臺灣臺南地方法院民事裁定 104年度小上字第23號
上 訴 人 高前即蔡江忠之繼承人
林蔡悅治即蔡江忠之繼承人
方蔡美花即蔡江忠之繼承人
蔡海清即蔡江忠之繼承人
蔡海龍即蔡江忠之繼承人
蔡美珠即蔡江忠之繼承人
上六人共同
訴訟代理人 林世勳律師
複 代 理人 郭群裕律師
被 上訴人 陳秀方
上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於民國104年3月26
日本院臺南簡易庭103年度南小字第1086號第一審小額判決提起
上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法 令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列 各款事項︰一原判決所違背之法令及其具體內容，二依訴訟 資料可認為原判決有違背法令之具體事實；又判決不適用法 規或適用不當者，為違背法令；有民事訴訟法第469條第1款 至第5款所列事由時，其判決當然為違背法令；而上訴不合 法者，第二審法院應以裁定駁回之；前開規定，於小額事件 之上訴程序均準用之，民事訴訟法第436條之24第2項、第43 6條之25、第468條、第469條、第444條第1項前段及第436條 之32第2項分別定有明文。次按當事人對於小額程序之第一 審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審 判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀 或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容， 若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院 解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容； 如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列事由提起上訴者 ，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理 由書如未依此項方法表明者，即難認為已對原審判決之違背 法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人即原告上訴意旨略以：
（一）原審僅引證人之部分證述，即率認被上訴人為代書，不應 由其代墊費用，較合常情，卻未衡酌其他土地共有人不願
負擔費用時，亦應由該民事訴訟之當事人（如訴外人郭淡 生）自行追償，且縱認被上訴人無代墊相關費用之理，亦 非即得論證被繼承人蔡江忠有代墊相關費用之必要，是原 審判決容有與經驗法則及論理法則相違，顯有判決違背法 令之處。
1.被上訴人既為職業代書，承接案件前，本會衡量案件之成 本及利潤後始決定承接與否，換言之，被上訴人既願意承 接系爭土地分割案，表示已對於行蹤不明之郭慶國等四人 之應繳費用，可用事後追回等方式有所預見。
2.再者，共有人與被上訴人間亦有約定共有人僅需負擔自己 應付之費用，並無提及收不到錢者其費用應由何人代墊， 此有證人郭淡生、郭炚宏之證言可稽，是本件被上訴人應 僅得收取費用辦理分割事宜，而被繼承人蔡江忠已繳納應 負擔之分割手續費用，其溢繳之部分，被上訴人即無理由 不予退還，況其他土地共有人不願負擔費用時，亦應由該 民事訴訟之當事人（如訴外人郭淡生）自行追償，縱認被 上訴人無代墊相關費用之理，亦非即得論證被繼承人蔡江 忠代墊相關費用即屬合理。
3.然原審未查，僅引證人之部分證述，即率認被上訴人為代 書，不應由其代墊費用，較合常情，卻未衡酌其他土地共 有人不願負擔費用時，亦應由該民事訴訟之當事人（如訴 外人郭淡生）自行追償，且縱認被上訴人無代墊相關費用 之理，亦非即得論證被繼承人蔡江忠有代墊相關費用之必 要，是原審判決容有與經驗法則及論理法則相違，顯有判 決違背法令之處。
（二）被繼承人蔡江忠給付新臺幣（下同）76,600元之時間點， 係於該民事訴訟案件開始之際，在該民事訴訟案件尚未確 定前，被上訴人均未統計該民事案件當事人每人應分擔金 額，且未知何人於民事案件確定後不予繳納費用，易言之 ，即代墊對象及代墊金額均未明，被繼承人蔡江忠如何為 第三人代墊費用，又何來代墊承諾之有，然原審判決未詳 認事，即遽謂被繼承人蔡江忠有承諾幫郭慶國等四人代墊 應繳費用之事實，顯與經驗法則及論理法則相違，有判決 違背法令之處。
三、查，本件被上訴人請求上訴人給付之訴訟標的金額為42,723 元，其訴訟標的金額在10萬元以下，自應適用民事訴訟法第 436條之8小額訴訟程序之規定，則依同法第436條之24第2項 、第436條之25、第471條第1項規定，非以其違背法令為理 由不得上訴，且須記載上訴理由，或於提起上訴後20日內表 明原判決所違背之法令及其具體內容，始合上訴程式。本件
上訴意旨所指證人郭淡生、郭炚宏之證詞可否採信、被繼承 人蔡江忠有無承諾幫郭慶國等四人代墊應繳費用等節，均為 事實認定之問題。而取捨證據、認定事實，則屬於事實審法 院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定 不當，以為上訴理由（最高法院28年度上字第1515號判例參 照）。原審判決內容既已詳載其取捨證據、認定事實之心證 理由，其適用法令，並無違誤之處。上訴人上訴意旨，既係 就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並 就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，難認其已合法 表明上訴理由。揆諸首開說明，應認其上訴為不合法，應予 駁回。又本件小額事件之上訴既經駁回，第二審訴訟費用1, 500元（即第二審裁判費）應由敗訴之上訴人負擔，爰確定 如主文第2項所示。
四、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之24 第2項、第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第 95條、第78條、第85條第1項、第436條之19第1項，裁定如 主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 8 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
審判長法官 林 福 來
法官 洪 碧 雀
法官 王 獻 楠
上列正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 104 年 6 月 8 日
書 記 官 李 鎧 安