臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2746號
上 訴 人
即 被 告 許勝團
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院原審法院103 年度易字第873 號，中華民國103 年11月19日第
一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署10
3 年度毒偵字第1877號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許勝團前因㈠竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易字 第958 號判決處有期徒刑7 月，上訴後經本院以99年度上易 字第1135號判決上訴駁回確定；又因㈡竊盜等案件，經臺灣 桃園地方法院以99年度易字第674 號判決處有期徒刑6 月、 3 月，應執行有期徒刑8 月確定；復因㈢施用毒品案件，經 臺灣桃園地方法院以99年度壢簡字第944 號判決處有期徒刑 4 月確定；上開㈠至㈢所示之罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院 以101 年度聲字第526 號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定 。另因㈣施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度壢簡 字第1979號判決處有期徒刑5 月確定；再因㈤施用毒品案件 ，經臺灣桃園地方法院以100 年度壢簡字第1 號判決處有期 徒刑6 月確定；又因㈥施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院 以100 年度壢簡字第74號判決處有期徒刑2 月確定；復因㈦ 竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度壢簡字第727 號 判決處有期徒刑3 月確定；因㈧竊盜案件，經臺灣桃園地方 法院以101 年度簡字第41號判決處有期徒刑4 月確定；上開 ㈣至㈧所示之罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字 第1682號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定。上開經法院分 別裁定應執行有期徒刑1 年4 月部分與1 年6 月部分接續執 行，於民國101 年8 月14日縮短刑期假釋出監後，於102 年 3 月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行 論（於本案構成累犯）。
二、詎許勝團仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於103 年3 月19日上午9 時20分許為警採尿前回溯96小時內之某時 （惟不含為警查獲時起至採尿時止無施用第二級毒品可能之 期間），在桃園縣觀音鄉觀音工廠區某工地內，將第二級毒 品甲基安非他命置入玻璃球管吸食器（未扣案）燒烤後吸食 其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣 於同日上午9 時5 分許，為警在桃園縣楊梅市○○路000 巷 00弄0 號許勝團友人住處內執行搜索之際，因發覺其為毒品
列管人口，經警在桃園縣政府警察局楊梅分局幼獅派出所內 對其採尿送驗後，呈第二級毒品甲基安非他命代謝物安非他 命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、准予回復原狀部分：
按刑事訴訟法所定期間之立法意旨，係為使應為訴訟行為之 人為之而設，以免訴訟延宕，兼顧當事人雙方利益，並避免 司法資源之虛費，然若期間遲誤係因非可歸責於自己之事由 ，亦概生失權之效果，顯與期間設立之立法意旨有悖，故於 刑事訴訟法第67條以下訂有回復原狀聲請之規定。故非因聲 請人過失而遲誤審判長所命補提具體上訴理由期間致其上訴 因無具體上訴理由而判決駁回上訴，喪失其審級利益，侵害 其訴訟權，自有戕害人民基本訴訟權利之虞，本於有權利即 應予以救濟之法理，及貫徹本法保障當事人權益之精神，於 被告遲誤期間非屬可歸責於當事人之事由，無論其何時知悉 ，於其提出恢復原狀之聲請時，即應准其適用刑事訴訟法關 於回復原狀聲請之規定。本件原審判決於103 年11月25日送 達於法務部矯正署桃園監獄予被告收受後，被告於103 年12 月4 日向法務部矯正署桃園監獄戒護科提出未具理由刑事上 訴狀，經監所同日送交原審法院，有送達證書及103 年12月 4 日刑事上訴狀各1 紙附卷可稽（見原審易字卷第53頁，本 院卷第7 頁至第8 頁）。嗣本院於103 年12月31日裁定命被 告7 日內補提上訴理由，上開裁定於104 年1 月7 日送達監 所由被告收受後，被告於104 年1 月13日向監所具狀補提上 訴理由，並經監所同日轉呈原審法院後，因原審法院延誤轉 送被告遵期補正之上訴理由狀，致本院於104 年1 月16日以 被告未遵期補正具體上訴理由而以判決駁回其上訴，亦有本 院103 年12月31日103 年度上易字第2746號刑事裁定、104 年1 月7 日刑事上訴狀、本院104 年1 月16日103 年度上易 字第2746號判決在卷可核（見本院卷第22頁至第23頁、第49 頁至第50頁、第26頁正、反面）。嗣被告接獲本院上開判決 書後，附具法務部矯正署桃園監獄遞送收容人訴訟書狀收據 存根、原審法院收狀簿收狀影本，分別於104 年2 月4 日、 同年3 月24日向本院說明其有遵期補正上訴理由並聲請回復 原狀，經本院函詢原審法院查明，原審法院方於104 年4 月 2 日以最速件檢送被告補正上訴理由之刑事上訴狀至本院， 亦有刑事異議狀、刑事再議狀、本院104 年3 月25日院欽刑 康103 上易2746字第0000000000號函（稿）、臺灣桃園地方
