臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度訴字第532號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭文棋
選任辯護人 李基益律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第3903號、第3906號、第4742號），本院判決如下
：
主 文
鄭文棋犯如附表一、二、三所示之各罪，均累犯，各處如附表一、二、三主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。主刑之有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年，從刑部分併執行之。 犯 罪 事 實
一、鄭文棋前因施用毒品案件，先後2 次經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，分別於民國88年5 月29日、88年9 月 8 日執行完畢釋放，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別 以88年度偵緝字第174 號、88年度毒偵字第153 號為不起訴 處分確定在案。又因施用毒品案件，經送強制戒治於90年1 月22日執行完畢釋放，刑案部分並經臺灣基隆地方法院（下 稱基隆地院）以89年度簡上字第29號判決，判處有期徒刑6 月確定（下稱第①案）；再因加重竊盜等案件，經基隆地院 以88年度易字第449 號判決，判處有期徒刑3 年6 月確定（ 下稱第②案）；嗣因施用毒品案件，經基隆地院以89年度易 字第759 號判決，判處有期徒刑6 月確定（下稱第③案）； 又因強盜案件，經基隆地院以89年度訴字第716 號判決，判 處有期徒刑3 年，嗣經鄭文棋提起上訴，由臺灣高等法院以 90年度上訴字第726 號判決上訴駁回確定（下稱第④案）； 上開②③④案件經基隆地院以90年度聲字第713 號裁定，定 應執行有期徒刑6 年10月，並與第①案接續執行，甫於94年 4 月22日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑 2 年9 月22日，後經基隆地院以98年度聲減字第22號裁定， 就第③案減刑後與第②案、第④案定應執行刑為有期徒刑6 年7 月，應執行之殘刑則為2 年6 月22日。復因施用毒品案 件，經基隆地院以98年度訴字第758 號判決，判處有期徒刑 7 月確定（下稱第⑤案）；後又因施用毒品等案件，經基隆 地院以98年度訴字第636 號判決，判處有期徒刑7 月、6 月 ，應執行有期徒刑1 年確定（下稱第⑥案）；又因偽造文書 案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以99年度竹簡 字第73號判決，判處有期徒刑4 月確定（下稱第⑦案）；上 開第⑤⑥⑦案件，經新竹地院以99年度聲字第1056號裁定， 定應執行有期徒刑1 年9 月確定，與前開尚未執行完畢之2
年6 月22日殘行接續執行，甫於102 年6 月7 日因縮短刑期 執行完畢（構成累犯）。詎猶不知悔改，而分別為下列犯行 ：
（一）明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈係槍砲彈藥刀械管制條 例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏 之，竟基於寄藏具殺傷力槍、彈之犯意，於附表一所示之 時間、地點，受託自真實姓名年籍不詳、綽號「麥克」之 友人所交付之可發射子彈、具有殺傷力之土造轉輪散彈槍 1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、改造手槍1 枝（ 槍枝管制編號：0000000000號），及具有殺傷力之口徑12 GAUGE制式散彈3 顆，由口徑12GAUGE制式散彈換裝金屬彈 丸而成之非制式子彈9 顆，口徑9mm 制式子彈9 顆，由金 屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆， 由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆等物後，而藏置於其所租用之新竹市○○區○○街0 號 11樓1101室內，嗣為警於103 年9 月4 日上午9 時50分許 ，在新竹市○○區○○街0 號停車場，持鄭文棋涉嫌違反 毒品危害防制條例之搜索票欲搜索鄭文棋，鄭文棋於有偵 查犯罪職權之公務員發覺前，主動向警方告知其持有上開 槍、彈，並帶同警方至新竹市○○街0 號11樓1101室之藏 放地點，而報繳其持有之上開槍、彈，自首接受裁判，並 扣得如上所示之土造轉輪散彈槍1枝、改造手槍1枝、散彈 3顆及子彈21顆而查獲。
（二）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之 犯意，分別為下列行為：
1、使用其所持用之行動電話門號0000-000000 號為聯絡工具 ，於附表二所載之交易時間、地點，以附表二所示之交易 方式、交易金額及數量，將甲基安非他命分別販賣與邱世 昌、鄭薰蘭2 人以營利之，共計5 次。
2、於附表三所載之時間、地點，向真實姓名、年籍不詳綽號 「柳丁」之男子購買重量不詳（計有數兩）之甲基安非他 命而持有之，並分裝成11包，除供自己施用外，並欲以每 兩賺取新臺幣（下同）5 、6,000 元之價額售出以牟利， 惟未及對外販出，即為警於103 年9 月4 日上午9 時50分 許，在鄭文棋當時住處即新竹市○○區○○街0 號停車場 查獲而未遂。並在鄭文棋身上、車牌號碼000-0000號自用 小客車及新竹市○○區○○街0 號11樓1101室住處，扣得 甲基安非他命11 包（驗餘淨重：33.5168公克）、電子磅
秤2 臺、NOKIA 廠牌紅色行動電話1 支，及與本案無關之 海洛因2 包、白色粉末4 包、非屬毒品危害防制條例列管 之安息香酸3包、TECOM廠牌行動電話1 支、MI廠牌行動電 話1支（內含門號0000-000000、0000-000000號SIM卡各1 枚）、ASUS廠牌紅色行動電話1支（含門號0000-000000號 SIM卡1枚）、SAMSUM廠牌紅色平板電腦1 臺、MI廠牌粉紅 色行動電話1支（含門號0000-000000號SIM 卡1枚）等物， 而悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第 206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。 依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得 作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬 傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上 ，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之 必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍 、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於 調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月 1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第31 2 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之內政部警政署刑
