證券交易法等
臺灣高等法院(刑事),金上重更(三)字,102年度,19號
TPHM,102,金上重更(三),19,20150618,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　 102年度金上重更(三)字第19號
上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　樊祖燁
選任辯護人　鍾慶禹律師
　　　　　　張簡勵如律師
上　訴　人
即　被　告　邱秀足
選任辯護人　張簡勵如律師
上　訴　人
即　被　告　陳和宗
選任辯護人　楊明廣律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服前臺灣板橋
地方法院（現為臺灣新北地方法院）92年度金重訴字第1號，中
華民國93年10月29日第一審判決有罪部分（起訴案號：前臺灣板
橋地方法院檢察署90年度偵字第8357號、第8358號，91年度偵字
第21945號）提起上訴，本院判決後，由最高法院第三次發回更
審，判決如下：
主 文
原判決關於樊祖燁、邱秀足、陳和宗有罪部分均撤銷。樊祖燁共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。其餘被訴募集有價證券未據實說明罪部分，無罪。
邱秀足共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月；緩刑貳年。陳和宗被訴募集有價證券未據實說明罪部分，無罪。 事 實
一、天剛資訊股份有限公司（下稱天剛公司）於下列時期是依證 券交易法公開發行股票的上櫃公司，樊祖燁當時為總經理， 就其執行職務範圍內，為天剛之公司負責人而為商業會計法 上之商業負責人，邱秀足當時係天剛公司資勤處協理，樊祖 燁、邱秀足均係為天剛公司處理事務之人。緣黃玉華（已歿 ）需要資金購買貨物，乃向樊祖燁表示，其可安排Ａ→ＣＧ Ｓ→Ｂ（即甲類公司→天剛公司→乙類公司）俗稱過水的交 易模式，即由天剛公司向甲類公司進貨再出售與乙類公司， 而甲乙類均為黃玉華所實際掌控的公司，天剛公司在向甲類 公司進貨時，以現金、匯款或開立現金支票方式支付，如此 一來黃玉華可即時取得資金購買貨物，天剛公司則向乙類公



司收取遠期支票或列為應收帳款，待黃玉華出售貨物時再給 付款項，如此天剛公司不僅可從中賺取差額利潤，並可擴增 營業額，樊祖燁明知天剛公司並非實際參與交易之人，故將 此等過水交易列為公司營業額並開立統一發票、記入帳冊， 均係不實，且天剛公司以即時資金支付與甲類公司，卻收取 乙類公司的遠期支票或列為應收帳款，可會因為乙公司資力 不足而產生票據、帳款未能收回的損害，但為了達到虛增營 業額之目的而應允之，並要邱秀足負責經辦上開交易所需的 帳務事項，邱秀足明知上情，竟仍依樊祖燁的指示辦理，樊 祖燁、邱秀足及黃玉華乃基於共同的概括犯意聯絡，自民國 89年5月起至90年1月間止，由黃玉華安排華德麟股份有限公 司（下稱華德麟公司）、萬維科技股份有限公司（下稱萬維 公司）、恩派爾科技有限公司（下稱恩派爾公司）、鎧銫科 技有限公司（下稱鎧銫公司）、鋒英企業股份有限公司（下 稱鋒英公司）交替擔任甲、乙類公司，其中如附表編號1至9 的部分，係共同意圖為黃玉華之不法利益，而為甲類公司→ 天剛公司→乙類公司此等過水交易模式，即將天剛公司如進 貨總價欄所示款項以現金、匯款或開立現金支票，直接給付 與甲類公司，並受領乙類公司交付如銷售總價欄所示之遠期 支票、或列為應收帳款的款項，致天剛公司之原有「現金」 、「銀行存款」成為「應收票據」、「應收帳款」，而連續 為此等違背任務之行為，其餘附表編號10至33的部分，則係 為甲類公司→天剛公司→乙類公司此等過水交易模式，即將 天剛公司如進貨總價欄所示款項以現金、匯款或開立現金支 票，直接給付與甲類公司，並受領乙類公司交付如銷售總價 欄所示之遠期支票、或列為應收帳款，致天剛公司之原有「 現金」、「銀行存款」成為「應收票據」、「應收帳款」， 而連續以此等直接方式使天剛公司為不利益之交易，且不合 營業常規，樊祖燁、邱秀足並據此指示不知情之天剛公司會 計人員，依據附表所示的交易模式，連續製作不實之統一發 票會計憑證與乙類公司，並依向乙類公司收取的遠期支票金 額或交易憑證，而連續不實記入帳冊列為營業額；迄90年3 月附表所示交易終止後，天剛公司委由蔡明月會計師清查結 果，尚有應收票據、應收帳款合計新臺幣（下同）1億5千37 1萬2653元尚未回流，造成天剛公司受有損害。二、案經黃玉華自首，暨臺灣高等法院檢察署據檢舉函請臺灣板 橋地方法院檢察署（現為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官 偵查後起訴。
