臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第713號
原 告 鍾蕙鄉
訴訟代理人 尤英夫律師
胡智忠律師
複代理人 游聖佳律師
被 告 郭蔡雙燕
蔡雙鳳
蔡旻峰
蔡旻洋
共 同
訴訟代理人 廖振洲律師
複代理人 鍾佩君律師
何念修律師
柏仙妮律師
被 告 蔡柏安
訴訟代理人 陳家珍
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國一百零四年五月
十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一O二司執字第七八五三五號清償債務強制執行事件，於民國一百零三年三月二十五日所製作分配表（如附件）所載：（一）表1次序2執行費、（二）表1次序4被告蔡雙鳳之第一順位抵押權債權分配金額、（三）表1次序5被告郭蔡雙燕之第一順位抵押權債權分配金額、（四）表1次序6被告蔡旻峰之第一順位抵押權債權分配金額、（五）表1次序7被告蔡旻洋之第一順位抵押權債權分配金額、（六）表1次序8被告蔡柏安之第一順位抵押權債權分配金額，均應予剔除，不得列入分配。
原告受分配金額應更正如附表所示。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受 分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳 述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39 條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
本件原告執本院100年度司促字第9633號支付命令為執行名 義，聲請對被告即債務人蔡旻峰、蔡旻洋財產為強制執行， 經本院102年度司執字第78535號清償債務執行事件受理在案 ，嗣本院民事執行處於民國103年3月25日作成分配表，定於 103年5月22日實行分配，原告於分配期日前103年5月20日聲 明異議，本院執行處通知原告於10日內提起分配表異議之訴 ，原告於103年5月31日對於被告提出本件分配表異議之訴， 則原告提起本件分配表異議之訴，業已遵守強制執行法第41 條第3項所定之期間，先予敘明。
二、原告起訴主張略以：
（一）本院民事執行處民國103年5月5日北院木102司執黃字第78 535號函附之103年3月25日所製作分配表（本院卷第8至11 頁）表1次序2、次序4至次序8之受分配金額都是跟第一順 位抵押權有關。然，該第一順位抵押權所擔保之債權並不 存在，此經台北地方法院99年重家訴字第31號、台灣高等 法院100年度重家上字第11號判決確定（本院卷第12至16 頁），甚且，鈞院102年度重訴字第793號判決不但確認該 抵押權及擔保之債權不存在，更進一步判決確認被告就坐 落臺北市○○區○○段○○段○○地號土地、地目建、面 積壹佰貳拾貳平方公尺、設定權利範圍貳分之壹、擔保債 權總金額新臺幣壹仟貳佰萬元，於民國一百年十二月十四 日所登記之第一順位抵押權及擔保之本息債權均不存在。 被告應將前項抵押權登記塗銷該抵押權應予塗銷（本院卷 第125頁、第167至170頁）。其實，該第一順位抵押權人 蔡柏齡與設定義務人(即擔保債務人)即蔡文豪共同出具聲 明書予余鄭英蘭女士，承認該第一順位抵押權係「假債權 壹仟貳佰萬元之設定」（本院卷第72頁）。故本案103年5 月5日北院木102司執黃字第78535號函附之103年3月25日 所製作分配表表1次序2、次序4至次序8之受分配金額皆應 予以剔除，此即聲明第一項之請求。次者，既然本案103 年5月5日北院木102司執黃字第78535號函附之103年3月25 日所製作分配表表1次序2、次序4至次序8之分配金額應予 剔除，不得列入分配，其減省之分配金額總計1209萬6000 元，即使得次序9債權人鐘蕙鄉第二順位抵押權所擔保之 債權得以全數受分配。故次序9債權人鐘蕙鄉第二順位抵 押權所擔保之債權，其分配金額應為900萬2958元，分配 比率100％，此即聲明第二項之請求。再者，既然本案103 年5月5日北院木102司執黃字第78535號函附之103年3月25 日所製作分配表表1次序2、次序4至次序8之分配金額應予 剔除，不得列入分配，其減省之分配金額總計1209萬6000
