臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第296號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 馬郁筑
被 告 王紀綱
劉碧琇
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年6月
9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告劉碧琇就被告王紀綱所有如附表所示不動產，於民國九十四年十月五日設定登記之第二順位最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰零捌萬伍佰肆拾參元部分不存在。被告劉碧琇應將前項最高限額抵押權變更登記為擔保債權新臺幣壹佰零捌萬伍佰肆拾參元之普通抵押權。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項第2款、第3款、第7款，分別定有明文。經查 ，本件原告起訴時訴之聲明原為：確認被告劉碧琇就被告王 紀綱所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），於民國94 年10月5日設定登記之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭 最高限額抵押權）所擔保之新臺幣（下同）5,000,000元債 權不存在；被告劉碧琇應將系爭最高限額抵押權登記塗銷。 嗣於訴狀送達後變更訴之聲明為：確認被告劉碧琇就被告王 紀綱所有之系爭不動產，於94年10月5日設定登記之系爭最 高限額抵押權所擔保之債權，於超過1,080,543元部分不存 在；被告劉碧琇應將系爭最高限額抵押權變更登記為擔保 1,080,543元之普通抵押權。核其所為，請求之基礎原因事 實相同，且僅擴張或減縮應受判決事項之聲明；又兩造原所 主張之事實及證據資料均得加以利用，不甚礙被告之防禦及 訴訟之終結，揆諸前揭規定，均無不合，應予准許。二、被告王紀綱經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）被告王紀鋼於93年5月11日向原告申請信用貸款350,000元
，嗣後無力清償，經原告向本院聲請核發支付命令，業經 本院核發98年度司促字第41742號支付命令，並已確定在 案，後經強制執行，並換發99年度司執字第56623號債權 憑證，迄今仍積欠原告268,369元及利息、違約金。因原 告持上開債權憑證聲請強制執行系爭不動產，經本院以系 爭不動產設定登記有系爭最高限額抵押權，認拍賣無實益 ，則系爭最高限額抵押權所擔保債權之多寡，將影響原告 之債權是否能夠獲得清償，是原告此法律地位不安之狀態 ，得以確認之訴加以除去，原告應得提起本件確認之訴。 又系爭不動產前經查封，被告劉碧琇已經知悉，則系爭最 高限額抵押權應已確定，而依臺灣高等法院臺南分院102 年度上字第156號確定判決，系爭最高限額抵押權所擔保 之債權為1,080,543元，則系爭最高限額抵押權擔保之債 權應為1,080,543元，原告並得代位被告王紀綱請求被告 劉碧琇辦理變更登記等語。
（二）並聲明：
１、確認被告劉碧琇就被告王紀綱所有之系爭不動產，於94年 10月5日設定登記之系爭最高限額抵押權所擔保之債權， 於超過1,080,543元部分不存在。
２、被告劉碧琇應將系爭最高限額抵押權變更登記為擔保債權 1,080,543元之普通抵押權。
二、被告方面：
（一）被告劉碧琇則以：其有借5,000,000元給被告王紀綱還債 ，系爭最高限額抵押權所擔保之債權全部存在，證據都已 在訴外人永豐商業銀行股份有限公司與被告間請求確認系 爭最高限額抵押權不存在事件（即臺灣高等法院臺南分院 102年度上字第156號、本院101年度訴字第1224號，下稱 另案）中提出了等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。（二）被告王紀綱則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。且民事訴訟法第247條前段所謂即受確認判決之法律 上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上 之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認 判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴， 苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益， 縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最 高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張
