臺灣臺南地方法院民事判決 103年度重訴字第245號
原 告 林正祥
訴訟代理人 黃梅速
蘇淑華律師
王正宏律師
被 告 林月雲
訴訟代理人 蔡東泉律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國104年6月
3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落台南市○○區○○段000地號土地及土地上146建號建物，於86年7月3日設定登記，擔保債權金額新台幣柒佰陸拾萬元之抵押權，所擔保之債權超過新台幣陸佰捌拾萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨 參照）。本件原告起訴主張坐落台南市○○區○○段000地 號土地及地上146建號建物（門牌號碼台南市○○區○○路 ○段000號，以下簡稱系爭不動產）現屬原告所有，因系爭 不動產前於民國86年間曾由原所有人林忠賢為被告設定新臺 幣（下同）7,600,000元之抵押權，然該抵押權實際上並無 擔保之債權存在，既為被告所否認，則被告於原告所有系爭 不動產上所設定之抵押權究竟有無抵押債權存否，對於原告 所有系爭不動產之擔保價值確有影響，原告就系爭不動產所 有權人之法律上地位確有不安之狀態存在，而該不安定之狀 態非不能以確認判決將之除去，則原告本於系爭不動產所有 權人之法律地位，訴請確認被告對原告所有系爭不動產上所 設定抵押所擔保之債權不存在，非無即受確認判決法律上利 益。
二、原告起訴主張：
㈠系爭不動產原係訴外人林忠賢所有，嗣其於民國89年7月11 日將系爭不動產之所有權移轉登記予原告，詎被告於103年8
月15日以林忠賢於86年6月25日向其借款7,600,000元，約定 清償日期為96年6月25日，並以系爭不動產設定抵押權為擔 保，迨清償期屆至，仍未為清償，聲請本院以103年度司拍 字第310號裁定准予拍賣在案，惟林忠賢並未向被告借款， 兩造間無借貸關係存在，且消費借貸契約為要物契約，林忠 賢亦未收到被告所交付之任何款項，是被告應證明其已交付 7,600,000元予林忠賢之事實，借貸契約始由成立。又基於 抵押債權之從屬性，若上開債權不存在，系爭抵押權即失所 附麗，原告自得依民法第767條中段規定，請求被告塗銷系 爭抵押權。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告自承「…後來把房子賣給我，林忠賢總共跟我借了7,60 0,000元」，且證人林忠賢證稱「我有跟被告借錢，被告也 有替我還錢，共7,600,000元，之後我就把房子抵給被告， 原先有設定抵押權，但是後來還不起，我就把房子給被告抵 債」，系爭抵押權既係林忠賢為擔保其對被告之7,600,000 元債務而設定，惟林忠賢以系爭不動產抵償該債務，被告取 得系爭不動產所有權時，其對林忠賢之債務即因抵銷而消滅 。
⒉系爭抵押權已因林忠賢以系爭不動產抵償抵押權所擔保之債 務而消滅，且被告係以2,300,000元出賣予原告，並以指示 交付之方式，指示尚未辦理過戶予被告之林忠賢，將系爭不 動產所有權直接移轉登記予原告以代其履行，是被告於出賣 系爭不動產予原告時，依法即應將系爭不動產上之抵押權予 以塗銷，惟因彼此間為姐弟關係，致原告遲未請求，其應塗 銷而未塗銷，其給付並不完全，原告自得本於兩造間買賣契 約之規定請求其將抵押權塗銷以交付無瑕疵之物。 ⒊被告於系爭抵押權設定時或設定前，就林忠賢積欠之債務金 額並無法確定，況依系爭抵押權設定契約書所載，林忠賢與 被告間之借貸，並無約定利息，則被告對林忠賢是否有7,60 0,000元債權存在，即非無疑。又被告與林忠賢間未約定以 將來可發生之債權為被擔保債權，且無證據證明被告與林忠 賢間有約定要借款數額為何，則被告抗辯本件未違反抵押權 從屬性之規定，顯不可採，是有關86年8月16日3,000,000元 、86年8月20日181餘萬元，顯然不在系爭抵押權之擔保範圍 內。
⒋被告就系爭不動產聲請抵押物拍賣裁定，所提債權證明乃為 票號：772133之本票（發票日為86年6月25日，票據金額為 7,600,000元）。按理林忠賢在86年6月25日開立本票時或之 前，就應該要對被告負有7,600,000元債務，但為何被告的
