臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第364號
原 告 騰泰投資有限公司
法定代理人 林麗玉
訴訟代理人 許嘉倩
被 告 吳錫侚
黃佳琴
黃佳玲
黃湘文
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國104
年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就附表所示之不動產，經臺南市臺南地政事務所以南資地字第008289號收件，於民國84年12月18日以繼承登記為原因所設定之擔保債權總金額最高限額新臺幣貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告黃佳琴、被告黃佳玲、被告黃湘文應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣陸仟貳佰捌拾元由被告負擔。
事實及理由
一、被告吳錫侚、黃佳琴、黃佳玲、黃湘文受合法通知，均未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形 ，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）被告吳錫侚於民國82年間擔任借款人台灣昌樺五金股份有 限公司之連帶保證人向訴外人中華商業銀行股份有限公司 （下稱中華商銀）借款1,500萬元，嗣未依約清償債務， 仍積欠中華商銀11,803,813元及自84年7月23日起計算之 利息及違約金，業經臺灣臺中地方法院核發94年度執字第 526號債權憑證在案，而中華商銀已於96年10月17日將上 開債權依法讓與訴外人馬來西亞富析資產管理股份有限公 司，再於99年12月13日債權轉讓與訴外人首映資產管理有 限公司，並於102年8月15日由原告受讓取得上開債權，原 告亦已於103年7月21日通知被告吳錫侚債權讓與之情事， 是被告吳錫侚有積欠原告上開債務未清償，經原告於103 年11月17日執上開債權憑證向鈞院聲請強制執行被告吳錫 侚所有如附表所示之不動產，經鈞院以103年度司執字第1 11232號強制執行案件受理在案，惟因上開不動產有經被 告黃佳琴、黃佳玲、黃湘文於84年12月18日以繼承為登記 原因登記有擔保債權總金額最高限額200萬元之抵押權存 在（下稱系爭抵押權），而經鈞院於103年12月17日以函
文通知原告系爭不動產價值僅571,000元不足系爭抵押權 優先債權200萬元，拍賣無實益，致原告無法自系爭不動 產受償，影響原告權利甚鉅，原告主張系爭抵押權並無所 擔保之債權存在，被告如主張有債權存在應由被告提出相 關證據證明，否則即應認無擔保債權存在，而系爭抵押權 所擔保之債權既不存在，被告吳錫侚即得請求塗銷系爭抵 押權登記，而被告吳錫侚怠於行使回復原狀之權利，原告 為保全債權，爰依民法第242條及第767條之規定，訴請確 認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告吳錫侚請 求被告黃佳琴、黃佳玲、黃湘文塗銷系爭抵押權之登記等 語。
（二）並聲明：1、確認被告間就被告吳錫侚所有如附表所示之 不動產於84年12月18日繼承登記之共同擔保最高限額2,00 0,000元第一順位抵押權所擔保之抵押債權不存在。2、被 告黃佳琴、黃佳玲、黃湘文應將上開抵押權設定登記予以 塗銷。
三、被告吳錫侚、黃佳琴、黃佳玲、黃湘文均未於言詞辯論期日 到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益， 係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去 之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前 開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求 確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院 42年台上字第1031號、27年上字第316號、52年台上字第1 240號判例意旨可資參照。查本件原告對被告吳錫侚有債 權存在，業據其提出放款借據、約定書、台中地方法院債 權憑證各1份及債權讓與證明書3份、存證信函及收件回執 等件為證（見104年度補字第86號卷第8頁至20頁），堪信 為真實，又原告主張被告黃佳琴、黃佳玲、黃湘文對被告 吳錫侚所有系爭不動產所繼承設定之系爭抵押權，影響其 對被告吳錫侚債權受償權益，因而有請求確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在之必要等情，亦有本院執行處拍賣無 實益通知函在卷可稽。是以，被告間債權債務關係存否不 明之狀態，確足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而 此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明， 原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自 應准許。
（二）又原告主張其為被告吳錫侚之債權人，被告吳錫侚所有之
系爭不動產上有抵押權人為被告黃佳琴、黃佳玲、黃湘文 之系爭抵押權登記存在，又系爭抵押權原為被告吳錫侚於 82年11月17日設定登記予訴外人黃雲英，嗣黃雲英死亡後 ，由被告黃佳琴、黃佳玲、黃湘文，以繼承為登記原因於 84年12月18日登記為系爭抵押權之權利人等情，業據其提 出放款借據（進口融資專用）、約定書、臺灣臺中地方法 院94年度執字第526號債權憑證、中華商銀債權讓與證明 書、富析公司債權讓與證明書、首映公司債權讓與證明書 、存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執及投遞記要、土 地登記謄本、建物登記謄本影本各1份為證，並有臺南市 臺南地政事務所以104年3月24日臺南地所登字第00000000 00號函檢送之系爭不動產異動清冊在卷可稽（本院卷第11 頁至第12頁）及本院83年度執全字第67號卷宗內之手抄永 安段237地號土地登記簿可憑，自屬事實。再按確認法律 關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被 告負舉證責任；又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權 擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生， 其抵押權即失所附麗，是抵押權之成立以主債權存在為前 提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵 押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權 登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負 舉證責任。本件原告主張系爭土地抵押權擔保之被告間債 權不存在，揆諸上開說明，自應由被告間就抵押債權存在 之事實負舉證之責，而就此本院已於相當時期通知被告應 提出債權存在之證據，被告均未舉證證明被告間有系爭抵 押權所擔保之債權存在，且其等於言詞辯論期日前相當時 期受合法之通知，然未於言詞辯論期日到場爭執，亦均未 提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同法 第1項之規定，視同對原告主張之上開事實自認。 是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，自堪信 為真實。從而，原告訴請確認被告間就系爭抵押權擔保之 債權不存在，為有理由，應予准許。