其為被告王紀綱之債權人，因系爭最高限額抵押權之存在 ，導致其聲請強制執行系爭不動產時，經本院認無拍賣實 益等事實，為被告所不爭執，復有本院99年9月27日南院 龍99司執東字第56623號債權憑證1份附卷可稽，堪可信為 真實，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，即 攸關原告之債權是否能夠經由拍賣系爭不動產而獲得滿足 。從而，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提 起本件確認之訴。
（二）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與 債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔 保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權 ，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院 66年臺上字第1097號判例意旨參照）。次按抵押物因他債 權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所 知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，最高限額 抵押權所擔保之原債權，因而確定，民法第881條之12第6 款本文定有明文。此規定係於96年3月28日公布，並自公 布後6個月施行。而依民法物權編施行法第17條規定，前 開條款之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額 抵押權，亦適用之。該法條所謂「查封」應不以本案強制 執行者為限，保全程序之假扣押、假處分查封，亦應包括 在內。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法 律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由 被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例意旨 參照）。如債務人否認最高限額抵押權所擔保之債權存在 時，應由該抵押權人就抵押債權存在之事實負舉證責任（ 最高法院104年度臺上字第148號判決意旨參照）。復按消 費借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其 他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立。至於票據為 無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之 原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間 已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上 之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以 贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或 他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受 借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發 票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人 倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而
經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事 實，負舉證責任（最高法院104年度臺上字第610號、100 年度臺上字第1834號判決意旨參照）。本件原告既訴請確 認系爭最高限額抵押權擔保之債權於超過1,080,543元部 分不存在，而被告劉碧琇則主張系爭最高限額抵押權所擔 保之債權全部存在，自應由被告劉碧琇就其債權全部存在 之主張，負舉證之責。經查：
１、系爭最高限額抵押權係於94年10月5日設定登記，訴外人 萬泰商業銀行股份有限公司前向本院聲請對系爭不動產實 施假扣押，臺南市歸仁地政事務所依執行法院96年2月8日 南院慧96執全東字第611號函完成查封（假扣押）登記等 事實，為兩造所不爭執，復有土地、建物登記第二類謄本 各1份在卷可佐，應堪信為真實。又訴外人臺北富邦商業 銀行股份有限公司（下稱臺北富邦銀行）於101年8月31日 對被告提起確認系爭最高限額抵押權不存在之訴，被告劉 碧琇已於101年11月21日言詞辯論期日到庭，該案原告臺 北富邦銀行並陳述已就系爭不動產聲請執行乙節，業經本 院調取本院101年度南簡字第1170號卷宗核閱無誤，堪認 被告劉碧琇於101年11月21日應已知悉系爭不動產業經查 封。從而，系爭最高限額抵押權應已於101年11月21日確 定無訛。
