臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第29號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 廖昌敏
選任辯護人 簡維弘律師
上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第29
18號），本院判決如下：
主 文
廖昌敏犯利用職務機會詐取財物罪，免刑。又犯利用職務機會詐取財物罪，免刑。又犯修正前刑法詐欺取財罪，免刑。 事實及理由
壹、犯罪事實：
一、廖昌敏為雲林縣莿桐鄉公所（下稱莿桐鄉公所）民政課村幹 事，職等為委任第4 職等（民國97年1 月14日起）至薦任第 7 職等（104 年4 月30日），並自97年1 月14日起，兼辦莿 桐鄉饒平村及甘厝村（下稱饒平村、甘厝村）之村里自治、 村長及公所交辦事項等業務，係依據法令服務於地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其知悉依據地方 民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第7 條第1 項之規定，村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所編列村（里 ）長事務補助費，每村（里）每月為新臺幣（下同）45,000 元，且得從中提撥一定比例為村（里）辦公費，又莿桐鄉公 所按月均從村長事務補助費中各提撥5,000 元匯至雲林縣莿 桐鄉○○○○村○○○○號00000000000000號、甘厝村辦公 處帳號00000000000000號之帳戶內（下稱饒平村帳戶、甘厝 村帳戶），作為村辦公費，若村幹事為辦理村內業務，自備 機車為公服務時，得檢據單據向村長申請油料補助費【即油 料補助費納入村辦公費之支出範疇】；而公務員於強制休假 期間，持「國民旅遊卡」於「國民旅遊卡」特約商店刷卡消 費者，始得請領國民旅遊卡之補助，全年最高以補助16,000 元為限。故前者（村辦公費中之油料補助費）係因應村里一 般公務或特定工作計畫所發生之因公支出必要費用，附屬公 務執行而存在；後者（國民旅遊卡休假補助）屬於政府對於 公務員強制休假期間內旅遊花費之補貼，二者性質不同，不 容重複領取。詎廖昌敏因一時貪小便宜，明知其於100 年7 月1 日（星期五）申請國民旅遊卡之休假，並於100 年7 月 2 日（星期六）入住高雄市美麗四季精品汽車旅館，且於10 0 年7 月2 日、3 日持其所有卡號0000-0000-0000-0000 號 之國民旅遊卡，分別在高雄市○○○路000 號之國慶加油站 及高雄縣湖內鄉（現改制為高雄市○○區○○○路0 號之興 達加油站，各刷卡加油消費新臺幣（下同）636 元各1 筆，
且於同年月6 日，向莿桐鄉公所申領上揭2 筆公務員國民旅 遊卡之強制休假補助，且莿桐鄉公所業已於同年月11日，將 上揭2 筆公務員強制休假補助款匯入廖昌敏本人所申設之雲 林縣莿桐鄉農會帳號0000000 號帳戶內（下稱本案帳戶）， 不得更以同一消費重複請領村里辦公費中之油料補助費，竟 基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，利用辦理村自治事 項上所衍生之職務上核銷村辦公費之機會，於100 年7 月13 日，在饒平村辦公處，填具「莿桐鄉公所饒平村辦公處財物 請購( 修理) 請修單」，並附上開至興達加油站加油刷卡之 發票，向不知情之村長申請油料補助費，使村長陷於錯誤， 於實質審查後同意廖昌敏請領油料補助費636 元，並由廖昌 敏於同日自饒平村帳戶內支領現金得手，以此方式詐領財物 。其另基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，利用辦理村 自治事項上所衍生之職務上核銷村辦公費之機會，於100 年 7 月29日，在甘厝村辦公處，填具「莿桐鄉公所甘厝村辦公 處財物請購( 修理) 請修單」，並附上開至國慶加油站加油 刷卡之發票，向不知情之村長申請油料補助費，使村長陷於 錯誤，於實質審查後同意廖昌敏請領油料補助費636 元，並 由廖昌敏於同日自甘厝村帳戶支領現金得手，以此方式詐領 財物。