元，即使得次序10債權人鐘蕙鄉第三順位抵押權所擔保之 債權得以全數受分配。故次序10債權人鐘蕙鄉第三順位抵 押權所擔保之債權，其分配金額應為125萬元，分配比率 100％，此即聲明第三項之請求。更者，原告鍾蕙鄉提起 本件強制執行聲請時所據之執行名義為鈞院100年度司促 字第9633號支付命令，同依該聲請狀所附的附件11債權金 額明細表可知，該支付命令所請求的金額1458萬4932元， 原來就是第二順位抵押權所擔保的本金360萬元，加計計 算到100年5月5日的利息、遲延利息、違約金有以致之。 經扣除與第二順位抵押權重複部分，支付命令本金剩餘 1329萬7809元，加計自100年7月8日起至102年12月26日止 903天利息(年利率5％)180萬4136元，故分配表表1次序11 債權人鍾蕙鄉之債權金額應為1510萬1945元，受分配金額 應為1060萬7612元整，受分配比率70.2400％，不足額449 萬4333元，此即聲明第四項之請求。
（二）另者，既然分配表1次序11尚有分配不足額449萬4333元， 則本案103年5月5日北院木102司執黃字第78535號函附之 103年3月25日所製作分配表表2次序3債權人鐘蕙鄉表1次 序11分配不足之普通債權，債權額應為449萬4333元，受 分配金額6萬5101元，分配比率0.1449％，不足額442萬 9232元，此即聲明第五項之請求。末查，債權人鐘蕙鄉第 三順位抵押權所擔保之債權其實是面額125萬元之本票債 權，雖然債權人鐘蕙鄉第三順位抵押權並不擔保利息，但 是依據該本票裁定所載按年利率6％所計算之利息仍屬普 通債權之性質。對此債權人鍾蕙鄉已於103年5月20日聲明 參與分配，雖該聲明參與分配係在102年11月19日執行不 動產拍定之日後為之，然依強制執行法第33條準用第32條 規定，仍得就遵期聲請執行之債權人受償餘額而受清償（ 本院卷第21頁）。故103年5月5日北院木102司執黃字第 78535號函附之103年3月25日所製作分配表表1應增加附表 3債權人鍾蕙鄉本票利息債權之列後債權（執行名義：台 北地方法院90年票字第21289號裁定），年利率6％，日期 自89年6月30日起計算至102年12月16日止共4918天，債權 額應為101萬0548元，受分配金額0元，受分配比率0％， 不足額101萬0548元，此即聲明第六項之請求。為此，依 強制執行法第41條規定，提起本件訴訟。並聲明：1、鈞 院103年5月5日北院木102司執黃字第78535號函附之103年 3月25日所製作分配表表1次序2、次序4至次序8之分配金 額應予剔除，不得列入分配。2、鈞院103年5月5日北院木 102司執黃字第78535號函附之103年3月25日所製作分配表
表1次序9債權人鐘蕙鄉第二順位抵押權分配金額應為900 萬2958元，受分配比率100％。3、鈞院103年5月5日北院 木102司執黃字第78535號函附之103年3月25日所製作分配 表表1次序10債權人鐘蕙鄉第三順位抵押權之分配金額應 為125萬元，受分配比率100％。4、鈞院103年5月5日北院 木102司執黃字第78535號函附之103年3月25日所製作分配 表表1次序11債權人鐘蕙鄉普通債權之受分配金額應為 1060萬7612元，受分配比率70.2400％，不足額449萬4333 元。5、鈞院103年5月5日北院木102司執黃字第78535號函 附之103年3月25日所製作分配表表2次序3債權人鐘蕙鄉表 1次序11分配不足之普通債權，債權額應為449萬4333元， 受分配金額6萬5101元，受分配比率0.1449％，不足額442 萬9232元。6、鈞院103年5月5日北院木102司執黃字第 78535號函附之103年3月25日所製作分配表表1應增加附表 3債權人鍾蕙鄉本票利息債權之列後債權（執行名義：台 北地方法院90年票字第21289號裁定），年利率6％，日期 自89年6月30日起計算至102年12月16日止共4918天，債權 額應為101萬0548元，受分配金額0元，受分配比率0％， 不足額101萬0548元。