理 由
壹、有罪部分：




一、證據能力部分：
㈠就下列被告樊祖燁、邱秀足之自白，因均未爭執陳述之任 意性，且又有其他事證足以補強其等陳述確屬真實可信， 自有證據能力。
㈡按新修正刑事訴訟法於92年2月6日經總統公布，於同年9 月1日施行，又刑事訴訟法施行法為此增訂第7條之3規定 「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施 行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應 依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依 法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」。查，下 列共犯黃玉華、證人林麗娜、王小蕙等分別於法務部調查 局北部地區機動工作組調查時及偵查中之陳述，均係於92 年9月1日以前所為，且均依舊刑事訴訟法法定程序踐行訴 訟程序，而當時之刑事訴訟法係採職權主義，尚無所謂傳 聞法則之規定，依上開規定，前揭供述證據並不受新修正 刑事訴訟法有關被告以外之人於審判外陳述不得作為證據 之規定影響，故上開供述證據經本院於審判期日依法踐行 調查證據程序後，有證據能力（最高法院93年度台上字第 203號判決要旨參照）。其餘所引共犯黃玉華、王小蕙在 原審審理時的陳述，係經過具結而為，有證據能力。 ㈢就其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯 護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意 見後，均表示同意作為證據（見本院卷㈡第113頁），本 院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調 查，而有證據能力；其餘非供述證據部分，均未經檢察官 、被告及辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定 程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告樊祖燁、邱秀足於本院審理時自白 不諱（見本院卷㈡第158至159頁）。核與共犯黃玉華於法務 部調查局北部地區機動工作組調查時所述：自89年9月開始 ，天剛公司為了要提高該公司的業績由該公司的總經理樊祖 燁向伊表示因要衝上市，請華德麟公司配合，所以在配合的 過程中，華德麟就開立不實發票提供天剛公司作為衝業績之 用…天剛公司對於不實發票的款項，仍會開立支票支付華德 麟公司入帳，但華德麟公司會把支票透過其他配合的公司（ 例如恩派爾公司），以對天剛公司應付帳款之方式，流回天 剛公司…配合的公司是萬維公司、鋒英公司、恩派爾公司、 鎧銫公司，這些公司登記負責人都是伊去找的等語（見90年 度他字第2551號卷㈠第45至46、47至49頁），於原審審理時 具結證稱：伊與樊祖燁協議，天剛先出資金，伊出面買貨，



華德麟開45天到60天的票給下手，中間給他百分之3的利息 ，交易後的差價一半歸天剛，伊負責找下手再將貨賣出等語 （見原審卷D第293頁）相符。參以證人即天剛公司當時的財 務副總林麗娜於偵查中結證稱：樊祖燁與黃玉華那五家公司 交易時，以A公司賣給天剛公司，天剛公司賣給B公司，且那 五家公司交替為A、B公司，天剛公司開現金票給A公司卻收 B公司的遠期支票，造成公司資金重大負擔，公司收遠期支 票的結果，錢都流出去了，邱秀足是樊祖燁的執行人，所有 文件都由邱秀足和樊祖燁簽名等語（見90年度他字第2551卷 ㈠第475頁反面至476頁），以及被告邱秀足於89年5月9日所 擬具呈被告樊祖燁批核之簽呈，內容為：「經奉『總經理（ 指樊祖燁）』指示，為衝刺本公司（指天剛公司）今年之業 績，故與華德麟股份有限公司黃玉華先生『結盟』，藉由Ａ →ＣＧＳ（即天剛公司）→Ｂ之方式在月結60天之情形下， 過水3%以維護本公司之基本運作，其餘款項利用明年員工配 股之方式配予黃之妻子井允明小姐（將安置於本公司），本 指示係遵總經理指示，故起此簽呈，敬請鈞長核示」等文字 ，於翌（10）日經被告樊祖燁批示：「1.