臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第637號
原 告 龔筱明
訴訟代理人 朱育男律師
被 告 王鋒杰
訴訟代理人 歐斐文律師
受 告知 人 凱璿不動產事業股份有限公司
法定代理人 許富凱
上列當事人間返還定金事件，經本院於民國104年5月19日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾陸萬伍仟元，及自一○三年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾陸萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款訂有明文。經查，原告起訴時係請求被告給付 原告新臺幣（下同）1200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國104年3月10日言 詞辯論期日當庭減縮請求數額為600萬元（見本院卷第117頁 ），核無不符，應予准許。
二、原告起訴主張：被告委託受告知人凱璿不動產事業股份有限 公司（下稱凱璿公司）居間仲介銷售被告所有坐落高雄市○ ○區○○○段000000○0000000地號土地（下稱系爭土地） ，原告於103年3月3日向凱璿公司表示願以3130萬元購買， 同時交付發票日103年3月3日，付款人為臺灣銀行高雄分行 ，票據號碼BA0000000，面額600萬元之支票1張予凱璿公司 作為定金（下稱系爭定金支票），經凱璿公司代理被告交付 買賣定金收據（下稱系爭定金收據）予原告收執，約定兩造 應於同年3月10日至凱璿公司簽訂不動產買賣契約書，兩造 間已成立買賣之預約，而縱認凱璿公司無權代理被告收受定 金成立買賣預約，本件亦有表見代理之適用。詎被告未於約 定日期到場簽約，經原告委託朱育男律師以103年4月2日左 營新莊仔郵局第373號存證信函催告被告於函到5日內至凱璿 公司簽訂不動產買賣契約未果，無故拒絕履行契約，爰依系
爭定金收據第4條後段約定，並類推適用民法第249條第1項 第3款，請求被告加倍返還已收取之定金，扣除凱璿公司已 返還之600萬元，被告應再給付600萬元。並聲明：⑴、被告 應給付原告600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息5%計算之利息。⑵、願供擔保聲請宣告假執行。三、被告則以：
㈠、被告於103年2月20日與凱璿公司簽訂土地專任委託銷售契約 書（下稱系爭委託銷售契約書），委託凱璿公司出售系爭土 地，委託期間自103年2月20日起至同年6月30日止，委託售 價為3980萬元，同日並簽訂委託事項變更契約書（下稱變更 契約書），就系爭委託銷售契約書第2條委託價格及第5條服 務報酬另行約定「屋主實拿新臺幣叁仟壹佰萬元整，以上為 仲介服務費，但以不超過成交價4%為上限」，即買方出價金 額扣除土地增值稅及仲介服務報酬後，被告須實拿3100萬元 始同意出售。仲介服務報酬則為買方出價金額扣除被告實拿 金額及土地增值稅之餘額。惟原告103年3月3日出價3130萬 元，扣除土地增值稅及仲介報酬後，被告可實拿金額與委託 銷售條件不符，依系爭委託銷售契約書第6條第2項之約定， 買方出價達到委託價額時，被告始同意凱璿公司無須通知被 告而得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，原告出 價既未達委託價格，凱璿公司即無代理被告收受定金之權限 ，買賣契約並未成立，被告亦無與原告簽定買賣契約之義務 。
㈡、系爭定金收據均無被告同意與原告訂立契約之文字，被告復 未於系爭定金收據右下方「賣方簽章」之欄位簽章，「賣方 簽章」欄位（包括賣方姓名及簽章時間）均為空白，未完成 定金收受程序，不得拘束被告。且系爭系爭定金收據第2條 付款方式載明支付定金以10萬元為限，並應簽發以賣方為受 款人且禁止背書轉讓之支票，系爭定金支票未指定被告為受 款人，亦未加註禁止背書轉讓，亦與上開約定不符，原告不 得依系爭定金收據主張。又依系爭定金收據第7條後段約定 ，原告應給付之服務費依買方給付服務費承諾書約定為準， 並以凱璿公司為受託人，是凱璿公司為原告之代理人，則訴 外人即凱璿公司之銷售員邢成龍收受定金後並未交付被告， 顯係為原告保管，而非代理被告收受，故被告事實上並未收 受定金。況本件係因可歸責於原告之代理人凱璿公司之事由 致不能履行，亦與民法第249條第3款之規定不符，原告不得 請求被告加倍返還定金。