事警察局103 年9 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見 C 卷第90至94頁，卷宗代號詳如本判決附表卷宗代號對照表 ），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政 署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈鑑定之概括選 任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允 字第0000000000號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開鑑定書，為 刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力 。又憲兵指揮部刑事鑑識中心103 年12月22日憲直刑鑑字第 0000000000號函後附之鑑定書（見A 卷第76頁及反面），係 檢察官職權囑託鑑定所得，依上開說明，亦為刑事訴訟法第 159條第1項規定之例外情形，有證據能力。二、次按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通 訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否 之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保 障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察 機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械 作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人， 司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即 係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明 ，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範 ，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一 種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定， 以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據 之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監 聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據 調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不 爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判 期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（ 最高法院99年臺上字第2933號判決意旨參照）。查本案承辦 警員對於鄭文棋所持用之0000-000000 號行動電話實施通訊 監察，前經本院核准在案，此有本院103 年聲監字第86號及 103 年聲監續字第113 號通訊監察書暨電話附表在卷可查（ 見D 卷第87至93頁），屬合法監聽，而本件司法警察機關依 法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自
不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本件經司法警 察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文， 檢察官、被告及辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執， 且本院復已於審判期日向當事人、辯護人提示卷附相關之監 聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，則揆之 上開說明，各該監聽譯文自均得作為本案判斷之依據。三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至 第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 定有明文，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰 問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例 外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人未對本院下 述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未 聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取 得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。四、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告或其等之辯護人提出違法取供或其他不可信之抗辯， 堪認應係出於自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信 與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據 能力。
五、本案認定犯罪事實以下所憑之非供述證據，均無違反法定程 序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自 得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、犯罪事實一（一）部分，有附表一證據欄所示之證據在卷為 憑（詳見附表一），又扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑 事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認⑴送 鑑改造霰彈槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係土 造轉輪散彈槍，經檢視，送鑑時槍枝上膛拉柄復位彈簧錯置 ，經重新拆卸組裝後，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUG E 制式散彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑手槍1 枝（槍枝管制 編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造