非常時期，非常作 法！一切為公。明年待業績上軌道，即不再進行本型態交易 。2.小邱列冊管理相關交易，定期呈核！」等字樣，有該簽 呈可按（見91年度偵字第21945卷第97頁），及被告邱秀足 於90年2月15日，又擬簽並檢陳89年5月至90年1月之紅利、 89年6月至90年1月之薪金、勞健保彙整表及89年5月至90年 1月與恩派爾等五家公司交易明細表，陳請被告樊祖燁於翌 （16）日批示之簽呈載明：「此為本部門自89年5月起與華 德麟、恩派爾、萬維等公司所做之交易保留盈餘部份，已扣 除公司應得3%利潤，自90年2月份，本部擬不再與其做交易 ，故將帳務清冊移交總經理。」等文字，有該彙整表及交易 明細表可按（見91年度偵字第21945卷第98至107頁），足以 佐證被告樊祖燁、邱秀足與黃玉華確實有共同參與前揭Ａ→ ＣＧＳ→Ｂ的過水交易模式。而依被告邱秀足90年2月15日 簽呈所附自89年5月至90年1月間之「天剛-華德麟訂購明細 表」（見91年度偵字第21945卷第98至107頁），與天剛公司 全部進銷資料表（見91年度偵字第21945卷第296至307頁） 二者比對結果，確實符合前揭Ａ→ＣＧＳ（即天剛公司）→ Ｂ（即華德麟公司、萬維公司、恩派爾公司、鎧銫公司、鋒 英公司互為甲乙類公司）的過水交易型態即如附表所載。參 以證人即天剛公司當時的簽證會計師王小蕙於偵查中所述： 90年3月查上年度的帳，有查進、出貨單據，發現有五家不 符合正常交易情況，有恩派爾、鋒英、鎧銫、華德麟、萬維



，伊等針對上述五家公司過水交易情形，就以向同一公司進 銷貨的較低額沖銷銷貨收入和銷貨成本，把他忠實表現伊等 所認為應屬佣金性質的交易狀態，89年沖銷了2億8千9百萬 元的上述過水交易金額…與上述五家公司進貨以現金或現金 票，銷貨收遠期票，以伊專業來看較不符合正常交易習慣等 語（見90年度他字第2551號卷㈡第3至4頁），於原審審理時 所述：伊90年2、3月查89年年報時，發現天剛與華德麟、恩 派爾、鎧銫、鋒英、萬維公司間的交易，對同一家公司有進 、銷貨，是不同的時點、不同的貨物，會計上認為這種交易 應該是將淨額以佣金的方式表達，不能將總額以營業方式表 達…會計上認為會增加營業額，降低毛利率，依會計原則， 認為要調整…本案情形是屬過水，會有營業額變大情形，後 來以進銷貨方式處理等語（見原審卷D第45、47、53頁）， 是附表所示交易，天剛公司僅是從中出名過水，並非真正參 與交易之人，故將之認列營業額係屬不實，所以會計師才要 天剛公司調整此部分的營業額，則被告樊祖燁、邱秀足要不 知內情之天剛公司會計人員，依據附表所示的交易模式，製 作統一發票會計憑證與乙類公司，並依向乙類公司收取的遠 期支票金額或交易憑證，而記入帳冊列為營業額，自屬不實 。又天剛公司以即時資金支付與甲類公司，卻收取乙類公司 的遠期支票或列為應收帳款，在未確認乙類公司的償債能力 情況下，確實會產生票據、帳款未能收回的損害，自屬直接 為不利益之交易行為，且不合營業常規。又90年3月經天剛 公司委由蔡明月會計師清查結果，天剛公司與前揭公司間尚 有應收票據、應收帳款合計1億5千371萬2653元尚未回流， 有蔡明月會計師查帳彙整表可按（見91年度偵字第21945卷 第57頁），參以共犯黃玉華於偵查時所述：與天剛公司的交 易大多是真的，呆帳是因為交易是虛的，作帳的等語（見90 年度偵字第8357號卷第92頁反面），故該清查結果未能回收 的款項，當係因本件附表所示交易所致，且此等不利益交易 行為，確實造成天剛公司受有損害。綜上各情，足以佐證被 告樊祖燁、邱秀足於本院審理時之任意性自白確與事實相符 ，從而本件事證明確，應依法論科。
三、比較新舊法：
