臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第2435號
原 告 林富家
訴訟代理人 陳筱屏律師
複 代理人 顏心韻律師
被 告 李林香
訴訟代理人 郭睦萱律師
複 代理人 蘇建宇律師
楊宇新律師
被 告 劉文海
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104年5月6日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：「本院102年度 司執字第27344號強制執行事件（下稱系爭執行事件），就 被告劉文海所得分配之新臺幣（下同）5,705,624元債權額 以及8,855元執行費，均應減為0元；並請將其減少之金額5, 235,890元，改分配給原告」（見本院卷第4頁），嗣於訴訟 進行中變更及追加訴之聲明為「一、確認被告劉文海對被告 李林香於所有之臺北市○○區○○段○○段00○0000地號土 地及其上臺北市○○區○○○路0段00號6樓之3、6樓之5建 物（下稱系爭不動產），於民國102年2月21日，以臺北市中 山地政事務所102年北中字第002193、002195號收件字號登 記設定之50,000元之普通抵押權、10,000,000元之最高限額 抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。二、本院 102年度司執字第27344號強制執行事件，就被告劉文海所得 分配之5,705,624元債權額，應減為0元參與分配；暨分配表 次序4劉文海之執行費8,855元及分配次序6之執行費45,245 元應予剔除，更正為0元；並請將其減少之金額5,235,890元 ，改分配給原告」（見本院卷第196、197頁），核屬基礎事 實同一，應予准許。
二、原告主張：
（一）本院系爭執行事件，被告劉文海聲請查封拍賣執行債務人 即被告李林香所有系爭不動產，嗣後拍定，本院民事執行 處於103年5月12日製作分配表（下稱系爭分配表），並定 於同年6月18日實行分配。被告劉文海與李林香間並無債
權債務關係存在，竟以抵押權人地位優先受償，致分配表 中依序列有次序4執行費用8,855元、次序6執行費用45,24 5元、次序11第3順位抵押權50,000元（債權額50,000元） 、次序12第4順位抵押權5,655,624元（債權額7,000,000 元）之分配額。原告為執行債權人之一，除分配表中列有 次序10第2順位抵押權5,000,000元之分配額外，另持臺灣 士林地方法院102年度司票字第1358號本票裁定（下稱系 爭本票裁定）為執行名義參與分配；然因被告劉文海以上 開第3、4順位抵押權人地位參與分配，受分配順位優於原 告之票款普通債權，致原告於分配表所列次序13票款受分 配之金額為0元。系爭執行事件已將原告列為債權人並參 與分配，然系爭分配表分配結果因被告劉文海設定抵押權 於系爭不動產上，使原告受清償順位後於被告劉文海，債 權有分配不足額5,235,890元之情形，原告即有法律上之 地位處於不安定之狀態，自得提起本件分配表異議之訴並 確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，以除去原告不安 定之狀態，原告所提起之確認訴訟自有確認利益。原告已 於分配期日前之103年6月13日對分配表所載原告劉文海之 債權表示不同意而聲明異議，於民事分配表異議聲明狀業 已詳載認為被告間就抵押權設定及債權為通謀虛偽意思表 示，被告劉文海不得受領分配表所載之款項，顯已明確表 明原告對系爭分配表之不當及應如何變更之意見，並無違 反強制執行法第39條，該異議尚未終結，乃依強制執行法 第41條規定，於同年6月16日提起本件分配表異議之訴， 程序上並無不合法之處。
（二）被告間於102年2月7日，已先就被告李林香所有之新北市 新店區寶強段1066、1068、1082、1126、1133、1207、12 20、1068-2地號土地及其上新北市○○區○○路00號10樓 之6建物（下稱系爭新店房地）設定最高限額抵押權，擔 保債權總金額為1,000萬，，擔保債權確定期日為103年8 月1日；然事隔不到半個月，就被告李林香所有之系爭不 動產，被告間又於102年2月21日辦理5萬元之第3順位普通 抵押權設、300萬元之典權設定及1,000萬元之第4順位最 高限額抵押權設定，擔保債權確定期日為103年8月1日。 被告間於102年2月21日僅因同年月4日之一筆小額5萬元債 務即大費周章設定抵押權，並繳納設定抵押權所需之登記 費及書狀費，顯與社會常態及交易習慣不符。被告李林香 既於102年2月7日已設定系爭新店房地高達1,000萬元之最 高限額抵押權予被告劉文海，用以擔保當時至103年8月1 日向被告劉文海之借款債務，則依被告間就系爭不動產之