答辯狀是將抵押權設定後的債權也列入？倘若是被告先開立 本票擔保，擔保其後續的借款，那林忠賢在開立7,600,000 元本票擔保時，林忠賢與被告間的債權債務根本不到7,600, 000元。所謂「後續借款」，被告舉證的部分是86年8月16日 、86年8月20日之借款3,000,000元及181餘萬元，那代表被 告跟林忠賢之間，在系爭票據簽立時之債權債務關係，也僅 有2,790,000元（7,600,000-3,000,0 00-1,810,000＝2,790 ,000），系爭抵押權擔保的債權，應只有2,790,000元。 ㈢並聲明：
⒈確認被告就原告所有坐落台南市○○區○○段000地號土地 及土地上146建號建物，經臺南市安南地政事務所以安南土 字第14849號收件，擔保債權金額7,600,000元，於86年7月3 日登記之抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。 ⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
㈠系爭不動產原為林忠賢所有，嗣由其讓與原告，足見原告非 借貸契約之當事人，況被告僅係基於抵押權之追及效力，對 系爭不動產行使抵押權而已，與兩造間有無債權關係無關， 且原告非7,600,000元之借貸契約之當事人，自無權主張林 忠賢未收受7,600,000元。又系爭不動產價值7,600,000元， 被告自無僅以2,300,000元（或2,500,000元）出售予原告， 且原告前欲向林忠賢購買系爭不動產，僅為林忠賢清償800, 000元，尚未為林忠賢清償6,800,000元，被告自不可能塗銷 系爭不動產抵押權之設定。
㈡因林忠賢曾於83年1月以系爭不動產設定最高限額抵押權6,6 00,000元向聯邦銀行借款，被告則分別於86年8月16日、86 年8月20日、85年10月29日為林忠賢清償3,000,000元、1,81 3,514元、2,000,000元，另於85年11月20日為林忠賢清償14 5,000元、900,000元，林忠賢與被告遂同意由林忠賢補貼利 息，且核算其平時借款之金額，約定林忠賢共計借款7,600, 000元，並以系爭不動產設定抵押權7,600,000元予被告，是 雙方是先有借貸債權存在，始有抵押權之設定，況被告亦有 依約履行，本件抵押權之設定應屬合法。
㈢林忠賢與被告事先約定，由被告為林忠賢清償銀行未付之貸 款，足見雙方已就被告應清償之債權範圍約定，自屬當事人 以將來可發生之債權為擔保債權。又林忠賢與被告為親姊弟 關係，且其陸續曾向被告借款，依國人習慣，自不會於每次 借款時即書立借據或設定抵押權，迄至86年6月因借貸金額 已甚高，為保障被告之權利，經雙方討論確定借款金額為7,
600,000元後，方以此金額設定抵押權，此亦符合國人親兄 弟姊妹之借款方式。另系爭抵押權設定時間為86年，而林忠 賢移轉系爭不動產予原告之時間為89年，倘如原告所言，被 告早於89年時即將系爭不動產出賣予原告，則原告自會否認 系爭抵押權存在，而一併要求被告於移轉時塗銷始為合理， 況系爭抵押權設定早於移轉登記，林忠賢與被告自無可能知 悉3年後，林忠賢會將系爭不動產移轉予原告，是原告以債 權不存在為由主張抵押權不成立，與事實不符。 ㈣雙方從未就系爭房屋及價金達成買賣之合意，被告從未指示 林忠賢將系爭房屋、土地所有權直接由林忠賢移轉予原告。 ㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造及訴外人林忠賢為親姊弟關係，系爭坐落台南市○○區 ○○段000地號土地及土地上146建號建物（門牌號碼台南市 ○○區○○路○段000號，以下簡稱系爭不動產）原屬林忠 賢所有，林忠賢曾以系爭不動產於83年1月間為聯邦商業銀 行股份有限公司設定最高限額6,600,000元之抵押權；於86 年3月間為第三人陳玉秀設定300,000元之普通抵押權；於86 年7月3日為被告設定7,600,000元之普通抵押權。 ㈡被告曾先後於86年8月16日、86年8月20日為林忠賢清償向聯 邦銀行之貸款3,000,000元、1,813,514元；另於85年10月29 日為林忠賢清償向土地銀行之貸款2,000,000元，於85年11 月20日為林忠賢清償向土地銀行之貸款二筆，金額各為145, 000元、900,000元。