（三）對被告抗辯之陳述：
1、雖然被告現在提出證物1號、2號，主張自67年開始蔡文豪 即陸續向蔡柏齡借款，從67年到84年共借款合計1135萬 0825元云云。然查：從被告所提證物1號、證物2號根本看 不出來是蔡文豪出具予蔡柏齡的，也有可能是蔡文豪出具 予其他第三人。退步言之，就算是蔡文豪出具予蔡柏齡， 也不能證明蔡文豪確實就是有向蔡柏齡借款1135萬0825元 。因為既然做假債權來設定抵押權，當然是會做一些債權 存在的假象。是以，被告如果主張債權確實存在，必須提 出蔡柏齡出借款項予蔡文豪的金流來證明。其次，在本院 99年重家訴字第31號、台灣高等法院100年度重家上字第 11號案件當中，郭蔡雙燕、蔡雙鳳對於該抵押權所擔保的 債權，其證據是發票日自82年6月5日到84年7月5日金額共 計1203萬2000元之票據11紙，此與本案現在所主張的自67 年度到84年度共1135萬0825元亦不相符。可見，被告對於 該抵押權所擔保的債權究竟為何，根本都是臨訟編纂，看 有什麼東西可以拿來當證據的就主張是什麼債權。再者， 台灣高等法院100年度重家上字第11號判決事實理由欄第 六、(二)段內已經說的非常清楚，從系爭抵押權登記資料 可稽，蔡柏齡與蔡文豪於84年12月28日申請系爭抵押權設 定登記時並未附具系爭債權存在之書面證明文件（本院卷
第14頁）。如果系爭抵押權所擔保之債權確實存在者，為 何當初設定登記時沒有提出任何證明文件，反而都是在10 幾年快20年後的訴訟程序中，才由非抵押權設定當事人的 被告們提出證明文件。末者，台灣高等法院在100年度重 家上字第11號案件審理程序中也曾就蔡柏齡的資力加以調 查，結論就是蔡柏齡並無資力可以出借1200萬元之資力， 此見台灣高等法院100年度重家上字第11號判決事實理由 欄第六、(二)段即明。綜上所述，被告所提出之證物1號 、2號並不足以證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在。 2、被告郭蔡雙燕等人於本院103年度重訴字第547號案件103 年6月27日庭期承認本案原證5號(在該案件中為原證6號) 上蔡文豪之簽名為真正，此有該庭期筆錄（本院卷第76頁 ）可資為證。另外，同樣在該庭期筆錄中，被告郭蔡雙燕 等人還表示「在執行處拍賣參與分配的時候，我們提出蔡 文豪親自簽名的本票作為證據」云云。這表示，被告等人 在強制執行程序中所用來證明抵押權所擔保債權存在的證 據是「本票」（本院卷第77至79頁），但是在本案分配表 異議之素的案件中，被告等人所提出來的證據卻又是什麼 「借款明細」。然查，該11張本票的發票日係自82年6月5 日到84年7月5日，而該所謂的借款明細日期則係自67年度 到85年度，這二者根本不相吻合。如果系爭抵押權所擔保 之債權確實存在者，被告所提出來的證據應該是一致的， 不可能會有日期落差如此之大的情形出現，被告目前的舉 證仍不足以證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，除非 被告能夠提出「借貸關係存在」及「交付借款」這兩樣事 實的證明，否則鈞院103年5月5日北院木102司執黃字第 78535號函附之103年3月25日所製作分配表表1次序2、次 序4至次序8之分配金額即應予以剔除，不得列入分配。 3、按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其 抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人 於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權 利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易 秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其 