二、廖昌敏於101 年4 月13日（星期五），因辦理村自治事項而 駕駛自小客車至雲林縣斗六市南環路之加油站加油，並持國 民旅遊卡刷卡消費708 元後，已於101 年4 月18日，在甘厝 村辦公處，填具「莿桐鄉公所甘厝村辦公處財物請購( 修理 ) 請修單」，並附上開該加油刷卡之發票向不知情之村長申 請油料補助費，村長於實質審查後同意廖昌敏請領油料補助 費708 元，並由廖昌敏於同日自甘厝村帳戶支領完畢。詎其 明知不得以同一消費重複請領國民旅遊卡休假補助，卻基於 為自己不法所有之意圖，於101 年10月2 日，在莿桐鄉公所 辦公室內，由不知情之人事室承辦人員列印「莿桐鄉公所所 屬公務人員符合報領公務人員強制休假補助費申請表」後， 交予廖昌敏核對時，其竟未將該筆費用予以刪除，反在該申 請表之「休假人員確認前項消費資訊及請領情形之簽章」欄 位蓋用印文，據以表示申請表內容無誤，致使不知情之莿桐 鄉公所人事室、會計室承辦人員及鄉長均陷於錯誤，以為廖 昌敏在國內旅遊消費，且未重複請領其他費用，符合報領公 務人員強制休假補助費之規定，遂於101 年10月9 日，將該 筆加油之花費連同其他強制休假補助費共計16,000元匯至廖 昌敏之本案帳戶內，廖昌敏因此詐欺得手。嗣於102 年6 月 6 日14時57分許，廖昌敏因良心不安，乃在有偵查犯罪職務
之公務員未發覺其犯罪前，向法務部廉政署中部調查組自首 而接受裁判，且自動將詐領之村里辦公費共1,272 元（636 元X2＝1,272 元）及強制休假補助費708 元全數繳交莿桐鄉 公所公庫，始悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定亦有明文。查本判決下述所引 用具有傳聞性質之供述證據，被告廖昌敏及其辯護人於本案 審理中表示同意有證據能力（見本院卷第35頁、第128 頁） ，本院審酌該等證據之取得過程，並無違法或不當之情事， 且與本案犯罪事實間具有關連性，也有調查之必要性，認為 以之作為證據應屬適當，依前揭規定，均應認為具有證據能 力。
二、證明力方面：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見 廉查中字卷第1 頁至第3 頁、第29頁至第35頁；偵卷第14頁 至第16頁；本院卷第32頁至第35頁、第127 頁至第136 頁） ，並有被告所持用之國民旅遊卡正反面影本1 份、玉山銀行 信用卡暨支付金融事業處102 年7 月30日玉山卡（風）字第 0000000000號函所附被告於100 年、101 年信用卡消費明細 1 份、饒平村辦公處100 年度財物請購（修理）請修單及附 件發票之翻拍照片共2 張、甘厝村辦公處100 年度財物請購 （修理）請修單影本及附件發票之翻拍照片共2 張、莿桐鄉 公所100 年度被告「符合報領公務人員強制休假補助費申請 表」及雲林縣莿桐鄉農會無摺存入憑條之翻拍照片共3 張、 甘厝村辦公處101 年度財物請購（修理）請修單及附件發票 之翻拍照片共3 張、莿桐鄉公所101 年度被告「符合報領公 務人員強制休假補助費申請表」及雲林縣莿桐鄉農會無摺存 入憑條之翻拍照片共2 張、臺灣省政府83年11月30日八三府 人二字第112718號令影本1 份、莿桐鄉公所93年4 月26日莿 鄉人字第0000000000號令影本1 份、被告繳回油料補助費內 簽影本1 份、支出收回書翻拍照片2 張、雲林縣莿桐鄉農會 104 年1 月16日莿農信字第0000000000號函所附本案帳戶之 開戶資料及100 年至101 年之交易明細紀錄、饒平村辦公處
100 年存摺封面及存摺內頁影本1 份、甘厝村辦公處存摺封 面及100 年、101 年存摺內頁影本1 份、莿桐鄉公所104 年 4 月8 日莿鄉民字第0000000000號函文資料1 份、雲林縣政 府104 年4 月1 日府民行二字第0000000000號函文資料1 份 、莿桐鄉公所所出具之被告在職證明書1 份在卷可稽（見廉 查中字卷第27頁、第37頁、第41頁、第43頁、第45頁、第47 頁、第49頁、第51頁、第53頁、第55頁、第57頁第59頁、第 61頁、第63頁、第65頁、第67頁、第69頁、第71頁、第107 頁、第109 頁、第111 頁、第113 頁、第115 頁、第117 頁 、第119 頁、第121 頁；本院卷第13頁至第20頁、第60頁至 第72頁、第74頁至第76頁、第88頁）。 ㈡為應村長辦公需要，政府每月核發村長事務補助費4 萬5 千 元，而該項事務補助費，係指文具費、郵電費、水電費及其 他「因公支出」之費用，此觀地方民意代表費用支給及村里 長事務補助費補助條例第7 條第1 、2 項之規定可明。