㈠被告樊祖燁、邱秀足行為時所犯證券交易法第171條第2款 使公司為不利益交易罪，分別於93年4月28日、95年5月30 日修正，將之列為第1項第2款，且法定刑由「七年以下有 期徒刑、得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，修正為「處 三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以二 億元以下罰金」。該條第1項又於99年6月2日部分修正，



修正後規定為：「一、違反第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。」，僅 增加第157條之1第2項規定；又該條第1項並於101年1月4 日部分修正，惟係於該條第1項第3款增訂須致公司遭受損 害達新臺幣500萬元之要件，並配合增訂該條第3項、第4 項及第5項之規定。是比較新舊法之規定，自以本件行為 時即93年4月28日修正前之規定較為有利。 ㈡被告樊祖燁、邱秀足行為後，商業會計法業於95年5月24 日修正公布，其中第71條第1 款關於商業負責人填製不實 會計憑證之處罰規定，法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正為「5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」， 經比較修正前後商業會計法第71條第1 款規定之結果，以 適用行為時即95年5月24日修正前商業會計法之規定，較 為有利。
㈢被告樊祖燁、邱秀足行為後，刑法於94年2月2日修正公布 ，95年7月1日施行。茲就此部分比較新舊法如下： 1.修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同 正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除 完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」 及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件 之範圍業雖已減縮，惟對本件被告樊祖燁、邱秀足而言， 均已參與實行行為，修正前後之規定，無何有利或不利之 情形。
2.修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係， 仍以共犯論。」，修正後同條項則規定：「因身分或其他 特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特 定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，其中， 除配合刑法第4章章名之修正，而將「以共犯論」修正為 「以正犯或共犯論」以求法條體系用語之一貫，及為配合 同法第28條至第30條之修正，而將「實施」修正為「實行 」外，其第1項增加但書「但得減輕其刑」之修正。經比 較修正前後之規定，修正後增加「但得減輕其刑」之規定 ，對於被告邱秀足較為有利。
3.修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，本件被告樊祖燁 、邱秀足之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰， 顯較修正前規定「以一罪論，並依法加重其刑」不利。 4.修正後刑法已刪除刑法第55條關於牽連犯之規定，被告樊 祖燁、邱秀足所犯各罪即應予分論併罰，顯較修正前規定



「從一重處斷」不利。
5.本件所犯證券交易法第171條第2款、商業會計法第71條第 1款及刑法第342條第1項等罪，均有罰金刑。修正前刑法 第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自 以修正前刑法第33條第5款規定較為有利。
6.經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1 項前段規定，此部分應整體適用修正前刑法之規定較為有 利。