２、被告劉碧琇於94年11月16日代被告王紀綱清償積欠臺灣中 小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）之信用卡債務 101,707元；於95年3月17日代被告王紀綱清償積欠台新國 際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）之現金卡債務 320,000元；自94年11月18日至101年10月29日止，為被告 王紀綱代償積欠臺灣企銀貸款債務519,836元；於100年1 月19日為被告王紀綱清償台新銀行信用卡消費款83,000元 、易貸金貸款56,000元，因此對被告王紀綱取得合計1,08 0,543元之債權，此債權並為系爭最高限額抵押權擔保範 圍等事實，為兩造所不爭執，復有臺灣企銀代償證明書、 台新銀行代償證明書、台新銀行信用卡消費款、易貸金貸 款清償證明、交易明細、臺灣企銀仁德分行101年12月22 日101仁德法字第464號函（含附件借款申請書等）、102 年10月9日102仁德法字第68號函（含附件放款明細）各1 份附卷可佐【參見本院101年度訴字第1224號卷第56頁、 第57頁、第80頁至第91頁、臺灣高等法院臺南分院102年 度上字第156號卷（一）第62頁至第73頁、第56頁至第59 頁】，堪可信為真實。
３、被告劉碧琇辯稱除上開金額外，尚有為被告王紀綱清償其
他債務，而取得債權云云，應不可採：
（１）被告劉碧琇雖於另案提出本票1紙（發票人為王紀綱，票 面金額為5,000,000元，票據號碼為057329號，參見本院 101年度訴字第1224號卷第58頁），以證明其為被告王紀 綱代償債務超過5,000,000元之主張，然被告劉碧琇於本 院101年度南簡字第1170號事件中已稱：其幫被告王紀綱 還民間欠款部分無法提出證明；本票是被告王紀綱親自簽 發的，因為其已經幫被告王紀綱還這麼多錢，以後財產不 會再分給他了，本票是要當作憑據等語（參見本院101年 度南簡字第1170號卷第14頁至第15頁），足見被告王紀綱 簽發上開本票之原因關係為何，尚不明確，且被告劉碧琇 亦無法舉證證明其與被告王紀綱間有何借款之關係存在， 自難遽以認定上開本票之債權為系爭最高限額抵押權所擔 保之債權。
（２）被告劉碧琇固於另案提出支票1紙【支票號碼為AD0000000 號，票面金額為700,000元，受款人為劉金看，參見臺灣 高等法院臺南分院102年度上字第156號卷（一）第14頁】 ，以證明其代被告王紀綱清償民間借貸（訴外人劉金看之 債權700,000元）及地下錢莊之金額超過5,000,000元，惟 上開支票係由被告劉碧琇所申請，並由劉金看之仁德區農 會帳戶經票據交換而提示乙節，有京城商業銀行台南分行 102年11月13日（102）京城台分字第193號函（含支票申 請書等附件）、仁德區農會102年11月22日仁農信字第000 0000000號函各1份在卷可稽【參見臺灣高等法院臺南分院 102年度上字第156號卷（二）第14頁至第16頁、第28頁】 。而上開支票雖由被告劉碧琇所申請，並交付劉金看提示 兌領，然僅能證明被告劉碧琇確有申請並交付上開支票予 劉金看，至於被告劉碧琇交付之原因關係為何，亦有不明 ，自難憑此遽以認定被告劉碧琇所交付之上開支票，係代 被告王紀綱清償其積欠劉金看之債務。
（３）證人張素貞於另案雖有證述：被告王紀綱於92年年底有向 伊借錢，當時是有人押著被告王紀綱到伊位於中洲的住處 向伊借錢；被告王紀綱問伊有沒有500,000元可以借他， 伊有問被告劉碧琇是否可以借給被告王紀綱，被告劉碧琇 有答應並在93年年底前將錢還給伊；伊家裡是生產電器插 座，家裡剛好有現金，所以伊是拿現金500,000給被告王 紀綱，沒有開借據等語【參見臺灣高等法院臺南分院102 年度上字第156號卷（一）第107頁至第107頁反面】。然 證人張素貞家中所經營之東利工業社係於93年7月13日設 立等事實，有財政部南區國稅局新化稽徵所102年11月8日
南區國稅新化銷售一字第0000000000號函1份在卷可按【 參見臺灣高等法院臺南分院102年度上字第156號卷（二） 第3頁】，自無可能如其證稱家裡因經營事業而有500,000 元現金可供借貸云云，是其所證與事實不符，不足採信。（４）證人葉人豪於另案雖有證稱：被告王紀綱於88至90年間， 有向伊借錢幾次，算是私人借貸，總數2,500,000元以內 ，伊有讓他簽本票；後來被告王紀綱的手機就不太接，伊 就去找被告劉碧琇，被告劉碧琇有分期清償，應該是借錢 2年後，大約在91至92年間清償的，大約還了1,700,000元 至1,800,000元左右等語【參見臺灣高等法院臺南分院102 年度上字第156號卷（二）第60頁反面至第61頁反面】， 核與被告劉碧琇於另案陳稱：葉人豪在93年間有來向其要 錢，是被告王紀綱開票、借據給葉人豪，其賣土地有現金 100多萬，後來有折價清償」等語【參見臺灣高等法院臺 南分院102年度上字第156號卷（二）第46頁反面】，關於 借貸時間、借貸僅簽發本票並無借據、清償時間等，俱不 符合，是證人葉人豪上開證述，亦不可採。
