，「（陳秀霜將貨交給你時， 有無以電話跟你聯絡？）他知道我家，他都按電鈴，印象中 沒有再打電話」，「（方才提示監聽譯文，你在局是否有聽 錄音檔？）有，那是我的聲音，是我跟陳秀霜的對話，我本 來不記得我有跟他買過，我聽錄音才想起來」等語（見偵卷 第76至79頁）大致相符。
⒉此外，並有黃育中以所持用門號0000000000號行動電話於10 0年11月14日晚間7時20分47秒許撥打被告所持用門號000000 0000號行動電話之下列通話內容：「A（被告）：喂？」、 「B（黃育中）：ㄟ…見底了。」、「A：喔，好、好，盡快
飛到你身邊。」、「B：蛤？」、「A：盡快飛到你身邊！」 、「B：都是妳在說的，現在這麼多人妳怎麼…？（臺語） 」、「A：我跟你說喔，外面在『縮』（音同）喔。（臺語 ）」、「B：在怎樣？（臺語）」、「A：外面在『縮』（音 同）喔（臺語）。」、「B：外面在怎樣？（臺語）」、「A ：在『縮』（音同）喔，你不要黑白丟喔（臺語），就照你 的方式就好。可能沒辦法給你要的數量（臺語）。」、「B ：那要怎麼辦？（臺語）」、「A：我湊看看有沒有（臺語 ），除以2…（臺語）」、「B：看妳、看妳（臺語）。」、 「A：好，再打給你，好（臺語）。」、「B：妳現在馬上要 過來嗎？（臺語）」等情，有通訊監察譯文及原審102年8月 30日、103年9月29日暨本院審理時勘驗筆錄等在卷可稽（見 偵卷第46頁、原審卷第61、62、140頁背面及本院卷第79頁 背面至80頁）。
⒊經核上揭通訊監察譯文內容與前開黃育中所述如何與被告聯 繫購買第二級毒品甲基安非他命之情形相符。另參諸被告於 原審供稱：伊與黃育中沒有恩怨等語（見聲羈卷第5頁）， 及黃育中於偵查證稱：「希望不要當面指證陳秀霜，我跟陳 秀霜關係不錯，這樣不好意思」，「（以上所述是否實在？ ）是，我沒有說謊，如果真的需要當面對質，就來吧」等語 （見偵卷第78頁），顯見黃育中與被告間並無嫌隙，且黃育 中並認與被告關係不錯，如非真實，衡情黃育中應無於前述 警詢及偵訊時設詞誣陷被告之動機及理由，是其上揭於警詢 及偵訊時證述前後一致之情節，應屬可採。況依黃育中於警 詢供稱向被告購買毒品係供自己吸食用等語（見偵卷第23頁 ），與上述通訊監察譯文中，黃育中對被告稱：「ㄟ…見底 了」後，被告即答以：「喔，好、好，盡快飛到你身邊」等 黃育中因已無毒品施用而向被告要約購買毒品，及被告承諾 儘快將毒品送予黃育中等情，亦相符合，足徵被告與黃育中 上揭通話確係聯繫購買甲基安非他命之交易，殆無疑義。另 按安非他命、甲基安非他命雖均屬毒品危害防制條例第2 條 第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，然非同種毒品 ，惟若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般人 多未能區辨而逕泛稱為安非他命，本案檢察官起訴書、被告 及上揭證人所提及「安非他命」，然國內安非他命取得不施 用情形較少，此已經法務部調查局以第00000000000 號函敘 明在案，是本件上述泛稱之「安非他命」，均應僅係國內一 般對於「甲基安非他命」之俗稱，其等雖未精確說明被告所 販賣者係屬於「安非他命類」毒品中之甲基安非他命（Me thamphetamine），惟此並不影響事實之認定，應由本院逕
予更正，併予說明。
㈢雖被告為前開自白後，嗣於原審準備程序時，改口否認有販 賣毒品予黃育中之犯行，並以上開情詞置辯，而黃育中於原 審亦翻異前詞，改口證稱：伊沒有跟被告買過毒品，系爭門 號不是伊所使用，亦未跟洪家正買過電話，當天沒有打電話 給被告，也沒有以3 千元向被告購買毒品，當天伊跟被告也 沒有見面云云（見原審卷第136至142頁）。然查，黃育中確 於警詢及偵查中證述其先於100年11月14日晚間7時20分47秒 以系爭門號撥打電話予被告，向被告購買安非他命，而於同 日晚間8、9時許由被告前往其青雲路住處，以3 千元之價格 販賣甲基安非他命1 公克予黃育中等情，已如前述；且依黃 育中於原審前後所述，其固先係否認有向洪家正買受上開門 號0000000000號之行動電話及持以撥打電話予被告各節，嗣 又改稱：伊確有於偵訊時向檢察官坦承有向洪家正以1千5百 元購得上揭行動電話，並於檢察官向其提示監聽譯文及訊問 其在警局有無聽過監聽錄音內容時，向檢察官肯認監聽錄音 內容確係伊之聲音等語（見原審卷第136頁背面至137頁）， 顯見其於原審所述前後不一、相互矛盾。另黃育中於原審證 稱實際上係在偵訊時是跟檢察官說伊打電話問被告那邊有沒 有人賣毒品比較便宜一點，要與被告合買2 公克毒品，後來 伊與被告一起買到1 公克毒品，大約當天晚上8、9點返回伊 住處云云（見原審卷第139頁背面至140頁），亦與其先前所 述當天未打電話給被告，未與被告碰面等節不符，是其於原 審所述各節是否屬實，自非無疑。