（三）再按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外 ，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之1 2第1項第1款定有明文。上開規定雖係於96年3月28日民法 物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條之規定 ，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦 適用之。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權， 其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於 不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度
台上字第641號判決意旨參照）。再抵押權為擔保物權， 具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立 ，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院 84年度台上字第167號判決意旨參照）。另按所有人對於 妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利 時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利， 民法第767條第1項中段、第242條前段亦分別定有明文。 查系爭抵押權存續期間已於85年11月15日屆滿，並無何證 據證據證明有擔保效力所及之債權存在，業如前述，依抵 押權從屬性，系爭抵押權應已歸於消滅而不存在，惟系爭 抵押權登記仍存在，對於被告吳錫侚就系爭不動產之所有 權自有妨害，被告吳錫侚得本於所有人之地位，請求被告 黃佳琴、黃佳玲、黃湘文塗銷系爭抵押權登記，惟被告吳 錫侚怠於行使請求被告黃佳琴、黃佳玲、黃湘文塗銷抵押 權登記之權利，原告為保全其對被告吳錫侚之債權得以實 現，自得代位被告吳錫侚請求被告黃佳琴、黃佳玲、黃湘 文塗銷系爭抵押權登記，是原告依前揭規定請求被告黃佳 琴、黃佳玲、黃湘文將系爭抵押權之設定登記予以塗銷， 亦屬有據，應予准許。
（四）綜上所述，本件被告就其對系爭抵押權確有抵押債權存在 之事實，無法舉證證明之，原告訴請求確認被告間就系爭 不動產於84年經臺南市臺南地政事務所以南資地字第0082 89號收件，84年12月18日登記設定之擔保債權總金額最高 限額200萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第2 42條、第767條之規定，請求被告黃佳琴、黃佳玲、黃湘 文將系爭不動產上之系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由 ，應予准許。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人 數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第78條、第85條第1項 前段分別定有明文。被告4人既受敗訴判決，應平均負擔上 開訴訟費用，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主 文第3項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
民事第四庭 法 官 童來好
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
書記官 羅振仁
附表：
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│土地： │
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│編號│ 地 號 │地目│ 面 積 │設定權利│
│ │ │ │（平方公尺）│範圍 │
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│ 1 │臺南市○○區○○段000號 │ 建 │21.00 │ 全 部 │
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│建物： │
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│編號│ 建 號 │門 牌 號 碼 │層數│設定權利│
│ │ │ │ │範圍 │
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│ 1 │臺南市○○區○○段000號 │臺南市中西區│2層 │ 全 部 │
│ │ │忠孝街98巷14│ │ │
│ │ │號 │ │ │
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│備註│抵押權設定情形： │
│ │1.收件年期及字號：民國84年南資地字第008289號 │
│ │2.登記日期：民國84年12月18日 │
│ │3.登記原因：繼承 │
│ │4.設定義務人：吳錫侚 │
│ │5.權利人：黃佳琴、黃佳玲、黃湘文（債權比例各3分之1） │
│ │6.權利種類：抵押權 │
│ │7.擔保債權總金額：最高限額新台幣200萬元 │
│ │8.存續期間：民國82年11月15日至民國85年11月15日 │
│ │9.清償日期：民國85年11月15日 │
│ │10.共同擔保地號：永安段237 │
│ │ 共同擔保建號：永安段731 │
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