又內 政部98年6 月29日內授中民字第0000000000號函文略稱：村 里長「事務補助費」得由地方政府提列一定比例為「村里辦 公費」，不得另編預算支應等語（見本院卷第74頁至第76頁 ）；內政部92年2 月12日內授中民字第0000000000號函文略 稱：村里幹事兼辦二村里或三村里以上業務者，准予支領兩 村里汽油補助費，前經臺灣省政府84年1 月4 日以84府民一 字第14260 號函示在案，目前村里幹事工作內容及性質與原 臺灣省政府法規及行政規定停止適用前一樣，並未改變，而 有繼續核發自備機車為公服務者之油料補助費之必要等語（ 見本院卷第69頁至第70頁）。故莿桐鄉公所乃依上開規定及 函示按月提列5,000 元為村辦公處費用，並認村幹事油料補 助費於上開額度內檢據核銷。由此觀之，村幹事油料補助費 屬於村長事務補助費之一部，同屬因應村里一般公務或特定 工作計畫所發生之因公支出費用，須檢據核銷，並接受審計 單位之查核，此觀卷附行政院主計處93年8 月17日處實一字 第0000000000號、內政部104 年5 月8 日臺內民字第000000 0000號函文可明（見偵卷第41頁；本院卷第108 頁）。另公 務人員請假規則第10條第1 項前段規定：「公務人員符合第 7 條休假規定者，除業務性質特殊之機關外，每年至少應休 假14日，未達休假14日資格者，應全部休畢。休假並得酌予 發給休假補助。」行政院與所屬中央及地方各機關公務人員 休假改進措施第5 點第1 款第1 目復規定：為鼓勵公務人員 利用休假從事正當休閒旅遊及藝文活動，振興觀光休閒旅遊 及藝文產業，對於公務員於休假期間（應休畢之14日內，即 強制休假期間）以國民旅遊卡於交通部觀光局審核通過之國
民旅遊卡特約商店刷卡消費，應給予補助。故公務員國民旅 遊卡之強制休假補助，係為了鼓勵公務員休假，振興產業而 設，其中交通費之核發，係為了補助強制休假期間內旅遊實 際所需，與前述村幹事油料補助費係因公支出之性質迥然不 同，故不得重複請領（相同見解，見行政院人事行政總處10 4 年5 月14日總處培字第0000000000號函文，本院卷第101 頁至第101 頁反面）。被告至案發時起既有15年以上之公務 員資歷，對上情即難諉稱不知。被告亦供稱：我也是一時貪 念等語（見本院卷第136 頁），故其以同一發票重複村長事 務補助費中之村幹事油料補助費、國民旅遊卡休假補助費， 主觀上自有為自己不法所有之意圖，殆無可議。況查，公務 員國民旅遊卡之休假補助固無須檢據核銷，但因涉及16,000 元之補助款是否全數請領完畢（住宿費用更可加倍請領）， 故一般而言，公務員對於人事室承辦人員所列印之申請表清 單均會閱覽核對。再查，犯罪事實之部分，被告於國慶加 油站、興達加油站刷卡消費之時間為星期六、日之假日，均 非一般上班日，且刷卡地點為高雄市，與被告服務之雲林縣 不同，對照其於100 年7 月2 日住宿於高雄市美麗四季精品 汽車旅館可知，其刷卡加油係為自己度假所用，在性質上本 非可藉以申請執行公務所需之油料補助費。又被告請領國民 旅遊卡休假補助之時間（即100 年7 月6 日），與其申請油 料補助費之時間（即100 年7 月13日、29日）均在同一月份 ，時間差距不過7 日或23日，且未與他筆油料費支出一同提 出申請（見廉查中字卷第45頁、第55頁），更難認被告記憶 上有何混淆或疏忽可言。否則，何以被告於100 年7 月3 日 至雲林縣內福懋加油站刷卡消費965 元（見廉查中字卷第53 頁），同樣申請國民旅遊卡休假補助，卻未以之申請7 月份 之油料補助費？益徵其本案重複申請具有主觀上之不法所有 意圖甚明。
三、綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，是本案事證明 確，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑之理由：
一、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財 物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取 財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假 借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並 不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會， 亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職 務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院99年度臺上 字第1062號判決意旨參照）。關於犯罪事實之部分，被告