再佐以黃育中於偵查中為 上揭證述後，曾向檢察官表示「希望不要當面指證陳秀霜， 我跟陳秀霜關係不錯，這樣不好意思」等語，足徵其上揭事 後於原審翻異前詞等節，應係事後因顧及情誼所為迴護被告 之詞，不足採信。加以黃育中亦無從對上揭監聽譯文之對話 內容為合理解釋，較之其於警詢及偵查中已就其與被告間交 易毒品之細節及通聯內容之意思均詳盡陳述，復具結證述屬 實，且其警詢及偵訊之時間距離案發時間較近，記憶自較清 楚正確，綜上，本件應以其於警詢及偵訊時所述較為可採。 被告於原審準備程序時始改口辯稱上開譯文係伊與綽號「阿 達」之人在說要販賣線上遊戲之星幣之對話，並非伊與黃育 中之對話，伊僅曾與黃育中合資購買毒品，並未販賣毒品予 黃育中云云，顯係臨訟卸責之詞，要無可採。
㈣且門號0000000000號之行動電話於100 年11月14日間確係由 黃育中所持用一節，業據陳品章於警詢時證稱：該門號係伊 申請的，申請後交給伊朋友洪家正，洪家正再交給他朋友使 用，伊係於100年10 月上旬在新北市○○區○○路000號2樓
交給洪家正的，伊交給洪家正後，沒過幾天他就交給他朋友 了，伊是以1,500 元賣給洪家正的朋友使用等語明確（見偵 卷第4至5頁），嗣偵訊時亦為內容相同之證述（見偵卷第73 頁背面），核與洪家正於警詢時證稱：伊與陳品章是朋友關 係，當時伊有1 個朋友綽號叫「阿達」（臺語）問伊有無易 付卡門號可買，伊即問陳品章可不可以申辦，陳品章說可以 ，陳品章就去辦了該門號，並以1,500元賣給「阿達 」等語 （見偵卷第10至11頁），嗣於偵訊時，除為上開內容相符之 證述外，並證稱：100年10月間，伊與「阿達」、陳品章3人 在伊住處，「阿達」問伊有無易付卡門號可買，伊即問陳品 章可不可以申辦，陳品章答稱可以，後來陳品章就去辦了該 門號，並以1,500元賣給「阿達 」，「阿達」當時住在三峽 區國光街附近」等語（見偵卷第15至16頁），核與黃育中於 本案偵、審所述上揭門號伊是向綽號「阿正」（即洪家正） 之男子以1,500元買的，伊是去「阿正 」住處向「阿正」購 買的，伊之前大約100年6月間至11月間是住在三峽區國光街 附近等語若合符節（見偵卷第76至77 頁，原審卷第136頁背 面、137、139頁背面），是此部分事實自堪認定。被告雖辯 稱使用上揭門號之人是綽號「阿達（臺語）」 之男子，並 非黃育中云云，惟依洪家正上揭於警詢及偵訊時所述陳品章 去辦了上開門號後交給伊，之後以1,500 元賣給綽號「阿達 （臺語）」的朋友，「阿達」當時住在三峽區國光街附近等 語，核與黃育中所述關於其向洪家正買受上揭門號行動電話 部分證述情節一致，已如前述，且洪家正並於101 年6月5日 指認黃育中即為其所稱綽號「阿達仔（臺語）」之友人，此 有法務部矯正署臺北看守所第00000000000 號函及所附指認 照片3 張（見偵卷第70頁背面、第71頁），由此顯見上揭門 號於100年11月14 日期間之使用人確為黃育中無訛。被告上 開所辯，顯係事後為脫免刑責之推諉之詞，要無可採。至本 院囑託法務部調查局鑑定上揭通訊監察內容中之男性聲紋與 黃育中是否同一部分，因黃育中自陳近年來口腔陸續掉牙， 現已無牙齒，而發音器官如唇、齒、舌、顎、口腔、鼻腔、 聲帶、聲道等形狀、大小結構於動手術、受傷或牙齒老化完 全脫落等因素下，隨時間遞延可能產生音高 （pitch）、音 調（tone）、音色或音質（timbre）、 語調（intonation） 等改變，易產生不自然發音，影響聲紋鑑定結果，故不符聲 紋鑑定條件，無法進行聲紋比對分析等情，有該局第000000 00000、00000000000號等函在卷可憑（見本院卷第53頁）， 然此尚不足為有利於被告之認定，附此敘明。
㈤再毒品安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度， 以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知， 毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸，乃公眾所周知之情事，衡諸常情事理，倘非有 利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險， 無端親至交易處所，或前往他人住處交付毒品之理。