㈢、縱認原告得請求加倍返還定金，本件定金應屬違約定金，與 民法違約金之性質相當，系爭定金支票未經提示兌現，原告
並無損失，其請求被告給付600萬元，顯屬過高，爰依民法 第252條請求酌減。另參酌系爭土地售價為3130萬元，一般 不動產買賣係以總價2%至5%作為定金，自確保債務履行之目 的觀之，原告交付定金600萬元，顯然過高，應認以總價2% 始為合理，則逾此部分，即非違約定金性質，而係價金之一 部先付，被告就超過損害部分之金額自無給付義務。並答辯 聲明：⑴、原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵、如受不利 判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
四、經查，被告於103年2月20日與凱璿公司簽訂委託銷售契約書 ，委託凱璿公司出售系爭土地，委託期間自103年2月20日起 至同年6月30日止，委託銷售價格3980萬元，同日並簽訂變 更契約書，約定「屋主實拿新臺幣叁仟壹佰萬元整，以上為 仲介服務費，但以不超過成交價4%為上限」。原告於103年3 月3日向凱璿公司表示願以3130萬元購買，同時將發票日103 年3月3日，付款人臺灣銀行高雄分行，票據號碼BA0000000 ，面額600萬元之支票1張交付凱璿公司作為定金（即系爭定 金支票）。嗣被告於103年3月7日以臺北中山郵局第400號存 證信函向凱璿公司終止委託銷售契約及變更契約，凱璿公司 於104年3月13日以高雄新興郵局第299號存證信函將系爭定 金支票檢還原告，業經原告收受等情，有系爭定金收據、委 託銷售契約書、變更契約書、支票影本、存證信函等在卷可 稽（見本院卷第11、38-41、48-51、123-124頁），應堪信 為真正。
五、兩造爭執要旨及得心證之理由：
原告主張被告收受定金600萬元後未依約簽訂買賣契約書， 依系爭定金收據第4條後段約定，並類推適用民法第249條第 1項第3款規定請求被告加倍返還600萬元，為被告否認，並 以上開情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠、凱璿公司是否有代 理被告與原告成立定金契約之權限？如否，本件有無表見代 理之情形？㈡、系爭定金契約是否成立且有效？㈢、原告依 系爭定金收據第4條請求被告加倍返還定金，有無理由？如 是，得請求加倍返還之數額若干？茲分別析述如下：㈠、凱璿公司有無代理權部分：
⒈被告與凱璿公司簽訂之系爭委託銷售契約書第2條約定委託 價額為3980萬元，第5條約定服務報酬為成交價額4%，被告 與凱璿公司同日另行簽訂變更契約書，其中第4條特約條款 載明：「屋主實拿新臺幣叁仟壹佰萬元整，以上為仲介服務 費，但以不超過成交價4%為上限。」，並經證人即代理凱璿 公司與被告簽訂系爭委託銷售契約書之銷售員元美莎於本院 審理時到庭結證稱：同日另行簽訂變更契約書是業界的慣例
，一般委託出售房屋會先簽委託銷售契約書，載明屋主的開 價，同時再簽變更契約書，載明屋主的底價。如果有人有購 買意願，會先提示委託銷售契約書給買方看，讓買方知道屋 主的開價，如果買方有出價並且支付斡旋金，並要求要看底 價，就會提示變更契約書給買方看，讓他知道屋主的底價等 語（見本院卷第95頁反面），是於解釋締約當事人真意時， 自應將系爭委託銷售契約書與變更契約書合併觀察，首先敘 明。
⒉系爭委託銷售契約書第6條定金之收取約定：「⑴甲方（即 被告）同意乙方（即凱璿公司）可為買賣雙方之代理人。⑵ 甲乙雙方約定本契約為專任委託契約，買方出價達到委託價 額時，甲方同意乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定 金及安排買賣雙方簽約事宜。.....」。依此，被告就系爭 土地除同意凱璿公司得同時為買賣雙方之代理人外，並授權 凱璿公司得於買方出價達到委託價額時，代理被告收受定金 ，與買方成立買賣預約。
