臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度訴字第660號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 林祥匱
指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
上列被告因頂替案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第7044
、10049、10050、10051、11541號），本院判決如下：
主 文
林祥匱無罪。
理 由
一、本件起訴意旨略以：被告林祥匱明知其未經營「迪斯妮咖啡 坊」，葉冠雄始為「迪斯妮咖啡坊」之負責人，竟受葉冠雄 之託，基於意圖使葉冠雄隱避而頂替之犯意，於員警於102 年7月4日21時15分許至「迪斯妮咖啡坊」執行查緝搜索時、 於翌日(5日)2時24分許接受員警詢問製作筆錄時、於同日15 時36分接受本署檢察官訊問製作筆錄時、及於102年8月16日 9時59分許接受本署檢察官訊問製作筆錄時，均謊稱自己係 「迪斯妮咖啡坊」之負責人並經營「半套」不法色情行業， 因認被告林祥匱涉犯刑法第164條第2項之頂替罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第 4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及
其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由，其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，並無須於理由內論敘說明， 先此敘明。
四、本件檢察官認被告林祥匱涉有頂替罪嫌，主要係以被告林祥 匱之自白、證人葉冠雄之證詞、證人陳緩昑及許武強之證言 、葉冠雄與被告林祥匱間對話之通訊監察譯文、營利事業暨 扣繳單位稅籍線上查調結果、臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第9508號偵查卷宗所附之被告林祥匱、陳綏昑、許 武強筆錄、搜索、扣押筆錄、扣押筆錄、臺南市政府警察局 督察室搜索、扣押檢查紀錄表等全部卷內資料、臺灣臺南 地方法院檢察署102年度警聲搜字第649號偵查卷宗所附之查 證報告、臺南市政府警察局督察室交辦案件通知單等全部卷 內資料、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官勘驗102年度偵字 第9508號案件臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第 0000000000號警卷所附警察蒐證光碟後所製作之勘驗筆錄、 臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第9508號聲請簡易判 決處刑書、臺灣臺南地方法院102年度簡字第2231號刑事簡 易判決等資為論據。訊據被告林祥匱對於起訴之事實自始均 坦承不諱，辯護意旨則略以：被告林祥匱對於整個事實認罪 ，考量他的重度殘障情形，及還有家人需要扶養等，希望刑 度可以判處有期徒刑2月或拘役。此外，102年6月15日到7月 4日，葉冠雄的迪斯妮咖啡坊，須有持續營業從事色情行業 並有容留性交易的證據存在，才會成立犯罪，若6月15日至7 月4日沒有證據證明葉冠雄有從事容留他人性交易之狀況， 則被告林祥匱雖然說有做頂替行為，似乎也不為罪，請鈞院 審酌被告林祥匱無罪，若認為有罪請判處有期徒刑2月或拘 役之刑等資為辯護。