從而， 除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難僅因無法查悉其買進、賣出毒品之差價，即諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴，因此致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院84 年4 月18日84 年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被 告為智識正常之成年人，且有數次違反毒品危害防制條例之 前科紀錄，對於甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，毒品 交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典 處罰乙情，自知之甚稔，而被告與黃育中雖為朋友關係，然 若無利可圖，被告焉有甘冒遭檢警緝獲法辦重罰之風險，特 地將毒品攜至黃育中住處予以交付之理。至其販賣之利得幾 何，雖因被告不願坦承而無從計算，然參照前揭說明意旨， 販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得 實情，在毒品係有償交易之情形，尚不得僅以無法查悉毒品 購入之價格，即遽予否定出售者具有營利之意圖。從而，本 件被告販賣甲基安非他命予黃育中，其取得毒品之價格必較 出售之價格低廉，藉此從中賺取買賣價差牟利，足認被告主 觀上確具有營利之意圖無訛。
㈥綜上所述，被告上開所辯，屬事後避重就輕、推諉卸責之詞 ，殊無可採。本件事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法 論科。
二、論罪
甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之規定 ，屬第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣 第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，已為其販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重、減輕事由
㈠累犯
被告前因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院裁定送勒戒 處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95 年5月 26日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官以95 年度毒偵緝字第217號不起訴處分確定。又於前開觀 察勒戒執行完畢釋放後5年內之96 年間，再因施用毒品案件 ，經臺灣新北地方法院以97 年度簡字第672號判決判處有期 徒刑4月確定，於97年4月21日易科罰金執行完畢。再於99年 間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第 9742號判決判處有期徒刑5 月確定，於100年3月31日易科罰 金執行完畢。復於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北 地方法院以100年度簡字第7961號判決判處有期徒刑6月確定 ，於101年4月30日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀 錄表在卷可憑。被告於上揭有期徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，應依刑法第 47條第1 項之規定，就法定刑無期徒刑以外之其餘法定刑加 重其刑，至法定刑無期徒刑部分，依法自不得加重。 ㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定
「毒品危害防制條例第17條第2 項規定：『犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』，其立法理由 載稱：『為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘 早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製 造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行 寬厚之刑事政策，爰增訂第2 項規定。』，是依其立法意旨 ，乃為鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其 自新之路，而增訂本條文，所著重者，乃『鼓勵被告自白認 罪，以開啟其自新之路』，並非以節省司法資源為其立法主 要目的。