⒊依變更契約書第4條特約條款：「屋主實拿新臺幣叁仟壹佰 萬元整，以上為仲介服務費，但以不超過成交價4%為上限。 」之文義觀之，被告同意出售之最低價格為3100萬元，凱璿 公司僅得就超過3100萬部分按成交價4%收取服務費。被告雖 抗辯上開約定係指扣除土地增值稅及仲介服務報酬後，被告 須實拿3100萬元始同意出售云云。惟上開約定未就3100萬元 之計算應否扣除土地增值稅為任何記載，證人元美莎復到庭 證稱：上開變更契約書第4條特約條款之約定是保障被告一 定可以拿到3100萬，如果買方出價是3100萬，表示凱璿公司 沒有辦法拿到服務費，但還是可以成交，如果買方出價超過 3100萬，凱璿公司就超過3100萬的部分，即可按照成交價4% 收取服務費，其餘就是被告所有，即使買方所出價格是3980 萬元，仍可按3980萬元收取4%服務費，但土地增值稅、過戶 費用等相關稅捐費用都還是由被告負擔。伊前於在102年10 月曾幫被告成交一筆土地，位置距離系爭土地只差一條路， 所以當時是以之前的成交價格及鄰近土地價格為參考依據， 建議系爭土地委託出售價格為3980萬，3100萬元部分，則是 參考102年10月該次土地的成交價，該筆土地緊鄰的是街， 印象中成交價是每坪50幾萬，而系爭土地大約40幾坪，緊鄰 的是道路，價值會比較高，所以建議以每坪60幾萬為成交價 。伊當時有提出鄰近土地的實價登錄價格給被告參考，並計 算土地增值稅給被告看，同時將電腦印出的土地增值稅計算 資料，包括一般增值稅及自用增值稅的計算資料、超過年度 的增值稅減免資料等，交給被告帶回去供被告太太參考，經
被告同意以3980萬為委託出售價格，並簽訂變更契約書。因 為之前成交的那筆土地增值稅是從總價裡面扣，伊認為被告 應該知道本件土地增值稅也是從總價裡面扣，所以特約條款 沒有特別提到土地增值稅等語（見本院卷第96頁），堪認變 更契約書第4條約定之成交價格，係證人元美莎參考鄰近土 地的實價登錄價格，並計算土地增值稅後建議之價格，被告 始同意以3100萬元為成交價格。被告固否認證人元美莎曾交 付土地增值稅計算資料供其與配偶參考，辯稱證人元美莎前 往診間拿出計算機一邊計算一邊說扣掉土地增值稅及其他費 用後可以實拿3100萬元等語（同卷第97頁），惟依被告前述 ，至少可認定證人元美莎曾就土地增值稅與被告可實際取得 之金額等事項，與被告討論，經被告同意後始簽訂變更契約 書，且變更契約書既未就3100萬元之計算應否扣除土地增值 稅為任何記載，被告就其授權出售之底價應扣除土地增值稅 之抗辯，復未提出其他證據以實其說，自無可信。 ⒋從而，被告授權凱璿公司出售之最低價格為3100萬元，原告 於103年3月3日出價3130萬元，高於最低成交價格，依系爭 委託銷售契約書第6條第2款約定，凱璿公司以被告名義收受 原告交付之系爭定金支票，自屬有權代理，被告抗辯其同意 之最低價格應扣除土地增值稅，原告出價未達委託價格，凱 璿公司無權代理被告收受定金，被告無與原告簽定買賣契約 之義務云云，洵無可取。
㈡、兩造間是否成立定金契約：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。又預約係約定將來 訂立一定契約（本約）之契約，旨在使預約當事人負有成立 本約之義務。而房屋及基地之買賣，為求慎重，契約當事人 通常均就買賣標的、價金、價款繳納方法、房屋移轉登記及 交付期限等事項加以約定。是買賣預約，自得就標的物及價 金之範圍先為擬定，以作為將來訂立本約之張本。系爭定金 收據第1條、第2條約定，原告願意以3130萬元買受系爭土地 ；第3條約定：「買方（即原告）應於民國103年3月10日12 時前至永慶不動產加盟店凱璿不動產事業股份有限公司，與 賣方（即被告）簽訂不動產買賣契約書。」，並經凱璿公司 於「受託人」欄蓋用該公司及法定代理人許富凱之印章，及 邢成龍於「承辦人員」欄簽名。依系爭定金收據之約定觀之 ，兩造除就買賣標的物、價金為約定外，就價款繳納方法、 土地移轉登記及交付期限等事項均未約定，應屬買賣預約之 性質。凱璿公司既代理被告收受系爭定金支票，並同時代理 兩造簽訂系爭定金收據，依民法第103條規定，直接對被告