於先領取國民旅遊卡強制休假補助後，不得以同一筆費用重 複申請村幹事因公支出之油料補助費，故其嗣後申請、領取 油料補助費之行為（饒平村、甘厝村各1 筆），顯係基於其 利用辦理村自治事項上所衍生之職務上核銷村辦公費之機會 ，對村長施用詐術使之陷於錯誤，同意被告支領各該筆費用 ，均屬利用職務上機會詐取財物得手。至於犯罪事實之部 分，其於領取村幹事因公支出之油料補助費後，以同一筆費 用重複領取國民旅遊卡強制休假補助費，使承辦公務員陷於 錯誤，誤認被告未重複請領其他費用，符合報領公務人員強 制休假補助費之規定，而匯款至本案帳戶內，惟國民旅遊卡 消費之核銷與撥款，屬公務人員休假補助制度之範疇，尚與 公務員職務之執行無關，是被告於休假期間，使用國民旅遊 卡，請領休假補助費，與被告職務並無關連，自不能認有何 利用職務上及其職務上衍生之機會，僅能以刑法詐欺取財罪 論處。被告之辯護人辯稱：被告2 次犯行，均係以詐領國民 旅遊卡休假補助為目的，故犯罪事實之部分，僅能論以刑 法詐欺取財罪云云，與客觀卷證不合，尚難採信。二、刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」查被告行為後，刑法第339 條業經修正， 於103 年6 月18日公布施行，並自103 年6 月20日起生效。 修正前刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。以前項方法 得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未 遂犯罰之（依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規 定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為 30倍）。」修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以 前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前 2 項之未遂犯罰之。」如依修正前刑法第339 條第1 項規定 論處，法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣3 萬元以下罰金」，但依修正後刑法第339 條第1 項論處 ，法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後規定並無較有 利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件犯罪事實 之部分，自應適用行為時法即修正前刑法第339 條第1 項規 定。
三、核被告就犯罪事實所為，均係犯貪污治罪條例第5 條第1
項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪；就犯罪事實所為 ，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。起訴意旨 就刑法詐欺取財罪未為新舊法比較，並於論罪法條適用新法 ，容有未恰，本院復於審理中告知該罪名（修正前刑法詐欺 取財罪）予被告、辯護人答辯，自應依法論處。四、被告所犯上開三罪（利用職務上機會詐取財物罪共二罪與修 正前刑法詐欺取財罪一罪），犯意各別，行為各自獨立，應 分論併罰之。又起訴意旨認被告犯罪事實之部分，僅成立 一罪，未考量被告至饒平村、甘厝村辦公室詐取財物之犯罪 時、地不同，不為本院所採。