五、經查：被告林祥匱對其明知於102年6月15日至102年7月4日 間，並未經營「迪斯妮咖啡坊」，葉冠雄始為「迪斯妮咖啡 坊」之真正負責人，竟於102年7月4日前幾日，受葉冠雄之
拜託，在員警於102年7月4日21時15分許至「迪斯妮咖啡坊 」執行查緝搜索時、及於翌日(5日)2時24分許接受員警詢問 製作筆錄時、於同日15時36分接受臺灣臺南地方法院檢察署 檢察官訊問製作筆錄時、及於102年8月16日9時59分許接受 同署檢察官訊問製作筆錄時，均謊稱自己係「迪斯妮咖啡坊 」之負責人，且稱當日其在「迪斯妮咖啡坊」確有容留小姐 陳綏昑與男客許武強，從事半套之猥褻行為等情，並果因此 經檢察官向本院聲請以簡易判決處刑，嗣經本院於102年10 月29日以102年度簡字第2231號簡易判決，認被告林祥匱涉 犯刑法第231條妨害風化罪，判處有期徒刑4月，並於102年 11月26日確定等情，均據被告林祥匱於本件偵查、審理中坦 承不諱，核與證人葉冠雄於偵、審時證述之情節大致相符， 復有前揭調查筆錄及偵訊筆錄各1份（警四卷第1至2頁、偵 卷十三第7至8頁）、及被告林祥匱與被告葉冠雄間對話之通 訊監察譯文1份在卷可稽（警二卷第57至58頁）、本院102年 度簡字第2231號簡易判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1份在卷可參（偵卷五第67至68頁、本院卷一第17頁）， 是被告林祥匱於「前案」（即本院102年度簡字第2231號妨 害風化案件）之警詢、偵查中，確有冒充自己是「迪斯妮咖 啡坊」之負責人，及謊稱當日在「迪斯妮咖啡坊」確有容留 小姐陳綏昑與男客許武強，從事半套之猥褻行為，並進而接 受刑罰等情，固堪認與事實相符，而得信為真實。六、然按刑法第164條第1項之藏匿犯人或使之隱避罪，所謂「藏 匿犯人」係指藏匿已經犯罪之人而言，此最高法院33年上字 第1679號判例意旨可資參照。再按頂替指冒充犯人或依法逮 捕拘禁之脫逃人，代其接受刑事追訴或刑罰之執行，或接受 公力之拘束等，而使事實上之真正犯人或依法逮捕拘禁之脫 逃人得以逍遙法外，此於客觀上必須確有犯人或依法逮捕拘 禁之脫逃人存在，方有頂替之可能，否則如「虛構犯罪」， 事實上並不存有犯人或脫逃人者，即無所謂頂替之問題。故 本件主要爭點即在於：被告林祥匱於「前案」（即本院102 年度簡字第2231號妨害風化案件）之警詢、偵查中，確有冒 充自己是「迪斯妮咖啡坊」之負責人，及謊稱當日在「迪斯 妮咖啡坊」確有容留小姐陳綏昑與男客許武強，從事半套之 猥褻行為，並進而接受刑罰等之作為，是否即當然該當「頂 替」之構成要件？以下茲析述之：
（一）本件係因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另行偵辦臺南市 政府員警蕭宗儒等貪瀆案件時發現，原隸屬於臺南市政府 警察局督察室靖紀小組成員之一之員警蕭宗儒，其涉嫌於 102年7月4日前幾日，即先行將該局預計於102年7月4日搜
索「迪斯妮咖啡坊」此一國防以外應秘密之消息，洩漏予 葉冠雄知悉，就蕭宗儒前揭洩密之部分，蕭宗儒業經坦承 不諱，核與葉冠雄所證述者相符，並有相關之通聯紀錄等 卷證資料附卷可稽，事證明確，是針對蕭宗儒洩密之部分 ，前已經本院另以103年度訴字第660號判決判處有期徒刑 1年在案，此亦乃被告林祥匱所不爭執之事項，復有本院 103年度訴字第660號判決書（蕭宗儒部分參照）各1份在 卷可參。