㈢林忠賢曾表示因為向被告借款，及被告代為償還債務，金額 共計7,600,000元，因無資力清償，欲以系爭不動產抵償積 欠被告之債務，但因原告欲購買系爭不動產，故由被告逕將 系爭不動產移轉登記予原告。
㈣系爭不動產於89年5月3日由林忠賢以買賣為原因移轉登記予 原告所有，且他項權利部仍登記有前揭林忠賢於86年7月3日 為被告設定之7,600,000元普通抵押權。 ㈤原告購買系爭不動產當時，曾將其原有台南市南區公學路之 公寓一間，以2,500,000元之價金出賣予第三人。 ㈥原告曾向被告借款1,600,000元，曾經清償200,000元，尚積 欠1,400,000元（原告主張上開借款債權已經罹於時效）。五、兩造爭執事項：
㈠原告主張被告將系爭不動產以2,300,000元之價金出賣予原 告，是否實在？原告主張係被告指示林忠賢將系爭不動產所
有權直接移轉登記予原告，以履行出賣人之義務，有無理由 ？
㈡原告主張系爭不動產上所設定7,600,000元之普通抵押權所 擔保之債權，因林忠賢曾表示以系爭不動產抵償積欠被告之 債務時，因抵銷而消滅，有無理由？
㈢原告主張被告於出賣系爭不動產予原告時，依法即應將系爭 不動產上之抵押權予以塗銷，被告之給付不完全，原告本於 兩造間買賣契約之規定請求被告將系爭抵押權塗銷，有無理 由？
㈣原告主張系爭不動產上所設定7,600,000元之普通抵押權， 因違反抵押權之從屬性，故實際上並無抵押債權存在，有無 理由？
㈤倘偌原告前開各項主張均無理由，則原告主張系爭不動產之 普通抵押權所擔保之債權金額，應僅有279萬元，有無理由 ？
六、得心證之理由：
㈠原告主張被告將系爭不動產以230萬元之價金出賣予伊，既 為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任 。經查：
⒈本件原告起訴否認系爭抵押債權存在，就相關事實於起訴時 僅略稱：「林忠賢並未向被告借款，兩造間無借貸關係存在 」云云，並無片語隻字提及兩造間就系爭不動產有何買賣關 係，嗣原告主張被告將系爭不動產以230萬元之價金出賣予 伊，無非係依據被告本人於103年12月15日言詞辯論時陳稱 ：「我賣給原告的時候原告還欠我160萬元，只有還我20萬 元就沒有再還了，我賣原告250萬元扣掉20萬元及10萬元代 書費只有220萬元，不是原告講的230萬。」，僅依上開筆錄 記載，尚難認被告自認將系爭不動產以230萬元之價金出賣 予原告，且上開筆錄之記載業經書記官依據法庭錄音紀錄更 正如下：「他說230萬元，我賣房子給他（原告）的時候他 以前還欠我140萬，為什麼呢，他上次買房子付貸款的時候 到我那邊去說他很累沒有辦法付，我問他欠多少錢，他說 160萬，我說我先借你利息算少一點，你慢慢還這樣，結果 他房子賣了250萬，只有還我20萬元，160萬只還了20萬後來 就沒有還了，全部沒有還，房子賣了250萬拿掉20萬起來及 扣掉10萬元代書費才220萬元，不是原告所講的230萬元，是 原告亂講的，他欠我錢不還，我只有收到80萬元。」（本院 卷第112頁），參照原告購買系爭不動產當時，曾將其原有 台南市南區公學路之公寓一間，以250萬元之價金出賣予第 三人；暨原告曾向被告借款160萬元，曾經清償20萬元，尚
積欠140萬元等情，為兩造所不爭執，顯見被告於上開言詞 辯論期日係就其與原告間此前之舊債，及原告出賣其公學路 公寓，以所得250萬元價金清償積欠被告之舊債而為陳述， 與系爭不動產之買賣無關，原告執此主張被告將系爭不動產 以230萬元之價金出賣予伊，已屬無據。