請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實 行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之 場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請 執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物 聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅 聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內（本院卷第
106、107頁，最高法院87年度台上字第969號、臺灣高雄 地方法院102年度鳳簡字第436號等民事判決見解意旨參照 ）。
⑴今被告在103年11月24日本件言詞辯論庭時，請求調閱鈞 院97年度拍字第21號案卷，待證事實為蔡柏齡曾向鈞院聲 請拍賣抵押物裁定。惟，拍賣抵押物執行程序之完整流程 ，需由抵押權人依民法第873條第1項規定聲請法院拍賣抵 押物，於抵押權人取得法院許可拍賣抵押物之裁定後，再 持該裁定向執行法院聲請強制執行拍賣抵押物，依前開最 高法院見解，始得認為抵押權人依法實行抵押權。是則， 縱使蔡柏齡曾向鈞院聲請拍賣抵押物裁定而經鈞院核發許 可拍賣抵押物裁定（此係假設），惟蔡柏齡並未持許可拍 賣抵押物之裁定向執行法院聲請強制執行拍賣抵押物，蔡 柏齡實仍未實行抵押權。
⑵而在蔡柏齡設定系爭抵押權後均未實行抵押權的情況下， 被告所主張系爭抵押權所擔保之債權係發生於67年度至85 年度間，退萬步言，就算系爭抵押權所擔保之債權為真正 （此係假設），原證1號所示分配表利息起算迄日為102年 12月16日，而往前推算5年實行抵押權的除斥期間起日為 97年12月16日，再往前推15年的消滅時效期間起日為82年 12月16日，則發生在82年12月16日前之債權，依民法第 880條第1項規定，擔保該債權之抵押權消滅。故，因系爭 抵押權設定於84年12月29日，被告被證1號、被證2號所列 之債權，也僅有83年度以及84年度合計共334萬8325元之 債權仍受系爭抵押權所擔保。至於85年度發生的債權並不 在84年設定之抵押權擔保範圍之列。
4、被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋等人於104年5月 13日庭期庭呈一份與原證5號聲明書版本不同的聲明書(下 稱「庭呈聲明書」)，被告等謂庭呈聲明書上有蔡柏齡親 筆所註記的內容表示原證5號聲明書上蔡柏齡的簽名不是 自己簽的。對此，原告否認庭呈聲明書上的註記是蔡柏齡 親筆所寫。退步言之，就算是蔡柏齡親筆所寫，註記的內 容亦不一定為事實。再退一步言，就算註記的內容為真， 即原證5號聲明書上蔡柏齡的簽名不是伊自己簽的，亦不 必然就表示原證5號聲明書的內容非真。蓋蔡柏齡在原證5 號上是否親自簽名與該聲明書內容是否為真是二回事。而 且不管怎樣，至少蔡文豪的簽名是真的。而其實，原證5 號聲明書上只要蔡文豪的簽名是真正的就夠了，因為這份 聲明書又不是蔡文豪與蔡柏齡之間的契約，沒有所謂通謀 虛偽意思表示的問題，是蔡家這邊對余鄭英蘭所發出的聲
明，光是蔡文豪一人做出這樣的意思表示即已足夠。假設 被告現在對於原證5號聲明書的主張的對的，即這個聲明 書的內容是假的，那麼這表示什麼？這不啻表示當初蔡文 豪、蔡柏齡是用這份聲明書來騙余鄭英蘭。請問，被告等 人，難道為了勝訴就可以陷自己的先人於詐騙的臭名嗎？ 其實，這一份原證5號聲明書的正本是在原告手上，該正 本上並沒有庭呈聲明書上的註記。這份正本當初在執行時 ，應執行處要求（本院卷第191頁）已經陳報給執行處（ 本院卷第191頁），該正本上確實沒有庭呈聲明書上的關 於蔡柏齡是否親自簽名的任何註記，這一點，鈞院只要調 閱102年度司執字第78535號卷來看即明。