發生效力，被告即負有以價金3130萬元將系爭土地出售原告 並簽訂買賣契約之義務。被告雖抗辯未於系爭定金收據簽章 ，未完成定金收受程序，不得拘束被告云云，惟買賣預約為 諾成契約，雙方意思表示合致即為成立，不以訂立書面為必 要，兩造就以3130萬元為系爭土地售價，及彼此間負有簽訂 買賣契約之義務等事項，既已達成合意，兩造均應受拘束， 而以無簽訂書面之必要，被告此部分抗辯，委無可採。 ⒉被告另抗辯系爭系爭定金收據第2條附註欄（即「*」部分） 載明支付定金以10萬元為限，並應簽發以賣方為受款人且禁 止背書轉讓之支票，系爭定金支票未指定被告為受款人，亦 未加註禁止背書轉讓，與上開約定不符，原告不得依系爭定 金收據主張云云。惟該附註係記載「買方以現金支付時請以 十萬元為限」，而原告係以支票給付定金，自不受上開附註 記載限制，況證人元美莎亦證稱：該附註欄記載支付定金以 10萬元為限並無強制性，公司這樣約定主要是怕收太多現金 會有風險，伊個人而言，收過以現金支付定金之金額20萬到 50萬都有等語（見本院卷第97頁），益證附註之記載實非締 約當事人間之約定，而係凱璿公司為減低銷售員收受現金或 支票之風險，對銷售員之約束而已。故不論系爭定金支票是 否以被告為受款人，有無記載禁止背書轉讓，均無礙兩造間 就系爭土地以3130萬元為售價，且負有簽訂買賣契約義務等 事項已達成合意之認定。被告此部分抗辯，亦無可採。 ⒊被告復抗辯凱璿公司為原告之代理人，其收受定金後未交付 被告，係為原告保管，非代理被告收受云云。依前述系爭委 託銷售契約書第6條第1款、第2款約定，凱璿公司得同時為 買賣雙方之代理人，並得於買方出價達到委託價額時，代理 被告收受定金，與買方成立定金契約。系爭定金收據前言記 載：「茲因買方龔筱明委託永慶不動產加盟店凱璿不動產事 業股份有限公司（經紀業名稱，以下簡稱受託人）居間仲介 承購賣方王鋒杰所有下列標示之不動產，今買方同意交付定 金新台幣陸佰萬元整（票據號碼BA0000000，付款銀行臺灣 銀行高雄分行，發票日103年3月3日）以成立買賣契約.... 」。依此可知，凱璿公司就為原告仲介承購系爭土地之事務 ，固為原告之代理人，惟其既得同時代理兩造處理系爭土地 買賣事宜，上開約定復載明原告交付支票之目的係作為定金 之給付，則凱璿公司於103年3月3日收受原告交付之系爭定 金支票，應係代理被告收受定金，而非為原告保管。至該公 司事後有無將系爭定金支票或同額定金交付被告，核屬其是 否違反委託銷售契約，或被告得否請求該公司履行契約義務 或負債務不履行損害賠償責任之爭執，不影響凱璿公司係代
理被告收受定金之認定。被告此部分抗辯，亦無可信。 ⒋從而，兩造間就系爭土地以3130萬元為售價，且負有簽訂買 賣契約義務等事項已達成合意，均應受拘束。
㈢、原告得否請求被告加倍返還定金部分：
⒈按契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保契約成立為 目的之定金，稱之為立約定金（亦稱猶豫定金）。此項定金 與以主契約之存在為前提之定金（諸如證約定金等是），在 性質上固屬有間，然契約成立後，立約定金即變更為確保契 約之履行為目的，自有民法第249條規定之適用。故如因可 歸責於受定金當事人之事由，致不能成立契約者，立約定金 之效力自仍應類推適用同條第3款之規定，由該當事人加倍 返還其所受之定金，最高法院著有102年度台上字第69號裁 判意旨可參。系爭定金收據第4條約定：「因可歸責於買方 之事由致無法於前述第3條約定之日期簽訂買賣契約時，買 方給付之定金由賣方沒收；若因可歸責於賣方之事由致無法 簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金。」，堪 認系爭定金係兩造為擔保系爭土地買賣契約之簽訂（即成立 契約），而於契約成立前交付之定金，且如付定金之當事人 拒不成立契約時，受定金當事人無庸返還其定金；反之，如 受定金當事人拒不成立契約時，即應加倍返還定金。核其性 質應屬「立約定金」，故原告主張類推適用民法第249條第3 款規定，即屬有據。準此，被告既拒絕履約，系爭土地之買 賣契約顯屬可歸責於被告之事由而不能簽訂，原告自得依系 爭定金收據第4條約定及類推適用民法第249條第3款規定， 請求被告加倍返還定金。