五、按「犯第4 條至第6 條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自 動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑。」貪污治罪條例 第8 條第1 項前段定有明文。查被告於犯罪後，因良心不安 ，遂在有偵查犯罪職務之公務員未發覺其犯罪前，向法務部 廉政署中部調查組自首而接受裁判，且自動將詐領之村里辦 公費共1,272 元（636 元X2＝1,272 元）及強制休假補助費 708 元全數繳交莿桐鄉公所公庫乙節，有被告之訊問筆錄（ 見廉查中字第1 頁至第3 頁）及被告繳回油料補助費內簽影 本1 份、支出收回書翻拍照片2 張附卷可查（見廉查中字卷 第107 頁、第109 頁、第111 頁），是被告犯罪事實之行 為符合前揭貪污治罪條例所示之減刑或免除其刑規定。本院 認被告自承從82年起任公職迄今也已經超過20年（見廉查中 字卷第1 頁），且目前薪水有5 萬多元，家境勉持，又其貪 污之金額甚微，係因一時貪念所為，若非其主動自首，將來 檢調主動偵辦查獲之機率不高，故其勇於認錯，坦然面對貪 污治罪條例之訴追處罰，已屬犯後態度良好難能可貴，悔改 之意甚明，犯罪情節尚屬輕微，若縱予減刑並量處有期徒刑 ，仍屬刑責過重（7 年以上有期徒刑減至三分之一，也要量 處有期徒刑2 年4 月，無法宣告緩刑），兼衡起訴檢察官也 對被告為免刑之求刑（見本院卷第8 頁），並經公訴檢察官 於審理時同意（見本院卷第136 頁），爰依貪污治罪條例第 8 條第1 項前段之規定，免除其犯罪事實所犯貪污治罪條 例二罪之刑責。又被告犯罪事實所犯刑法修正前詐欺取財 罪之犯行，符合自首要件，本院適用刑法第62條前段之規定 減輕其刑。
六、被告之辯護人雖辯以：依照公務人員任用法第28條規定，縱 經法院宣告免刑確定，被告仍將喪失公職工作，對被告並無 惕勵自新之機會等語（見本院卷第104 頁至第142 頁）；莿 桐鄉公所亦函稱：被告考績優良，工作態度認真負責，與同 仁相處和樂，請給予被告繼續服公職之機會等語（見本院卷
第138 頁至第138 頁反面）。然查，被告犯罪事實所示之 行為，經本院慎重審查之結果，仍認為構成貪污治罪條例之 犯罪，但情節輕微，已如前述，故本院依法只能給予被告免 刑之宣告，逾此範圍即非本院法定權限。又貪污治罪條例第 8 條規定與公務人員任用法第28條之規定間有歧異之部分， 屬於立法裁量之範疇，被告應另循途徑救濟（如聲請大法官 對於公務人員任用法之規定予以解釋），尚非本院所得審究 ，一併說明。
七、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57 條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會 議決議參照）。關於犯罪事實之部分，本院審酌被告前無 犯罪之前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），堪信平日 素行良好，本案係因一時失慮觸犯刑章，犯罪情狀尚堪憫恕 ，若就被告所犯詐欺取財罪量處法定最低本刑，猶嫌過重， 客觀上足以引起一般之同情，衡以唐律有謂：諸斷罪而無正 條，其應出罪者，則舉重以明輕，其應入罪者，則舉輕以明 重。此亦為現行法學方法論中對於法律規定之「當然解釋」 ，並為現行實務上所肯認（如最高法院97年度臺非字第549 號判決、司法院大法官會議第729 號解釋陳春生大法官之協 同意見書、第604 號解釋楊仁壽大法官之部分不同意見書） ，則被告所犯利用職務上之機會詐取財物罪（罪名較重）既 經免刑，另其所犯詐欺取財罪部分（罪名較輕）經本院適用 第59條規定減輕其刑後，依舉重以明輕之法理，仍有過重情 事，若仍判罪刑，不免有輕重失衡之感，爰依刑法第61條第 4 款規定，免除其刑。
八、被告繳回之犯罪所得，基於無主刑無從刑之原則，爰不為沒 收之諭知。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
二、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第8 條第1 項前段。三、刑法第2 條第1 項前段、第11條、第339 條第1 項（修正前 ）、第62條前段、第59條、第61條第4 款。四、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。本案經檢察官吳淑娟偵查起訴；檢察官蔡勝浩到庭執行職務。中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 王紹銘
法 官 高士傑
法 官 簡廷恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宏清
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
（修正前）中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前2 項之未遂犯罰之。