（５）被告劉碧琇於另案固辯稱：其於93年間，以2,700,000元 出賣其所有改制前臺南縣仁德市車路墘段171-18、173-19 之土地予訴外人黃浴欽；又以1,450,000元將其在果菜市 場攤位權利出售予訴外人陳昭儀；另向訴外人楊景檔借款 650,000元，均用來清償被告王紀綱之債務等語，惟被告 劉碧琇所提出之其與黃浴欽之土地買賣契約書，並無從證 明其有借款予被告王紀綱。又被告劉碧琇上開出賣土地、 果菜市場攤位及向楊景檔借款等情，縱屬實在，亦僅能證 明被告劉碧琇有上開價金或借款之收入，尚難遽以推論被 告劉碧琇以上開收入代償被告王紀綱所積欠他人債務。被 告劉碧琇於另案復辯稱其在京城商業銀行台南分行帳戶亦 有資金用以償還被告王紀綱之債務云云，惟依被告劉碧琇 之京城商業銀行台南分行帳戶交易明細（參見本院101年 度訴字第1224號卷第113頁），被告劉碧琇之上開帳戶雖 於93年3月10日有1,500,000元之入帳，然被告劉碧琇並未 舉證證明此筆款項與上訴人王紀綱有何關聯，自難僅以其 單一陳述，遽以認定該筆款項即為其借予被告王紀綱之款 項。
４、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，應已確定 為1,080,543元。從而，原告請求確認被告劉碧琇就被告 王紀綱所有之系爭不動產，於94年10月5日設定登記之系 爭最高限額抵押權所擔保之債權，於超過1,080,543元部 分不存在，洵屬有據，應予准許。
（三）按最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務 人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得 就該金額請求變更為普通抵押權之登記，但不得逾原約定 最高限額之範圍，民法第881條之13定有明文。依其立法 理由：最高限額抵押權所擔保之原債權於確定事由發生後 ，其流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變 為特定債權，惟其債權額尚未確定，爰賦予債務人或抵押 人請求抵押權人結算之權，以實際發生之債權額為準。又 原債權一經確定，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確 定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權完全 相同，故債務人或抵押人並得就該金額請求變更為普通抵 押權之登記。但抵押權人得請求登記之數額，不得逾原約 定最高限額之範圍，俾免影響後次序抵押權人等之權益。 而此規定亦係於96年3月28日公布，並自公布後6個月施行 ，且依民法物權編施行法第17條規定，前開條款之規定， 於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用 之。經查，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，既已確定 為1,080,543元，被告王紀綱應得就該金額請求變更為普 通抵押權之登記，卻怠於行使，則原告本於被告王紀綱之 債權地位，代位被告王紀綱請求被告劉碧琇應將系爭最高 限額抵押權變更登記為擔保債權1,080,543元之普通抵押 權，亦屬有據，應予准許。
四、綜上各節，因被告未能舉證證明系爭最高限額抵押權擔保之 債權於超過1,080,543元之範圍內仍存在。從而，原告訴請 確認被告劉碧琇就被告王紀綱所有之系爭不動產，於94年10 月5日設定登記之系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於超 過1,080,543元部分不存在，並依民法第242條、第第881條 之13規定，代位被告王紀綱請求被告劉碧琇應將系爭最高限 額抵押權變更登記為擔保債權1,080,543元之普通抵押權， 均有理由，應予准許。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數 ，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段，分別定有明文。查本件既為被告敗訴之判決，訴訟費用 自應由被告負擔。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
民事第四庭 法 官 李俊彬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
書記官 謝明達
附表
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│ 編號 │ 不動產 │
├───┼─────────────────┤
│ 一 │臺南市○○區○路○段000000地號土地│
│ │（應有部分1分之1） │
├───┼─────────────────┤
│ 二 │臺南市○○區○路○段000○號建物 │
│ │（應有部分1分之1） │
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