二、被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋則抗辯以：（一）被告郭蔡雙燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋等四人對於台北 市○○區○○街○○段00號土第二分之一應有部分（下稱 系爭土地應有部分）確實存在有1200萬元之抵押權： 1、查自67年開始，蔡文豪即陸續向蔡柏齡借款，其所借款項 與蔡柏齡陸續代付之款項，蔡柏齡有紀錄如證物1、證物2 所示。從67年到84年共22筆借款，蔡柏齡對蔡文豪合計共 有9,097,500元之債權。次查，蔡文豪84年度曾有5筆借款 ，蔡柏齡在證物2中清楚記載了其借支金額為2,253,325元 ，綜上，67年到84年間，蔡柏齡對蔡文豪合計共有債權11 ,350,825元（計算式：9,097,500元+2,253,325元=11,350 ,825元），此有蔡柏齡親筆記載的借支明細可稽（本院卷 第43、44頁）。且上開借支明細上，均有蔡文豪以印鑑章 承認核章無誤，原告有印鑑證明影本（本院卷第45頁）以 供鑑定比對。因蔡柏齡對蔡文豪合計共有債權11,350,825 元，該欠款若加計利息將近1200萬元，故蔡柏齡於84年12 月29日對當時蔡文豪所有之系爭土地應有部分設定1200萬 元之抵押權，且委由當時台北市中正區梅花里里長夫人劉 燕嬌代辦（本院卷第149頁），劉燕嬌有親自到家中來確 認雙方之真意確有擔保債權以及設定抵押權之合意。 2、除上開證物之外，蔡文豪另曾在79年間向蔡柏齡借款：79 年7月27日，蔡文豪借款20萬元整；79年12月13日，蔡文 豪向蔡柏齡借款80萬元整，並約定利息以二分半計算；79 年11月1日，蔡文豪向蔡柏齡借款40萬元投資建設公司， 此有三張借據可稽，其上均有蔡文豪之簽名（本院卷第88 頁）。可知，於79年間蔡柏齡對蔡文豪的債權累計共140 萬元(利息未計入)，此點更佐證證物1中所列之「79年度 借支(有借條)1,400,000(元)」顯係為真，蔡文豪於79年 間確實向蔡柏齡借款140萬元。
3、又查民間常以票據作為借款之擔保，也作為借款之證明用 。查蔡文豪於84年間簽發共11張票據，金額總計共176萬7 千元，各票據上均有蔡文豪的簽章（本院卷第89至92頁） ，恰可證明證物2第一行所列「84年度借支(以支票借支－ 會退票)1,767,000(元)」顯見證物2所列之借款清單確有 其事，蔡文豪確實有向蔡柏齡借款176萬7千元，並且簽發 支票作為憑證。
4、再查，蔡文豪曾交付一張於84年9月30日簽發之99,225元 支票予蔡柏齡作為借款證明（本院卷第93頁），又交付一 張於84年11月23日簽發之72,100元支票作為借款證明(詳 證物7)，此兩筆款項均記載於證物2中，列為第二筆、第 三筆借款明細：「84年度借支(以他票借支－會退票)72, 100(元)」、「84年度借支(以他票借支－會退票)99,225( 元)」顯見證物2所列之借款清單為真，蔡文豪確實有向蔡 柏齡借上開款項，並且以交付他人所簽發之支票作為憑證 。
5、又證物7中所列文字：「84 (年)9/6墊付律師費用60,000 (未取得收據)」正與證物1倒數第三列中所記載「84年度 墊支(未填借條－律師費用)60,000(元)」的借款金額與借 款目的相符合，顯見蔡文豪確實陸續向蔡柏齡借款，金額 逐年累計達將近1200萬元。綜上證物可知，證物1、證物2 內容除經蔡文豪以印鑑章承認核章之外，其中所列項目更 為真實存在，此有證物5、證物6、證物7可資證明。是故 ，67年到84年間，蔡柏齡對蔡文豪合計共有債權11,350, 825元，該欠款若加計利息將近1200萬元，系爭土地應有 部分之1200萬元抵押權是為了擔保此筆債權而存在。原告 主張系爭土地應有部分之抵押權所擔保之債權不存在，本 案103年5月5日北院木102司執黃字第78535號函附之103年 3月25日所製作分配表中被告所受分配金額應予剔除云云 ，顯無理由。
（二）再查，蔡柏齡與蔡文豪為父子關係，父子之間的借款不若 他人之間的借款，不一定會留下借據或者證明，更有甚者 ，常有口頭借款或者代墊款項，或者僅以口頭承諾還款， 此實屬親人之間借款的正常現象。是故，蔡柏齡有替蔡文 豪墊付款項，或者以現金交付借款，再列入債權計算者， 實屬正常。且現今被告已提出相當證據證明蔡柏齡與蔡文 豪間之1200萬元借款確實存在，原告空言此債權不存在， 顯無理由而應予駁回。