⒉被告雖亦辯稱兩造從未就系爭不動產達成買賣之合意，被告 從未指示林忠賢將系爭不動產所有權直接由林忠賢移轉予原 告云云，然據證人林忠賢到庭證稱：「我有跟被告借錢，被 告也有替我還錢，共760萬，之後我就把房子抵給被告，原 先有設定抵押權但是後來還不起，我就把房子給被告抵債。 （目前系爭房屋為何是林正祥的？）我賣給被告，被告說要 賣給原告林正祥。」、「我欠被告近仟萬，後來陸續還款最 後剩下600多萬元，被告說還要還些利息，後來借款加上利 息就以760萬元結算，以760萬元抵債，等於用760萬元把房 子賣給被告，因為當時被告有設定我的房子，我也沒有錢還 他。」、「我把長溪路的所有權狀給被告後我就沒有管了， 我沒有拿鑰匙給被告，因為我就住在隔壁要找我很快，當時 被告跟我說原告要買，要我去跟原告辦登記，那時我就把鑰 匙交給他們了。被告跟我說原告說要住這間房子，債務原告 說他要承擔，所以我就跟原告去辦登記。」、「原告跟被告 說長溪路的房子他要買他要背胎，我就想說他要買我就跟他 去辦登記。是被告跟我說原告要買長溪路的房子。」等語（ 詳參本院卷33頁、129至131頁）。證人林忠賢與兩造既為親 姊弟關係，其證述應可憑信，是依證人林忠賢之證述可知， 林忠賢因積欠被告借款，為供擔保，經結算以760萬元為總 債務額，並據此設定系爭抵押權，嗣林忠賢欲將系爭不動產 出賣予被告抵償欠款，即以被告應給付之買賣價金與林忠賢 積欠被告之借款債務相抵銷，然尚未辦理過戶，即因原告亦 欲購買系爭不動產，故由被告指示林忠賢逕將系爭不動產移 轉登記予原告。至於兩造間就系爭不動產之買賣價金，雖無 證據證明曾經具體約定，然按「價金雖未具體約定，而依情 形可得而定者，視為定有價金。」，民法第346條第1項定有 明文，據證人林忠賢證稱：「原告跟被告說長溪路的房子他 要買他要背胎」（本院卷第131頁），亦即原告購買系爭不 動產，係以「背胎」即承擔系爭不動產所負擔抵押債權之方 式，代替買賣價金之給付，而依林忠賢以系爭不動產為被告 設定之普通抵押權擔保債權金額為760萬元之情形觀之，足 認兩造間就系爭不動產之買賣價金即為760萬元。 ⒊原告雖又提出財政部台灣省南區國稅局安南稽徵所函，主張 林忠賢於89年間將系爭不動產移轉登記予原告時，土地部分
申報金額為1,820,000元，房屋部分申報金額為293,600元（ 參照本院卷第121頁），並據而主張系爭不動產當時市價僅 為300萬左右云云，然原告提出上開函文所示土地、房屋申 報之金額，顯屬林忠賢以「買賣」方式移轉登記系爭不動產 予原告時，向國稅局申報課稅之金額，當時並未採用「實價 登錄」制度，申報課稅之金額與實際成交價額有相當大之差 距，乃眾所周知之事實，且系爭不動產實際係由被告出賣予 原告，並非林忠賢出賣予原告，原告執此所為主張，顯非可 採。
⒋據上所述，原告主張被告將系爭不動產以230萬元之價金出 賣予原告，雖非實在，然堪認被告係以760萬元之價金出賣 予原告，由原告承擔系爭不動產所負擔760萬元抵押債權之 方式，代替買賣價金之給付，並由被告指示林忠賢將系爭不 動產所有權直接移轉登記予原告，以履行出賣人之義務。 ㈡依據前述，林忠賢欲將系爭不動產出賣予被告抵償欠款，即 以被告應給付之買賣價金與林忠賢積欠被告之借款債務相抵 銷，然尚未辦理過戶，即因原告亦欲購買系爭不動產，並以 由原告承擔系爭不動產所負擔760萬元抵押債權之方式，代 替買賣價金之給付，林忠賢原積欠被告之借款債權即系爭不 動產所負擔之760萬元抵押債權，既經原告承擔，而被告亦 指示林忠賢將系爭不動產所有權直接移轉登記予原告，堪信 被告已同意由原告承擔林忠賢之借款債務，且被告於從未曾 自林忠賢取得系爭不動產之所有權，並不負給付林忠賢買賣 價金之義務，則原告主張系爭不動產上所設定760萬元之普 通抵押權所擔保之債權，因林忠賢曾表示以系爭不動產抵償 積欠被告之債務時，因抵銷而消滅，即屬無據。 ㈢承前所述，原告欲購買系爭不動產，實際上並未給付買賣價 金，而係由原告承擔系爭不動產所負擔760萬元抵押債權之 方式，代替買賣價金之給付，從屬於上開抵押債權之擔保物 權即而系爭不動產上所設定之抵押權，並不因債務之承擔而 妨礙其存在（民法第304條第1項前段參照），原告雖主張被 告於出賣系爭不動產予原告時，依法即應將系爭不動產上之 抵押權予以塗銷云云，然並未陳明究竟依據何項法律規定， 其主張自屬無據。又原告購買系爭不動產，既係由原告承擔 系爭不動產所負擔760萬元抵押債權之方式，代替買賣價金 之給付，自係明白承認系爭抵押權於林忠賢辦理所有權移轉 登記後，仍繼續存在，難認被告之給付有何不完全，原告本 於兩造間買賣契約之規定請求被告將系爭抵押權塗銷，要屬 無據。