四、按不合營業常規交易罪，其立法目的，係以已發行有價證券 公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司 為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人 權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資 大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪 之效果。因此，在適用上自應參酌其立法目的，以求得法規 範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規 」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益 ，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行 為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以 行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假 行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪， 自亦屬不合營業常規之範疇（最高法院100年台上字第3945 號、102年台上字第1353號判決意旨參照）。是證券交易法 第171條第2款使公司為不利益交易罪，與刑法第342條背信 罪間是法規競合的特別關係。又公司法所稱之負責人，在股 份有限公司為董事，而公司之經理人，在執行業務範圍內， 亦為公司負責人，公司法第8條第1項定有明文。而商業會計 法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法第9條及其他 法律有關之規定，修正前商業會計法第4條亦有明文。被告 樊祖燁當時為天剛公司的總經理，為被告樊祖燁於本院訊問 時所坦認（見本院卷㈡第29頁），並有下列天剛公司的公開 說明書可按，依前說明，其在執行職務範圍內為公司的負責 人，而被告邱秀足當時係天剛公司資勤處協理，是被告樊祖 燁、邱秀足均係為天剛公司處理事務之人。又統一發票係營 業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買 受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計 法所稱之會計憑證。是就附表所示的過水交易行為，因為證 券交易法第171條第2款使公司為不利益交易罪的刑罰規定， 是於89年7月21日發生效力，而其中編號1至9的部分是在該 刑罰規定效力發生前所犯，故被告樊祖燁、邱秀足是為公司 處理事務之人，卻為了使黃玉華先行取得購買貨物資金的不



法利益，而為此等過水交易不利益於公司的違背任務行為， 是其等此部分所為，均係刑法第342條第1項之背信罪，其餘 編號10至33的部分，則均係犯93年4月28日修正前證券交易 法第171條第2款之不合營業常規致生不利益罪；就天剛公司 會計人員據附表所示交易而開立不實統一發票並記入帳冊部 分，核被告樊祖燁、邱秀足所為，均係犯95年5月24日修正 前商業會計法第71條第1項第1款之明知不實之事項而填製會 計憑證並計入帳冊罪；被告樊祖燁、邱秀足與黃玉華就上開 犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯；被告邱秀 足雖非天剛公司經理人，也非公司負責人，但因為與有此等 身分之被告樊祖燁共犯，故均依修正前刑法第31條第1項之 規定，論以共同正犯。就上開明知不實之事項而填製會計憑 證及記入帳冊罪部分，係利用不知情之天剛公司會計人員而 為，係間接正犯。被告樊祖燁、邱秀足多次背信、不合營業 常規致生不利益、明知不實之事項而填製會計憑證並計入帳 冊等犯行，均時間緊接，各犯構成要件相同罪名，顯均係基 於概括犯意反覆為之，應依修正前連續犯之規定，各以一罪 論，並均加重其刑。又所犯連續背信罪、連續不合營業常規 致生不利益罪，因均與所犯連續明知不實之事項而填製會計 憑證並計入帳冊罪間有方法、目的牽連關係，故應認全部有 牽連犯的裁判上一罪關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之 規定，從一重論以連續不合營業常規致生不利益罪處斷（最 高法院91年度台上字第4151號判決意旨參照）。