（三）原告所提原證5上蔡柏齡之簽名與蔡文豪之簽名明顯看出 兩者簽名之「蔡」字應為同人之筆跡，已於庭上說明，
再觀被告所提之證物5上蔡文豪於便箋上之簽名，與聲明 書上一致，故可證明聲明書上蔡柏齡之簽名，應為蔡文豪 自己偽造，並非蔡柏齡親簽，且聲明書上之印章亦非蔡柏 齡所有之印章，係為蔡文豪所盜刻。另被告於庭上提呈之 聲明書上，於蔡文豪之簽名旁所寫之幾行字為蔡柏齡親寫 ，此有蔡柏齡於其護照上之簽名以及其所親寫之書稿為證 （本院卷第184至187頁）。上述事實可證明，此聲明書僅 為蔡文豪單方面所做成，且證物10上亦有蔡柏齡親自書寫 證明此聲明書係由蔡文豪自己所撰寫。查其原因係因蔡文 豪當時為說服余鄭英蘭借款新台幣360萬予伊，故意所為 之不實陳述，其用意係為取信於余鄭英蘭，而順利取得借 款，故上開聲明書並不足以證明蔡柏齡與蔡文豪間有成立 假債權之事實。且被告亦以提出證物1、證物2、證物5、 證物6、證物7可證明蔡文豪與蔡柏齡間確有債權存在，（四）按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴 ，民事訴訟法第253條定有明文。次按強致執行法第41條 第1條規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人 ，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配 表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行 提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判 決實行分配。」可知，就相同案件事實若已就抵押權擔保 之債權提起訴訟者，無庸就同一事由再行提起分配表異議 之訴。查本件原告於102年7月30日提起民事訴訟，請求確 認被告蔡雙鳳、郭蔡雙燕、蔡旻峰、蔡旻洋、蔡柏安於台 北市○○區○○段○○段00地號土地(下稱系爭土地)所設 定之抵押權所擔保之本金一千兩百萬元整之債權不存在， 有該民事訴訟起訴狀在卷可稽（本院卷第112至118頁）， 嗣後，原告鍾蕙鄉又於103年5月31日起訴被告五人，請求 剔除被告因實行系爭土地上一千兩百萬元抵押權而於拍賣 系爭土地後獲得之分配金額。是被告蔡雙鳳、郭蔡雙燕、 蔡旻峰、蔡旻洋、蔡柏安業經原告提起民事訴訟，現繫屬 於鈞院民事庭，原告再行就同一筆抵押權所擔保之債權起 訴被告五人，顯然係對於同一案件事實重複起訴，而與民 事訴訟法第253條、強制執行法第41條第1項之規定不合， 依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定，其訴當予駁回 。並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決請准供反 擔保免假執行。
三、被告蔡柏安則抗辯以：被告承認坐落臺北市○○區○○段○ ○段00地號土地、面積122平方公尺、設定權利範圍2分之1 、擔保債權總金額1200萬元，於民國100年12月14日所登記
之第一順位抵押權及擔保之債權暨從屬權利，均不存在。並 對原告請求更正分配表之聲明予以認諾。我沒有看過他們 父子之間有交付金錢之情況，就算是有也是蔡文豪私下向蔡 柏齡拿的，我們沒有生活在一起。我主張債權是假的，我忘 記塗銷，現在還在被告詐欺，我不想為了錢被告詐欺，後來 有撤銷我的告訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）本院102年度司執字第78535號清償債務強制執行事件，於 民國103年3月25日製作之分配表（下稱系爭分配表）形式 真正不爭執。
五、得心證之理由