（二）再者，被告林祥匱及證人陳綏昑、許武強，均係於102年7 月4日前幾日，由葉冠雄所分別拜託、指示後，始同意在 102年7月4日晚間，即警方預計前往臨檢搜索「迪斯妮咖 啡坊」前，即特意至現場之一樓櫃臺及二樓房間內等候員 警到來，並於警方臨檢後，分別冒充為「迪斯妮咖啡坊」 之「負責人」、及當日有在「迪斯妮咖啡坊」從事半套性 交易行為之「小姐」及「客人」，並配合為相關之供述， 以使當日前往臨檢搜索之員警（含蕭宗儒）等人，能順利 破獲此一妨害風化案件等情，乃被告林祥匱所不爭執者， 核與證人葉冠雄、陳綏昑、許武強於本院審理時具結後證 述之情節大致相符，應堪採信。而陳綏昑、許武強二人， 涉嫌就與前案（本院102年度簡字第2231號）之案情有重 要關係之事項，為虛偽之陳述，均犯偽證罪，其嗣於員警 蕭宗儒等涉犯貪瀆案件中，復均已自白犯行，而併由檢察 官提起公訴，此部分並經本院依卷內相關事證，認定其二 人偽證之犯行已臻明確，而另以104年度簡字第647號簡易 判決，將陳綏昑、許武強各判處有期徒刑4月、均緩刑3年 在案。
（三）是故，於102年7月4日之前，證人葉冠雄即已預先自將參 與臨檢搜索之員警蕭宗儒處，知悉當日將有警察臨檢搜索 之行動後，卻不努力加以隱蔽，反自行找來被告林祥匱、 證人陳綏昑、許武強等人，一起在警方預計臨檢搜索「迪 斯妮咖啡坊」之當日即102年7月4日晚間，在場配合遭查 獲，倘若被告林祥匱、證人陳綏昑、許武強等人，均未答 應配合葉冠雄於警方臨檢搜索當日在場被查獲，並由被告 林祥匱配合向檢、警虛偽自白、證人陳綏昑、許武強配合 為虛偽之證詞，則衡諸常情，當日蕭宗儒等員警此一「事 先已被走漏消息之搜索行動」，自應無可能具體查獲任何 之犯罪行為，亦無可能有任何之證據，可供警方進一步移 送、檢方亦無證據可聲請簡易判決及本院判刑。（四）因此，前案中警方於102年7月4日要前往臨檢之消息，既 已由蕭宗儒先行洩漏予「迪斯妮咖啡坊」真正負責人即葉
冠雄知悉，則真正之犯罪人（即葉冠雄）要使自己脫罪， 只要於當日不開業，或當日要求小姐不要進行「半套」或 「全套」色情服務即可，其卻刻意配合員警蕭宗儒之指示 ，大費周章特地找來假的負責人、假的小姐、及假的客人 ，假裝店內有從事半套性交易行為，再使被告林祥匱做出 假的自白，及證人陳綏昑、許武強做出假的證詞，其目的 應在順利讓臨檢員警可一舉查獲一宗「假案」即「前案」 （本院102年度簡字第2231號），由此可見，葉冠雄事先 拜託、指示被告林祥匱在場，並冒充負責人，主要目的並 非要「使真正之犯罪人（即葉冠雄）自己脫罪或隱蔽」， 而是要「虛構本不存在之犯罪，以使警方有查緝之績效」 ，故本件被告林祥匱之行為與頂替罪所欲立法處罰之對象 行為迥不相同，自應無從該當於頂替罪之構成要件。（五）更況，此情事後被檢察官知悉後，其一方面以蕭宗儒、葉 冠雄2人於102年7月4日係「虛構犯罪」，由葉冠雄要求被 告林祥匱在場，蓄意供警臨檢查獲，故認其等共同意圖使 被告林祥匱受妨害風化之刑事處分，而「誣指」被告林祥 匱經營不法半套性交易色情業，乃共同涉嫌犯刑法第169 條第1項之「誣告罪」，此有103年度偵字第7044號起訴書 （犯罪事實五）及103年度蒞字第9009號補充理由書（犯 罪事實一）等各1份在卷可參。然而，另一方面，檢察官 起訴意旨，就同一社會基本事實，復主張當日被告林祥匱 在場蓄意被查獲，乃係頂替葉冠雄之行為（犯罪事實六） ，即就法而言，針對被告林祥匱於102年7月4日警察臨檢 時在場並冒充自己為「迪斯妮咖啡坊」之負責人此一客觀 情狀，被告林祥匱是否得同時係不知情、「被葉冠雄『誣 告』之對象」，又同時係「『頂替』葉冠雄之主體」？此 兩者是否確能兩立、而無自相矛盾之處？並未見檢察官有 充分具體之論述說明，自難認檢察官就此部分已依刑事訴 訟法第161條第1項之規定，盡其實質舉證及說服之責任， 本院亦無從以此遽為被告林祥匱不利之認定。