原判決遽謂上開增訂自白減輕其刑之規定，係以節 省司法資源為立法唯一意旨，理由已有矛盾。而上訴人既在 偵查中自白販賣甲基安非他命，雖在第一審否認有前開犯罪 事實，惟在原審又均予自白，並經原判決採為判決之基礎， 能否謂非屬『偵查及審判中均自白』而與『採行寬厚之刑事 政策』立法意旨無違？即不無研酌餘地。」（最高法院99年 度臺上字第815 號判決意旨參照）。查被告就其所犯本件販 賣第二級毒品之罪，已於偵查及審判中自白，已如前述，雖 其為前開自白後，於原審及本院審理中均改口否認犯行，惟 依上述說明，本件仍應依毒品危害防制條例第17 條第2項規 定予以減輕其刑。
㈢刑法59條規定
查被告因自己亦施用毒品，此業據其於警詢時供述在卷（見
偵緝卷第7 頁），且有本院被告前案紀錄表可稽，其因一時 貪慾起意販賣毒品，致罹刑章，審酌被告販賣第二級毒品甲 基安非他命1 次，販賣毒品數量及獲利均非鉅大，所為尚非 大額交易，應係毒品交易之中下游，其惡性情節較諸大量走 私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異 ，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，並考量販賣第 二級毒品最低本刑為7 年以上有期徒刑，刑責甚重，即使量 處被告最低刑度，尚失之過苛，本院審酌上情，認被告所犯 販賣第二級毒品之情狀不無可憫恕之處，縱均處以最低刑度 猶嫌過重，爰就被告本案販賣販賣第二級毒品犯行，依刑法 59條規定酌量減輕其刑。
㈣被告所為販賣第二級毒品犯行部分，同時有刑之加重及減輕 事由，應依法先加後遞減之。
四、撤銷改判部分
原審以被告販賣第二級毒品甲基安非他命事證明確，據以論 罪科刑，固非無見。惟查，被告所犯販賣第二級毒品罪有前 述法重情輕，顯可憫恕之處，及依刑法第59條規定酌減其刑 之餘地。原審未及審酌上開與被告科刑有關之事項，自有未 合。被告提起上訴，仍執陳詞，否認上開犯行，固無理由， 惟原判決關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分既有前 開可議之處，即屬難以維持，自應由本院將該部分予以撤銷 改判。爰審酌被告高職畢業之智識程度，無業而經濟小康之 生活狀況（見偵緝卷第2 頁調查筆錄受詢問人欄資料），正 值青壯年，明知毒品將殘害他人身心健康，卻仍販賣甲基安 非他命，戕害他人身心健康，危害社會秩序，藐視國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，所為自有非是，惟念其販賣之毒品非 多，且對象僅1人，次數僅1次，及有上述前科，犯後於偵查 及審判中自白犯行，嗣又否認之態度，暨其犯罪之動機、目 的、手段等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，以資 懲儆。
五、沒收部分
㈠毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵 其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。 如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不 發生追徵價額之問題。查本件被告所犯販賣第二級毒品犯行 ，所得財物為現金3 千元（並未扣案），應依毒品危害防制
條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。
㈡至被告所持用以與黃育中聯絡販賣毒品事宜之行動電話1 支 （內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供其販賣 第二級毒品所用之物，雖未扣案，然尚無證據證明目前業已 滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定併予宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢另被告於102年4月8 日為警查獲時，在林韋祥所駕駛之自小 客車上當場扣得之第二級毒品甲基安非他命10包部分（合計 驗餘淨重9.1436公克），為林韋祥所持有，業經臺灣新北地 方法院另案以103年度審易字第852號判決諭知沒收銷燬在案 ，有該刑事判決書附卷可稽（見原審卷第127至129頁），因 與本案無關，自不予宣告沒收銷燬之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生