之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力；⑶送鑑霰彈12顆，其中3 顆， 均係口徑12GAUGE 制式散彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具 殺傷力。其餘9 顆，均係非制式子彈，由口徑12GAUGE 制式 散彈換裝金屬彈丸而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺 傷力；⑷送鑑子彈12顆，其中9 顆，均係口徑9mm 制式子彈 ，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。其中2 顆，均係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經 試射，均可擊發，認具殺傷力。其餘1 顆，係非制式子彈， 由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發 ，認具殺傷力，有該局103 年9 月16日刑鑑字第0000000000 號鑑定書在卷可佐（見C 卷第90至94頁），堪認被告所持有 之上開槍、彈，具有殺傷力無誤。另按鑑定有不完備者，依 刑事訴訟法第207 條規定，固得命增加人數或命他人繼續或 另行鑑定，但以鑑定有不完備為前提。對於同一批扣案，大 量且同種類之證物（例如毒品、子彈等），以隨機取樣之方 式鑑定者，除當事人就未被取中之部分，尚有爭議，應就該 有爭議之特定部分，繼續鑑定外，並非謂必須將所有證物， 於鑑定時全部用罄，始稱完備。反之，若謂鑑定時必須將全 部證物用罄，始足以證明其為何物，則有關毒品、違禁物等 沒收之規定，豈不成為具文（最高法院97年度臺上字第3899 號判決意旨參照）。查本案上揭送鑑子彈，鑑定機關既已分 就同種類之證物進行抽樣鑑定，鑑定結果亦未呈現部分送驗 子彈無殺傷力之特殊情形，應可認定全部送鑑子彈均具有殺 傷力，揆諸前揭說明，本院應無再將其餘子彈一併送驗之必 要，附此敘明。
二、犯罪事實一（二）1 、2 部分，分別有附表二、三證據欄所 示之證據在卷為憑（詳見附表二、三），本院審酌證人邱世 昌及鄭薰蘭與被告間，均無任何怨隙，衡情上開證人應無設 詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，其等之證述應屬可信 ；上開證據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意 性自白，均與事實相符。
三、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為 之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標 準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻
明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。忖以被告與購毒者間均非至親，倘非有利可圖，自無平白 甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人之理，況被告於審 理時亦自承，伊販賣甲基安非他命，一包大約賺3 至4 千元 等語（見A 卷第104 頁），是被告應有營利之意圖甚明。四、綜上所述，被告所犯如附表一至三所示之犯行，事證已臻明 確，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處 罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏 」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既 係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包 括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上 字第3400號判例參照）。查本件被告係受綽號「麥克」之友 人所託藏放扣案之槍、彈，是本件被告持有槍、彈之行為既 係為「麥克」代為寄藏槍、彈之當然結果，自不就持有槍、 彈部分予以論罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之 改造槍枝罪，及同條例第12條第4 項之未經許可，寄藏子彈 罪。被告於103 年8 月底某日下午，受友人「麥可」託交保 管上開槍彈，迄至同年9 月4 日為警員查獲時止，期間持續 保管上開槍枝及子彈之行為，均屬單一行為之繼續。又非法 持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如所寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者）， 縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二以上不 相同種類之客體（如同時持有改造手槍、制式手槍及子彈） ，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺 上字第5303號判決意旨參照）。故被告同時寄藏具殺傷力之 土造轉輪散彈槍、改造手槍、口徑12GAUGE 制式散彈3 顆， 口徑12GAUGE 制式散彈換裝金屬彈丸而成之非制式子彈9 顆 及子彈12顆，應僅各分別論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造槍枝罪之單純一罪 及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪之單純一罪， 而不以其所寄藏槍枝或子彈數量而成立數罪。另被告同時未 經許可寄藏改造槍枝及子彈，乃係一行為觸犯數罪名，為想
像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以同條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝 罪處斷。公訴意旨認被告係犯未經許可，非法持有改造槍枝 、子彈罪，容有誤會，惟兩者法文條項相同，不生變更起訴 法條問題，附此敘明。
二、次按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。被告於犯罪事實一（二）1 所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二及毒品罪。 又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二）意圖 營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原因而持有 ，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營 利而販入，即為前述（一）、（二）販賣罪之著手，至於（ 三）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或 與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而 販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂 之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於 原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯 意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件 該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該 意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。是行為人意 圖營利而販入毒品，尚未賣出者，應論以販賣未遂罪（最高 法院101 年度101 年11月6 日第10次刑事庭會議決議意旨可 供參照）。查被告上開犯罪事實一（二）2 意圖營利而販入 甲基安非他命之行為，已該當於販賣毒品罪之著手，因未及 販出即遭查獲而未遂，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（起訴書誤載為同條第5 項、第2 項，應予以更正）。