就附表編號 1至6、8、9、11、12、14、15、16、19、21至33的過水交易 以及據此填製會計憑證並記入帳冊的行為，雖非檢察官起訴 書附表一所列，但因與已起訴部分（即附表編號7、10、 13、17、18、20所示）有如前述裁判上一罪之關係，為起訴 效力所及，本院自應併予審究。故就附表編號1至9所示的過 水交易行為，因為是在證券交易法第171條第2款使公司為不 利益交易罪的刑罰規定發生效力前，按上說明，此部分應論 以刑法第342條第1項之背信罪，檢察官認為應再論以證券交 易法之不利益交易罪，自屬有誤，就附表編號10至33所示的 不利益交易行為，依前所述，因為與背信罪間有法規競合的 關係，則檢察官認為應再論以背信罪，亦有未當。又商業會 計法第71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或 記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質（最高法院 87年度台上字第11號判決意旨參照），故就天剛公司前揭據 以開立不實統一發票並記入帳冊部分，檢察官起訴書認為應 再論以業務登載不實罪，自有未合。至於被告樊祖燁的辯護 人以其在偵查中自白犯罪為由，主張依93年4月28日修正之



證券交易法第171條第4項之規定減輕其刑，因此部分比較適 用新舊法的結果，應適用93年4月28日修正前的證券交易法 ，已如前述，自無法割裂適用此部分的減刑規定，均附此說 明。查本件於92年1月20日繫屬於第一審法院（見原審卷A第 1頁函），故自第一審繫屬日迄今審理已逾8年，而被告樊祖 燁、邱秀足均已表明依刑事妥速審判法第7條規定聲請酌量 減輕其刑（見本院101年度金上重更㈡字第5號卷㈡第120頁 ），本院審酌本案訴訟程序之延滯，並無因被告樊祖燁、邱 秀足逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押 或服刑、或意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲 請迴避等，屬其等個人事由所造成案件之延滯之情形，乃肇 因於起訴與審判認定事實及法律上評價有所不同致延滯訴訟 多年，對被告樊祖燁、邱秀足迅速審判之權利之影響應屬重 大，應依前開規定，減輕其刑。
五、就被告樊祖燁、邱秀足前揭所犯，原審據以論罪科刑，固非 全屬無見。惟查：㈠原審判決逕以進貨、銷貨有一方是前揭 甲乙類公司，遽認全屬不利益交易型態，惟本件比對天剛公 司全部進銷資料表，確實符合前揭Ａ→ＣＧＳ（即天剛公司 ）→Ｂ（即華德麟公司、萬維公司、恩派爾公司、鎧銫公司 、鋒英公司互為甲乙類公司）的交易型態，應如本判決附表 所載，其餘部分經核均非本件所指的交易型態（如附表一、 二理由欄所載），是原判決此部分事實的認定，難認妥適； ㈡就附表編號1至9所示的交易行為，是在證券交易法第171 條第2款使公司為不利益交易罪的刑罰規定效力發生前所犯 ，此部分應論以刑法的背信罪，原審判決就此卻論以證券交 易法之不利益交易罪；另證券交易法第171條第2款使公司為 不利益交易罪與刑法背信罪間是法規競合的特別關係，則原 判決就附表編號10至33所示的不利益交易罪，又論以刑法的 背信罪，均有判決適用法則不當之違法；㈢原審判決後，證 券交易法、商業會計法及刑法的規定有如前述的修正，原審 均未及比較適用；㈣本件自第一審繫屬日迄今審理已逾8年 ，原審未及適用刑事妥速審判法第7條之規定；本件犯罪在 96年4月24日以前，原審未及適用96年罪犯減刑條例之規定 。檢察官就此部分上訴意旨略以：就被告樊祖燁、邱秀足所 犯證券交易法第171條第2款部分，未併科罰金刑實有未當云 云，惟量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字 第291號、103年度台上字第331號判決意旨參照），檢察官