（一）蔡文豪於84年12月28日申請就系爭土地設定第1順位抵押 權為擔保，擔保債權總金額1,200萬元，抵押權存續期間 自84年12月28日起至94年12月28日止；嗣蔡柏齡死亡後， 由被告蔡雙鳳、郭蔡雙燕、蔡旻峰、蔡旻洋、蔡柏安因繼 承關係而為系爭抵押權人，擔保債權總金額為1,200萬元 ，存續期間自84年12月28日至94年12月28日，設定權利範 圍為2分之1，此有系爭抵押權設定契約書1紙、土地登記 謄本及原土地登記謄本各1件可證（見臺灣高等法院100年 度重家上字第11號卷第144至146頁）。（二）被告蔡雙鳳、郭蔡雙燕及被告蔡旻峰、蔡旻洋與蔡柏安間 ，請求分割遺產事件，經本院以99年度重家訴字第31號及 臺灣高等法院100年度重家上字第11號判決在案，此有該 判決書各1件可證（見本院卷第23至25頁、第26至31頁） 。
（三）原告債權人前執本院100年度司促字第9666號支付命令為 執行名義，對被告蔡旻峰及蔡旻洋之財產，聲請強制執行 ，嗣被告蔡旻峰、蔡旻洋所有系爭土地應有部分共6分之2 及門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷0弄0號之建物權 利範圍共9分之2，經本院以102年度司執字第78535號強制 執行事件案件受理，此經本院依職權調閱102年度司執字 第78535號卷核閱在案。
（四）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責， 民事訴訟法第277條第1項定有明文。原告主張蔡柏齡對蔡 文豪並無上開抵押權所擔保之系爭債權存在，被告郭蔡雙 燕、蔡雙鳳、蔡旻峰、蔡旻洋雖主張有系爭抵押權所擔保 之債權1,200萬元債權存在，則被告就系爭債權之存在負 有舉證之責。查蔡柏齡與蔡文豪曾於84年12月28日就系爭 土地設定債權額1,200萬元之普通抵押權，惟抵押權登記 僅具有推定效，並無確定抵押債權存在之確定效，仍可以
反證推翻之，故原告就抵押債權是否存在一事，僅負反證 責任而已，並非舉證責任。即被告就系爭債權之存在所負 舉證責任，並不因有系爭抵押權登記存在而轉換由原告擔 負證明責任，合先敘明。
（五）查被告提出證物1、2蔡柏齡親筆記載的蔡文豪借款明細2 紙，主張自67年開始蔡文豪即陸續向蔡柏齡借款，從67年 到84年共借款合計1135萬0825元云云。原告否認該證物真 正。經查：被告所提之上開明細表縱係被告所主張係蔡文 豪出具與蔡柏齡，亦僅係片面製作，並無金流資料足資證 明，並不足以作為認定蔡柏齡確有貸予蔡文豪之主張為真 。
（六）另被告提出由蔡文豪簽立之借據3紙中，於79年7月27日書 立之借據並未載明係向何人借款，不足以認定係向何人借 款；另於79年11月1日簽立之「備忘錄」借據，雖記載「 向父親暫借用肆拾萬元（投資建設公司之用，定於民國80 年4月30日前歸還」，但「向父親」3字係另起一行，且較 其餘字體為細，無法認定是否同時或同一人所書寫，備忘 錄下有塗改痕跡。79年12月13日書立之借據1紙記載「茲 向父親借捌拾萬元整，預計壹個月內還清，利息以貳分半 計」（本院卷第88頁），惟亦無實際資金流向證明，不足 以認定蔡文豪向蔡柏齡借款。
（七）又被告提出由蔡文豪簽發之本票11紙（本院卷第89至92頁 ），欲證明系爭抵押債權確實存在，觀諸上開支票11紙並 未記載受款人。然本票為文義證券及無因證券，支票上權 利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立， 本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，故尚難 因蔡文豪曾簽發系爭支票，即認可證明系爭抵押債權關係 存在。
（八）又被告提出84年間蔡文豪以他人簽發之支票（本院卷第93 頁），用以向蔡柏齡借款。查其中84年9月30日支票受款 人為聯合晚報、另1995年11月23日支票亦無記載受款人， 且上開二只支票之發票人均非蔡文豪，均無法證明與系爭 債權有何關連性。
（九）被告提出有註記非蔡柏齡親簽之聲明書影本乙份（本院卷 第183頁），辯稱，原告所提原證5號聲明書上蔡柏齡的簽 名不是自己簽的云云。原告否認被告所提聲明書上的註記 是蔡柏齡親筆所寫。然查，上開聲明書上載聲明人係蔡文 豪，並非蔡柏齡，縱認非蔡柏齡親簽，亦與上開聲明書效 力無涉，更無法證明系爭債權存在。
六、綜上所述，被告所提出之證據資料無法證明系爭抵押權所擔