三、被告所犯上開未經許可寄藏具有殺傷力之改造槍枝罪、販賣 第二級毒品既未遂罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、刑之加重部分：
被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形乙情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其受此有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑為有期徒刑及罰 金部分，加重其刑，至於法定本刑為無期徒刑部分，則依法 不得加重其刑。
五、刑之減輕部分：
（一）犯罪事實一（一）違反槍砲彈藥刀械管制條例部分： 1、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。再按槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首 ，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除 其刑，此為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適 用（最高法院91年度臺上字第615 號判決意旨參照）。又 刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂 為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為 合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得 謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參 照）。
2、經查，警方係因被告涉嫌販賣毒品，而對被告實施通訊監 察，有本院103 年聲監字第86號、第181 號、103 年聲監 續字第113號、第141號通訊監察書（見D 卷第87頁至98頁 ）在卷可佐，另依證人即查獲本案之苗栗縣警察局刑警大 隊小隊長劉喜陽於本院審理時證稱：當初係持毒品危害防 制條例為案由之搜索票，我們當時先在被告住處之大樓停 車場埋伏，等待被告下來，當天並沒有情資可以證明被告 持有槍枝，僅係習慣上詢問被告有無槍枝，被告說槍枝在 樓上，然後就直接帶我們去被告住處，我們僅知道被告住 在這棟大樓，但不知道是哪一間房，在我們還沒搜索前我 們先叫被告自己拿出來，而槍枝放在被告住處即該棟大樓 1101室裡的行李箱內等語（見A 卷第88頁至91頁反面）， 足徵103 年9 月4 日當天，警方係持被告涉嫌販賣毒品之 搜索票，前去被告位於新竹市○○街0 號之大樓欲執行搜 索，係經被告主動告知槍彈藏放地點後始查獲，於被告主 動告知警方其寄藏本案槍、彈前，警方並無掌握被告寄藏 本案槍彈犯行之客觀跡證可資為合理判斷，尚屬單純主觀 上之懷疑，不得謂已發生嫌疑，揆諸前揭見解，尚不得認 為員警已發覺被告本案犯行。是本案被告在其非法寄藏本 案槍彈犯行未為任何有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主 動向苗栗縣警察局刑事警察大隊員警自首，當場報繳其持 有之本案槍彈並接受裁判一情，足堪認定，當符合自首並 報繳其所持有全部槍彈之要件，應依槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1 項前段之規定，減輕其刑。
（二）犯罪事實一（二）違反毒品危害防制條例部分： 1、犯罪事實一（二）2 販賣未遂：
被告所為犯罪事實一（二）2 部分之犯行，係基於營利意 圖而販入甲基安非他命，已著手於販賣之行為，然因尚未 覓得甲基安非他命之購毒者即遭警查獲，致無法交付甲基
安非他命，未發生犯罪之結果而未遂，爰依刑法第25條第 2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，且因被告為累犯 ，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘依刑法 第71條第1 項規定先加後減之。
2、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由： 按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件 被告對於犯罪事實一（二）1 販賣甲基安非他命及犯罪事 實一（二）2 販賣甲基安非他命未遂之犯罪事實於偵查中 及本院審理時均坦承不諱，依前揭說明，應認被告符合於 偵、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就犯罪事實一（二）1 部分，除法定刑為無期 徒刑部分，依法不得加重外，餘依法先加後減之。就犯罪 事實一（二）2 部分，則依刑法第70條規定遞減輕其刑。 3、被告無毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用之說明： 毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法用意旨在鼓勵 被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追 究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，故所謂「供出 毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之 蔓延而言（最高法院97年度臺上字第2119號判決意旨參照 ）。被告於本院準備程序及審理時雖供稱販賣與證人邱世 昌及鄭薰蘭之甲基安非他命來源係向「饒振義」及「洪龍 貳」之男子購買等語（見A 卷第53 頁、107頁），惟經本 院向苗栗縣警察局及臺灣苗栗地方法院檢察署函查之結果 ，苗栗縣警察局函覆稱：「被告鄭文棋向警方供出毒品上 游「饒振義」、「洪龍貳」，經查「饒振義」居無定所， 使用電話均為人頭卡，不定時更換手機及SIM 卡，難以掌 控，案經通知亦未到案說明，另「洪龍貳」經通知到案， 全案均矢口否認，有販賣毒品予被告鄭文棋等情事，查饒 、洪二嫌，恐遭警方上線查緝，故經常更換手機及SIM 卡 ，且二嫌活動地點大都在他轄新竹地區活動，掌控不易， 實難以查緝到案，僅以通知到案，釐清被告鄭文棋所述， 「饒振義」、「洪龍貳」二人涉嫌販賣毒品案部份，本局 近日移送臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦。」有該局偵查隊 （按：該職務報告雖記載為苗栗分局偵查隊，然經本院電 話詢問之結果，告稱係將苗栗縣警察局誤載為苗栗分局， 有本院電話紀錄表在卷可查，見A 卷第95頁）104年1月16 日出具之職務報告在卷可佐（見A 卷第59頁）。另臺灣苗
栗地方法院檢察署亦函覆稱：並未因被告之供述而查獲毒 品上游，有該署104年1月15日苗檢宏黃103偵3903字第016 18號函在卷可查（見A 卷第61頁），足認並未因被告供出 毒品來源而查獲上游，無法依毒品危害防制條例第17條第 1 項之規定減輕其刑，附此敘明。