此部分上訴，並未就原判決於量刑明顯違比例原則及罪刑相 當原則的情形，具體指摘，按上說明，檢察官以前詞指摘原 審量刑不當，自非有據。被告樊祖燁、邱秀足原先否認犯罪 提起上訴，惟其於本院審理時業已自白犯罪，是其等此部分 上訴雖無理由，但附表所示過水交易後，經90年3月查核時 有1億5千371萬2653元的款項尚未回流，但至92年6月30日， 則減至1575萬7192元，天剛公司財務報表上就此提列為備抵 呆帳，有安侯建業聯合會計師事務所99年10月13日安建（99 ）審㈢字第0501M函可按（見本院97年度金上重更㈠字第33 號卷㈡第131至132頁），在此2年半期間減少1億3千餘萬元 的緣由，經本院就此函詢結果，除了此期間帳款有陸續回收 之故外，被告樊祖燁亦有賠償此部分的款項，金額共計1千 331萬6793元，有天剛公司103年6月24日103天字第0082號函 及所檢附之明細表可按（見本院卷㈠第213至218頁），是被 告樊祖燁、邱秀足據此指摘上開填補天剛公司所受損害情形 為原審量刑時所未及審酌事項，為有理由。況且原判決又有 上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判 。爰審酌被告樊祖燁、邱秀足等為了虛增天剛公司營業額而 犯罪之動機，附表所示交易終止清算後，致天剛公司受有1 億5千371萬2653元款項尚未回流，此等損害甚為重大，但念 及被告樊祖燁、邱秀足於本院審理時已經自白，深知上開行 為手段非是，且本案繫屬迄今已逾12年，被告樊祖燁、邱秀 足此等長期間的訟累，身心所受煎熬不難想像，且被告樊祖 燁又有如前述以自己資金償還，真摯的努力以降低損害，可 見其等已經深表悔悟之意，且天剛公司其後又有向乙類公司 收回部分款項，可見本件過水交易究與虛偽交易掏空公司將 資產據為己有的惡性有別等一切情狀，分別量處如主文第2 、3項所示之刑。又被告樊祖燁、邱秀足犯罪均在96年4月24 日以前，本院的宣告刑均未逾有期徒刑1年6月，是本件合於 中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應依 法各減其刑期2分之1。末查，被告邱秀足前此未曾受有期徒 刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，且本件自繫 屬迄今已逾12年，被告邱秀足歷經此長期間之訟累，已足使 其心生警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為 適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款之規定（最高法院 95年度第8次刑事庭會議決議參照），併予宣告緩刑2年，用 啟自新。至於被告樊祖燁部分，因其另有犯證券交易法第17 1條第1項第1款之申報不實罪，在本院宣判前經臺灣士林地 方法院以100年度金重訴字第2號判決，判處有期徒刑4年2月 ，本院審酌及此，認不宜為緩刑宣告，併予說明。



六、不另為無罪諭知部分：檢察官起訴書認為天剛公司與甲乙類 公司的交易，還有如附表一所示。惟經本院依被告邱秀足90 年2月15日簽呈所附自89年5月至90年1月間之「天剛-華德麟 訂購明細表」，與天剛公司全部進銷資料表，二者比對結果 ，確實符合前揭Ａ→ＣＧＳ（即天剛公司）→Ｂ（即華德麟 公司、萬維公司、恩派爾公司、鎧銫公司、鋒英公司互為甲 乙類公司）的交易型態，應如附表所載，已如前述，而此等 核對結果，亦為公訴檢察官與被告樊祖燁、邱秀足及辯護人 等所是認（如檢察官103年度上蒞字第4017號補充理由書及 本院103年8月12日準備程序筆錄所載，見本院卷㈡第18、28 頁反面），而檢察官起訴書所指如附表一所示的交易，與本 件天剛公司和甲乙類公司的交易型態並不符合，亦據本院核 對前揭訂購明細表、進銷資料表後說明如附表一理由欄所載 。是檢察官此部分所指的犯罪事實即屬不能證明，惟因檢察 官起訴書認為此部分與前揭論罪科刑間有裁判上的一罪關係 ，爰不另為無罪諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳和宗、樊祖燁明知天剛公司為公開發 行股票之公司，於募集有價證券時應於公開說明書上據實將 公司之營運、財務、訴訟等狀況據實載明，不得有隱匿及虛 偽之情形，竟於91年6月間為有價證券（無擔保公司債）之 募集時，於公開說明書上就公司受損及涉訟事項均未載明， 而簽署該公開說明書，致使投資者無法正確判斷，而使天剛 公司成功募集無擔保公司債，因認被告陳和宗、樊祖燁此部 分所為，係違反證券交易法第20條第1項之規定，而共犯證 券交易法第171條第1款之募集有價證券未據實說明罪嫌。