保之債權存在，從而，原告提起分配表異議之訴，請求：（ 一）本院102司執字第78535號清償債務強制執行事件，於民 國一百零三年五月五日所製作分配表表1次序2執行費、表1 次序4至次序8之所列第1順位抵押權之債權原本均應予剔除 ，不得列入分配，為有理由。
七、因系爭分配表表1次序2、次序4至次序8之分配金額共計 1,209萬6000元（計算式：96,000＋28,708＋4,000,000＋ 4,000,000＋1,333,333＋1,333,333＋1,333,334＝ 12,096,000）應予剔除，不得列入分配，1,209萬6000元 1,209萬6000元依原告得分配之債權為分配，故次序9債權人 即原告鐘蕙鄉第二順位抵押權所擔保之債權得以全數受分配 。故次序9債權人鐘蕙鄉第二順位抵押權所擔保之債權，原 告主張分配金額應為900萬2958元，分配比率100％，應為准 許；次序10債權人鐘蕙鄉第三順位抵押權所擔保之債權，依 原分配表所載1,250,000元，得以全數受分配，故次序10債 權人鐘蕙鄉第三順位抵押權所擔保之債權，其分配金額應為 125萬元，分配比率100％，以及次序11債權人鐘蕙鄉強制執 行聲請時所據之執行名義為本院100年度司促字第9633號支 付命令，該支付命令所請求的金額1458萬4932元，原來就是 第二順位抵押權所擔保的本金360萬元，加計計算到100年5 月5日的利息、遲延利息、違約金。經扣除與第二順位抵押 權重複部分，支付命令本金剩餘1329萬7809元，加計自100 年7月8日起至102年12月26日止903天利息(年利率5％) 180 萬4136元，故分配表表1次序11債權人鍾蕙鄉之債權金額應 為1510萬1945元，詳如原分配表表1次序11，故原告主張受 分配金額應為1060萬7612元整，受分配比率70.2400％，不 足額449萬4333元；因分配表1次序11尚有分配不足額449萬 4333元，則本案103年5月5日北院木102司執黃字第78535號 函附之103年3月25日所製作分配表表2次序3債權人鐘蕙鄉表 1次序11分配不足之普通債權，債權額應為449萬4333元，受 分配金額6萬5101元，分配比率0.1449％，不足額442萬9232 元，為有理由，應予准許。
八、另有關原告主張：原告第三順位抵押權所擔保之債權其實是 面額125萬元之本票債權，雖然債權人鐘蕙鄉第三順位抵押 權並不擔保利息，但是依據該本票裁定所載按年利率6％所 計算之利息仍屬普通債權之性質。對此原告已於103年5月20 日聲明參與分配，雖該聲明參與分配係在102年11月19日執 行不動產拍定之日後為之，然依強制執行法第33條準用第32 條規定，仍得就遵期聲請執行之債權人受償餘額而受清償（ 本院卷第21頁）。故103年5月5日北院木102司執黃字第
78535號函附之103年3月25日所製作分配表表1應增加附表3 債權人鍾蕙鄉本票利息債權之列後債權（執行名義：台北地 方法院90年票字第21289號裁定），年利率6％，日期自89年 6月30日起計算至102年12月16日止共4918天，債權額應為 101萬0548元，受分配金額0元，受分配比率0％，不足額101 萬0548元，此即聲明第六項之請求等語。惟查：原告此部分 請求增列列後債權部分，並未列入原分配表，有原分配表在 卷可稽。且依原分配表附註上載「分配表確定後應提出債權 證明文件（即債權讓與書上所載本院93年司票字第21289號 裁定及確定證明書及本票正本）即債權讓與通知債務人之證 明文件始得領款」，且查原告於該執行案件所提之證明文件 本院93年司票字第2128 9號裁定影本所載之聲請人並非原告 ，復未提出債權讓與通知債務人之證據資料，經調取本院 103年度司執字第57804號執行卷宗核閱無誤，是此部分請求 尚難准許，應予駁回。
九、綜上所述，本院102司執字第78535號清償債務強制執行事件 ，於民國一百零三年三月二十五日所製作分配表（如附件） 所載：（一）表1次序2執行費、（二）表1次序4被告蔡雙鳳 之第一順位抵押權債權分配金額、（三）表1次序5被告郭蔡 雙燕之第一順位抵押權債權分配金額、（四）表1次序6被告