（三）被告並無刑法第59條酌減其刑適用之說明： 按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環 境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項 裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在 客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之 情形，始謂適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決意 旨可參）。查本件被告經上開減刑後，已難謂有何情輕法 重之情形，依被告之犯罪情狀，在客觀上並不會引起一般 人同情，自無從認有何顯可憫恕之處，自不得再依刑法第 59條規定酌量減輕其刑，併此敘明。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知不得無故寄藏具殺 傷力之槍、彈，卻仍寄藏之，對於人身安全、社會治安均具 相當程度潛在危險，並且無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令及甲基安非他命，足使施用者容易成癮，濫行施用，非但 對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成 癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易 造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧 其販賣對象可能面臨之困境，而加以販賣，其販賣之行為助 長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，其行為 實有可議，兼衡被告販賣甲基安非他命之期間、次數、數量 、金額、人數及未經許可寄藏具殺傷力之槍、彈幸未持用於 不法犯罪行為而未生實害，衡酌寄藏槍、彈之時間長短、動 機、目的、數量等情節，並酌以被告自述為高中肄業之智識 程度，目前從事自助洗車廠，月薪10至11萬元之經濟狀況及 即將結婚之生活狀況（見A 卷第104 頁），犯後於偵查及審 理中均坦承犯行，並供出毒品來源，雖未查獲，態度尚稱良 好，節省司法資源等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑，以示懲儆。
七、沒收部分：
（一）犯罪事實一（一）部分：
扣案如附表四編號1 之土造轉輪散彈槍（槍枝管制編號： 0000000000號）、附表四編號2 之改造手槍（槍枝管制編
號：0000000000號）各1 枝及如附表四編號3 至5 所示未 擊發耗盡之制式散彈2 顆、非制式子彈6 顆及制式子彈5 顆，經鑑驗結果均具有殺傷力，業如前述，屬違禁物，應 依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告附表一所示之寄 藏槍枝犯行項下宣告沒收，至於鑑定時業經試射完畢之散 彈及子彈，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失散彈及子彈 之性質，即非屬違禁物，而不予宣告沒收。
（二）犯罪事實一（二）部分：
1、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，因該條 項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人所有與 否，沒收之」之明文，故應屬相對沒收主義之立法，應沒 收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字 第462 號判決意旨參照）。次按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，該條例第19條第1 項規定甚明。由此項規定觀之，必限 於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵 其價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產 抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院99年第5 次刑 事庭會議決議、最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨 參照）。又金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物， 自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢 ，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之 金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判 決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案， 如仍屬存在，即應依法沒收；而販賣毒品所得之對價，不 問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應 均予沒收，始與上開法條之規定符合，且因犯罪所得之財 物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並 論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照 ）。
2、被告上開販賣第二級毒品所得現金部分，雖未經扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定在各該罪項下予 以沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，猶應以其財產 抵償之。至附表二編號1部分，被告販賣之價金2000 元， 係以賒欠方式，尚未實際取得，爰不諭知沒收，併此敘明 。
3、國內行動電話SIM 卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各 行動電話公司查覆後，各該行動電話公司均認行動電話（ 含一般型及預付型）SIM 卡所有權歸客戶所有，故申請名
義人經向各行動電話公司申請取得SIM 卡使用後，自非不 可轉讓給第三者，而移轉其所有權。查扣案所示NOKIA 廠 牌紅色手機1支及未扣案之門號0000-000000號SIM 卡1 枚 ，係被告所有，其中SIM 卡經被告自承係他人贈送，故所 有權已為被告無疑，且係供其於本案使用於販賣甲基安非 他命時之聯絡工具，業據其於本院審理時供承在卷（見A 卷第104 頁及反面），核與前開證人之證述情節相符，並 有相關通訊監察譯文附卷可參；另扣案之電子磅秤2 臺， 被告供承係伊所有供其於本案使用於販賣第二級毒品所用 （見A 卷第105 頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，於被告販賣毒品犯行項下諭知沒收，至未扣 案之門號0000-000000 號SIM 卡部分，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。
4、查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防 制條例第18條第1 項前段定有明文。自被告處扣得之顆粒 11包，經鑑驗均呈甲基安非他命反應，有憲兵指揮部刑事 鑑識中心鑑定書1 紙在卷可查（見A 卷第77頁及反面）， 核屬違禁物無疑，且被告自承係犯罪事實一（二）2 向「 柳丁」所購得（見A 卷第107 頁反面），是不問屬被告與