二、被告陳和宗經本院合法通知未到庭，然據其先前陳述，則否 認有檢察官此部分所指的犯罪事實，辯稱：天剛公司是採總 經理制，公開說明書係專業之事，由會計師決定，並非伊能 決定的等語置辯。被告樊祖燁於本院審理時雖表明為認罪之 意，然依其所述：伊並未參與公開說明書之會計記載及製作 ，係遵從會計師之判斷，本件起因在伊與黃玉華進行附表所 示交易，才導致公開說明書記載有違法疑慮，伊願意擔負該 法律上責任等語（見本院卷㈡第106-2頁反面），是被告樊 祖燁就有無犯罪故意仍有爭執，並未自白。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事



實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知 被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按證券交 易法第171條因違反同法第20條第1項成立之罪，須有價證券 之募集，行為人有虛偽、詐欺、或其他足致他人誤信之行為 。所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符；所謂詐欺， 係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之 行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人 對事實之瞭解發生偏差之效果。無論虛偽、詐欺或其他使人 誤信等行為，均須出於行為人之故意，否則尚不為罪（最高 法院83年度台上字第4931號判決要旨參照）。四、經查：
㈠天剛公司於91年6月發行國內第一次無擔保轉換公司債， 被告陳和宗是天剛公司董事長，被告樊祖燁是總經理，而 在天剛公司91年8月15日的公開說明書上用印簽署等情， 有該次發行無擔保轉換公司債之公開說明書可按（外放） ，此部分事實，可以認定。
㈡檢察官所指公開說明書就公司涉訟事項未載明而有虛偽不 實乙節，然依證人即簽證會計師王小蕙就此部分於原審審 理時所述：（天剛公司與他人有訴訟，是否需在財務報表 、公開說明書上表明？）如有訴訟，財務報表上要看重要 性，公開說明書上要載明，據伊所知當時沒有訴訟等語（ 見原審卷D第55頁）。是天剛公司當時既與本件互為甲乙 類交易的公司無訴訟事件，自無檢察官此部分所指故不登 載而隱匿虛偽之事。
㈢本件發行無擔保轉換公司債，是在前揭不利益交易行為之 後，檢察官以天剛公司的公開說明書未據此將受損事項載 明為由，認為該內容有虛偽不實。然依證人王小蕙就此於 偵查時所述：伊等針對五家公司過水交易情形，就以向同 一公司進、銷貨的較低額來沖銷銷貨收入和銷貨成本，把 他忠實表現伊等所認為應屬佣金性質的交易型態，89年沖 銷了2億8千9百萬元的上述過水交易金額，在89年、90年 的資產負債表上都有揭露等語（見90年度他字第2551號卷 ㈡第3至4頁），於原審審理時所述：會計上認為這種交易



應該是將淨額以佣金的方式表達，不能將總額以營業方式 表達，89年度有調整2億8千多萬，伊等認為該交易是確實 存在…會計上認為會增加營業額，降低毛利率，依會計原 則，伊等認為要調整，伊有當面告知陳和宗、樊祖燁，他 們也同意，所以伊等報表調整後才公告，90年3月第1季以 後就沒有這種情形了…本案情形是屬過水，會有營業額變 大情形，後來伊等以進銷貨方式處理，伊等認為不合理， 才在會計上做調整，（此過水交易是否會揭示？）不會， 已經在會計上調整掉了，（公司應收帳款有無在公開說明 書上載明？）在資產負債表上有載明，有公開，一般公司 有壞帳，伊等不會特別標出來是哪一家，除非有特別的情 況，只會在資產負債表上顯現…伊將銷貨收入、銷貨成本 對沖，對沖後並未變更會計科目，2億8千萬元是指單就該 五家公司部分，就總營收要扣除2億8千萬…伊等是在會議 中討論，伊等堅持看法，天剛公司也有提出他們的意見， 但最後他們也都同意照勤業的看法…伊是會計憑證查出過 水交易，沒辦法辨別是否為真實交易，伊是認為會計憑證 所表彰的交易都是真的…（營收扣除2億8千萬元，發票、 支票部分如何處理？）應收票據、應收帳款沒有處理，伊 只處理銷貨部分，發票就照本來的去報，營收與應收部分