㈣按「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此
觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂 定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（本院 四十七年台上字第五三五號判例參照）。消費借貸契約，如 約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物 之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約 ，設定抵押權，自無不可。」（參照高法院85年度台上字第 1496號裁判要旨）。原告雖主張系爭不動產上所設定760萬 之普通抵押權，因違反抵押權之從屬性，故實際上並無抵押 債權存在云云，然系爭不動產於89年5月3日由林忠賢以買賣 為原因移轉登記予原告所有，且他項權利部仍登記有前揭林 忠賢於86年7月3日為被告設定之7,600,000元普通抵押權， 及被告曾先後於86年8月16日、86年8月20日為林忠賢清償向 聯邦銀行之貸款3,000,000元、1,813,514元；另於85年10月 29日為林忠賢清償向土地銀行之貸款2,000,000元，於85年 11月20日為林忠賢清償向土地銀行之貸款二筆，金額各為14 5,000元、900,000元之事實，為兩造所不爭執，上開被告為 原告償還之金額共計7,858,514元，雖其中於86年8月16日、 86年8月20日為林忠賢清償向聯邦銀行之貸款3,000,000元、 1,813,514元，均係在86年7月3日系爭抵押權設定登記後， 然據證人林忠賢證稱：「我有跟被告借錢，被告也有替我還 錢，共760萬，之後我就把房子抵給被告，原先有設定抵押 權但是後來還不起，我就把房子給被告抵債…設定之前就陸 陸續續向被告借款，我都是為了生意、買房子才跟被告借錢 ，後來我還不起，才把系爭房屋設定給被告。」、「應該是 我借錢都是事先跟被告說，被告會怕所以才先設定，被告設 定後沒有多久就都有匯錢幫我還款。（你的意思是說被告有 答應要借你錢，怕你不還，所以先設定才把錢給你或替你還 款？）是的。」（本院卷第33、130頁），足見林忠賢於系 爭抵押權設定前已陸續向被告借款，且因為免被告顧慮，故 而就此前之欠款及預定向被告借款之金額，商定總額而設定 系爭抵押權，揆諸前揭說明，系爭抵押權之設定，並未違反 抵押權之從屬性，原告就此所為主張，亦無可採。 ㈤承上所述，系爭抵押權之設定，並未違反抵押權之從屬性， 原告據此主張系爭抵押權擔保的債權，只有2,790,000元（ 計算式：7,600,000元－3,000,000元－1,810,000元＝2,790 ,000）云云，自屬無據。然被告既自認原告已還款80萬元， 僅尚欠680萬元（本院卷第112頁筆錄、第51頁存證信函參照 ），則系爭抵押權擔保的債權，於超過680萬元之部分，已 因清償而不存在，應堪認定。
七、綜上所述，原告訴請確認系爭不動產所設定擔保債權金額
760萬元，於86年7月3日登記之抵押權所擔保之債權不存在 ，就其中擔保債權金額超過680萬元部分，為有理由，應予 准許，逾該金額部分，即無理由，應予駁回。又系爭抵押債 權雖已經清償80萬元，系爭抵押權之效力亦應減縮至餘存債 權金額範圍為限，然基於抵押權之不可分性，即系爭抵押權 所擔保之債權未受全部清償前，抵押權人即被告仍得就擔保 物之全部行使權利，故原告請求被告應將系爭不動產上之抵 押權設定登記予以塗銷，為無理由，亦應駁回。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
民事第二庭法 官 杭起鶴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書 記 官 蘇玟心