（六）末查，本件葉冠雄固確有自101年起至103年4月28日止（ 自包括102年7月4日）持續經營「迪斯妮咖啡坊」，並確 有僱用「楊伯」及毛文洲分別擔任「迪斯妮咖啡坊」日班 及晚班經理，並容留旗下小姐陳曉君、周郁婷、呂至玉等 成年女子，以每節（次）40分鐘，收費約1300元至2000元 不等之代價（由店家抽取4成左右），在前揭2店之包廂房 間內，與不特定之男客從事性交、猥褻行為（即俗稱「全 套」與「半套」性交易，全套為與男客發生性器與性器接 合之性交行為，半套則為以口含或以手撫摸男客性器使其
射精之性交、猥褻行為），而犯刑法第231條第1項之妨害 風化罪，經本院前以103年度訴字第660號判決判處有期徒 刑6月在案，然則此乃嗣後即103年4月28日，調查局南部 地區機動工作站調查員持本院之搜索票，至「迪斯妮咖啡 坊」進行搜索後，始循線查獲上情，故此與前案認定之事 實所憑之證據，並不相同，自不得以事後即103年4月28日 查獲葉冠雄經營色情行業之期間確有包括102年7月4日當 時，即遽認被告林祥匱於當時同意葉冠雄提議共同「虛構 犯罪」供警查獲之行為，確有構成頂替之犯行。亦即本件 被告林祥匱於「前案」（即本院102年度簡字第2231號） 中認定之「犯罪事實」及所憑之「主要證據」（被告林祥 匱之自白、證人陳綏昑、許武強之證詞等），既均已因事 後查明，係屬被告林祥匱、證人陳綏昑、許武強等人，於 事先接受葉冠雄之指示所為者，自均係屬憑空虛構、捏造 者無疑，是故，被告林祥匱縱於前案接受檢、警訊問時， 確有冒充自己是「迪斯妮咖啡坊」之負責人，及謊稱當日 其在「迪斯妮咖啡坊」，確有容留小姐陳綏昑與男客許武 強從事半套之猥褻行為，並進而接受刑罰等情，仍應不得 逕以頂替罪相繩。
七、綜上，被告林祥匱雖因不諳法律，而自始均為認罪之表示， 然被告之自白，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，既不得 作為有罪判決之唯一證據，而本件檢察官所提出之其他具體 事證及人證，固得證明被告客觀上確有受葉冠雄之拜託，於 接受檢、警訊問時，確有冒充自己是「迪斯妮咖啡坊」之負 責人，及謊稱當日其在「迪斯妮咖啡坊」，確有容留小姐陳 綏昑與男客許武強從事半套之猥褻行為，並進而接受刑罰等 情，然既已因事後查明前案為虛構犯罪者，故被告林祥匱是 否必然即該當於刑法第164條第2項之頂替罪之構成要件？本 院依據本件檢察官所起訴之事實，其證明及說服之程度，均 尚難認已達一般人可確信其為真實亦即已超越合理懷疑之程 度。故認本件被告林祥匱所犯頂替之犯行，乃屬不能證明， 依前開法律規定及判例意旨，自應依法諭知被告林祥匱無罪 之判決。
八、又本院前既已依卷內相關事證，認定被告林祥匱於前案即本 院102年度簡字第2231號之原確定判決中，所憑之主要證據 即證人陳綏昑、許武強於前案偵查中所為之證詞，確屬就案 情有重要關係之事項為虛偽陳述，而將其等均判刑，被告林 祥匱就前揭案件是否已符合刑事訴訟法第420條第1項第2款 規定，而得聲請再審，自應由其另循救濟，亦併此敘明。九、據上論結，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭文祺
法 官 梁淑美
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭梅君
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日