法院104 年4 月2 日桃院勤刑寅103 易873 字第0000000000 號函暨檢送之上訴狀在卷可佐（見本院卷第35頁至第38頁、 第41頁至第42頁、第44頁至第45頁、第47頁至第52頁）。是 本件被告並未遲誤補提上訴理由期間，本案係因原審法院延 誤轉送該補提之上訴理由狀至本院，致本院認被告遲誤補提 具體上訴理由之期間而駁回其上訴，本件遲誤自屬不得歸責 於被告之過失。本件過失並非出於被告，且被告聲請回復原 狀至本院時止，原因尚未消滅，依照上開說明，應適用刑事 訴訟法關於回復原狀之規定，准許其回復原狀，合先敘明。二、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告之自白非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告許勝團於原 審審理時，對於其警詢調查及檢察官之偵訊筆錄之證據能力 均不爭執，且稱：所言都實在，我是出於自己自由意志而為 陳述等語（見原審易字卷第42頁反面），截至本件言詞辯論 終結時止，被告亦均未抗辯被告個人於警詢及偵訊中所為供 述非出於任意性，復查無明顯事證足認製作該等筆錄時，有 對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告前開所 為供述均具有任意性而有證據能力。
㈡次按犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，經執行刑 罰或保護管束完畢後2 年內，依同條例第25條第2 項規定， 警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於 指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場或到場而拒絕 採驗者，得報請檢察官許可，強制採驗。再依毒品危害防制 條例第25條第3 項授權頒定之採驗尿液實施辦法第10條規定 ，於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或 執行保護管束者除依前2 條規定執行定期採驗外，警察機關 得隨時採驗（最高法院103 年度台上字第3839號判決參照） 。經查被告曾於99年至100 年間因施用毒品案件經判處罪刑 確定（參照事實欄一㈣至㈥所示前科），並於101 年8 月14 日因縮短刑期假釋出監，假釋中並付保護管束，惟其為犯毒 品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內者，係 列管人口，其列管日期至103 年8 月14日止，有卷附本院被 告前案紀錄表、列管人口基本資料查詢1 紙附卷可稽（見毒 偵卷第25頁），故警方對列管人在列管期內如認有事實可疑 為施用毒品時，警察機關得依上開規定逕行採驗尿液。依桃 園縣政府警察局楊梅分局調查筆錄所載，被告供稱：「是警 方帶同1 名嫌疑人許金萍（應為林金萍）... 於103 年3 月 19日9 時5 分許，在桃園縣楊梅市高榮里○○路000 巷00弄
0 號搜索，剛好我在屋內，被警方查我為毒品治安人口，沒 有定期採尿，配合警方至所採尿」等語（見毒偵卷第5 頁） ，而警方於103 年3 月19日在上開地點搜索亦係經林金萍之 同意而實施搜索，有桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆 錄影本在卷可核（見本院卷第68頁），是警方在上述地點之 搜索並無不法，而被告為毒品列管人口，且未定期採尿亦為 其自承（見毒偵卷第5 頁，本院卷第60頁反面），警方經其 同意配合警方採集尿液送驗，而查獲本件犯行，其採集尿液 送驗程序上於法並無不合，自有證據能力。是被告主張警方 搜索及採驗其尿液過程不合法云云，所取得之證據無證據能 力，不足採信。
㈢此外，本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，且 與本件事實具有自然關聯性，核屬書證性質，又查無事證足 認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事 ，復經本院依刑事訴訟法第165 條踐行書證之調查程序，檢 察官、被告許勝團對此部分之證據能力亦均不爭執，且同意 有證據能力（見本院卷第61頁正、反面），是堪認均有證據 能力。
三、實體部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告許勝團於偵訊、原審及本院準備程 序及審理時坦承不諱（見毒偵卷第46頁，原審易字卷第39頁 反面、第41頁反面，本院卷第61頁），又被告於上開時間經 警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物甲基安非 他命、安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥 物尿液檢驗報告（報告編號00000000）、列管毒品人口尿液 檢體採集送驗紀錄表各1 份在卷可憑（見毒偵卷第22頁至第 23頁) ，足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信 。
㈡被告於本院審理中雖辯稱其於採驗尿液前3 天有吸到二手煙 ，又伊不同意採尿，警察表示不尿要用灌的云云，惟依行政 院衛生署管制藥品管理局93年7 月30日管檢字第0000000000 號函：「同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他 未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相 關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品 安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入『二手煙』或 蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及 吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙 或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者 。」；又依法務部調查局第六處83年3 月31日發技一字第 1960號函：「吸入煙霧或安非他命之『二手煙』，在文獻上
雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告 ，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若 非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出 之煙氣，以『二手煙』中可能存在之低劑量煙毒或安非他命 ，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應。」，依據上 開函示，以「二手煙」或蒸氣方式吸入甲基安非他命，導致 尿液呈甲基安非他命陽性反應者，事實上已屬不易，況被告 之尿液檢驗報告，檢出安非他命、甲基安非他命之濃度分別 為3008ng/mL 、35016ng/mL，較之濫用藥物尿液檢驗作業準 則第18條第1 項第1 款規定：「初步檢驗結果在閾值以上或 有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進 行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽 性：一、安非他命類藥物：（一）安非他命：500ng/mL。（ 二）甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安 非他命之濃度在100ng/mL以上。」之標準，安非他命濃度高 出6 倍、甲基安非他命濃度高出70倍，足見其為直接施用甲 基安非他命甚明。再毒品之販售價格，因警方查緝甚嚴，其 價格非低，衡情供己吸用或恐不足，當不致刻意擴散至他處 ，且縱有擴散至他處，經空氣傳播稀釋後，倘非他人基於施 用之故意，刻意接近施用者，並大量吸入該氣體，其濃度亦 不足使他人吸入並經人體代謝後，尚能從尿液中排出並檢驗 出如此高濃度之毒品數值之情，是被告辯稱係吸入二手煙云 云，自難採信。再被告於原審審理時表示其於警詢調查及檢 察官偵訊時「所言都實在，係出於自由意志而為陳述」（見 原審易字卷第42頁反面），且於警詢亦供稱願意「配合警方 至所採尿」（見毒偵卷第5 頁），其於本院審理時空言表示 不同意採尿云云，亦不足採信；又本案待證事實已臻明確， 被告請求與警察對質，核無必要。再被告於前揭時間所採集 之尿液，經送檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反 應等情，有上開濫用藥物尿液檢驗報告可查，足認被告於本 件採尿往前回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基 安非他命之犯行，自堪認定，是本案事證明確，應依法論科 。
㈢按毒品危害防制條例業於92年7 月9 日修正公布，自93 年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。 依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治 後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚 高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰
依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制 戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯 」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該 條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意 見參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方 法院以97年度毒聲字第543 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品傾向，再經同院以97年度毒聲字第1323號裁定令 入戒治處所施以強制戒治，並於98年6 月10日停止戒治處分 出監，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵 字第182 號為不起訴處分確定，又已於觀察、勒戒及強制戒 治執行完畢釋放後5 年內之99年至100 年間再犯事實欄一㈢ 至㈥所示之施用毒品罪經法院論罪科刑等情，有本院被告前 案紀錄表1 份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察 、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪， 並經依法追訴處罰確定，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴 處罰。
四、論罪：
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，核被告許勝團所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品 所持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論 罪。又被告有事實欄一所示犯罪科刑及執行之紀錄，有本院 被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項規定加重其刑。
五、駁回上訴之理由：
原審認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10 條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，並以行為人之 責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒 、強制戒治及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行 ，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依 賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒
癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔 意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之 行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併 參酌其素行、智識程度為國中畢業、經濟狀況為小康、犯罪 動機、目的、手段等一切情狀，以累犯量處有期徒刑8 月， 並說明被告用以施用甲基安非他命之吸食器，並未扣案，復 無證據證明現尚存在，不另為沒收之諭知。經核原審認事用 法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告雖以警方採驗尿液過程不 合法而提起上訴，且辯稱其施用為二手煙，不同意驗尿云云 ，惟其採尿取證均屬合法，施用二手煙之辯解不可採，已經 本院於前開理由予以指駁說明，是被告提起上訴並無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 梁宏哲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。