⒉次按，契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交 付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為 定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損 害賠償者，稱之為違約定金。又民法第249條所規定之定金 係屬違約定金之性質，而違約定金之交付，旨在強制契約之 履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠 償額之預定；違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債 務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人 另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定； 兩者性質顯有差異。是約定違約定金過高，與當事人所受損 害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定 金，而係價金之「一部先付」，交付之當事人得請求返還該 超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違 約金之酌減並不相同（最高法院95年度台上字第2883號、82 年度台上字第674號裁判意旨參照）。本件既因可歸責被告
之事由致不能簽訂契約，則系爭定金收據第4條關於因可歸 責於被告之事由致不能履行時，應加倍返還定金之約定，應 屬最低損害賠償額之預定，參照前述說明，與違約金之性質 不同，被告請求依民法第252條規定予以酌減，固屬無據。 惟參以一般土地買賣係以總價2%~5%作為定金（見本院卷第 138頁網路列印資料），而系爭定金數額600萬元，約占全部 價金3130萬元之19.2%，顯然過高，原告復未舉證證明該項 金額與其因被告違約所受損害相當，本院認應以系爭土地約 定總價5%為合理之定金數額，經計算為156萬5000元。參照 前述說明，原告交付超過156萬5000元部分已非違約定金， 而係價金之一部先付，原告僅得請求被告按156萬5000元加 倍返還。
⒊從而，原告依系爭定金收據第4條約定或類推適用民法第249 條第3款規定請求被告加倍返還所收定金156萬5000元部分， 核屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即不應准許。六、綜上而論，原告依系爭定金收據第4條約定或類推適用民法 第249條第3款規定請求被告加倍返還所收定金156萬5000元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月8日起至清償日止， 按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍 之請求，為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部份，兩造 分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，核無不 合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部 分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予 論駁之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
民事第八庭 法 官 邱蓮華
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官 鄭舒方
, 台灣公司情報網