第3順位抵押權設定內容，被告李林香早在系爭新店房地 設定日前3日即已向被告劉文海借款5萬元，該5萬元大可 包括在系爭新店房地設定最高限額抵押權1,000萬元範圍 內，何須再重行設定系爭不動產5萬元之抵押權？被告間 於102年2月21日同時設定5萬元第3順位抵押權及1,000萬 元第4順位抵押權，卻不直接設定1,005萬元之抵押權，此 種方式既需多耗費時間填寫相關文件資料，又需重複支出 設定抵押權之書狀費，卻未見有何益處，顯與社會常態及 交易習慣不符。上開第3順位抵押權之擔保債權金額5萬元 遠低於第4順位抵押權之擔保債權金額1,000萬元，於交易 實務常態上多半係將較低金額之債權列入較高金額之債權 中一併計算，藉以節省相關程序費用，既然第4順位抵押 權係設定最高限額抵押權，依民法第881條之1規定，最高 限額抵押權之範圍本及於債權人與債務人間一定範圍內之 不特定債權，何須將第3順位抵押權單獨設定在前？是以 ，被告間設定較低金額之普通抵押權在前，復又設定較高 金額之最高限額抵押權在後，除與交易常態不符外，重複 繳納相關設定規費之作法更違背一般人之常情。參以，第 3順位抵押權之從屬債權金額僅5萬元，卻以較慎重之公證 方式處理，反倒是第4順位抵押權之從屬債權金額高達1,0 00萬元，卻未經公證，顯與常情不符。被告間就系爭不動 產與新店房地分別均設定最高限額抵押權，債權總金額均 為1,000萬元，債權確定日期亦均為103年8月1日，此2筆 抵押權所擔保之債權極可能為同一債權。更甚者，被告李 林香並無固定收入亦無經商等重大投資，倘上開2筆最高 限額抵押權之從屬債權確實不同且均屬為真，何以被告李 林香於短時間內急需高達2,000萬元之龐大資金挹注？實 與常情不符。被告劉文海於設定系爭不動產之2筆抵押權 前，該房地謄本之他項權利部已有訴外人南山人壽保險股 份有限公司（下稱南山人壽公司）設定本金最高限額抵押 權600萬元，以及原告設定普通抵押權500萬元，並參系爭 執行事件委由訴外人世聯國際不動產估價師事務所於102 年5月3日作成之估價報告，系爭不動產實際交易價值約僅 有17,641,040元，從而，將系爭不動產實際交易價值扣除 訴外人南山人壽公司以及原告之抵押權擔保金額後，應僅 餘6,641,040元之剩餘價值，何以被告劉文海仍設定擔保 金額為1000萬元之最高限額抵押權？系爭抵押權及其所擔 保之債權，其設定行為均與社會常態及交易習慣相違，究 其原因，應係該設定抵押權行為與消費借貸關係均係被告 間以通謀虛偽意思表示所設定與成立，依民法第87條第1
項規定其等抵押權設定行為以及消費借貸之意思表示均屬 無效，系爭分配表中欲分配予被告劉文海之5萬元及5,705 ,624元債權額及執行費，均應減為0元，並請將其減少之 金額5,235,890元，改分配予原告。
（三）本件原告既主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在， 自應由被告就具有消費借貸關係之事實負舉證責任。然被 告間設定抵押權之情形與社會常情不符，已如前述，且被 告2人之法院送達地址及簽收人皆相同，實有違常理，其 等是否真有消費借貸事實存在，容有疑義，被告迄今仍未 提出其等確有消費借貸關係之證據，足見被告間並無消費 借貸關係存在。
（四）並聲明：㈠確認被告劉文海對被告李林香於系爭不動產， 於102年2月21日，以臺北市中山地政事務所102年北中字 第002193、002195號收件字號登記設定之系爭抵押權所擔 保之債權不存在。㈡系爭執行事件，就被告劉文海所得分 配之5,705,624元債權額，應減為0元參與分配；暨分配表 次序4劉文海之執行費8,855元及分配次序6之執行費45,24 5元應予剔除，更正為0元；並請將其減少之金額5,235,89 0元，改分配給原告。
三、被告李林香辯稱：
（一）原告所提民事分配表異議聲明狀僅聲明「暫不予分配50,0 00元、5,655,624元予相對人」，顯見原告就分配表應如 何變更之聲明並未陳述應如何具體改正，自難認已記載原 告所認原分配表應如何變更之聲明，是所聲明異議不合法 。原告於103年6月18日分配期日前即同年月16日即提起本 件分配表異議之訴，未顧及債務人或其他債權人是否已為 反對陳述，則原告起訴時，如未予他債權人、債務人表示 意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之 異議未為反對之陳述者，原告均無從提起分配表異議之訴 ，本件原告未賦予被告反對陳述之機會，即逕行提起分配 表異議之訴，顯然不合法。原告所提分配表異議未為「分 配表應如何變更」之聲明，異議顯不合法，又未於分配期 日1日前，向執行法院提出書狀補正，且執行法院未認定 異議正當且合法之時，更未待分配期日債務人或有利害關 係之他債權人為反對陳述，即逕行提起分配表異議之訴， 與強制執行法第41條第1項規定「異議未終結」，顯不相 符。執行處並無對原告之聲明異議認為正當或應予更正與 否表示意見，及將原告之聲明異議轉知其他債權人及債務 人表示是否同意更正，及無相對人對於告之聲明異議為反 對之陳述，加以原告之聲明異議並無分配表應為如何之變
更，被告亦無從為反對之陳述，縱本件起訴後被告亦表明 對於原告之聲明異議未表示反對，則原告提起本件分配表 異議之訴為不合法，起訴要件顯有不備。
（二）原告所提出之本票，兩造間本票債權之原因關係不存在， 縱原告本票債權存在，系爭本票之發票日均為99年2月22 日，其上未載到期日，原告於102年3月19日始為提示，依 票據法第22條規定，顯已罹於消滅時效，原告並無權利保 護必要，且其追加確認被告間系爭抵押權及所擔保之債權 不存在之確認之訴，亦無確認利益。
（三）被告間為確保102年2月4日之借款5萬元，得以獲得確實之 擔保，而以系爭不動產設定第3順位普通抵押權，並辦理 公證，上開行為無違公共秩序及善良風俗之處，更無法律 規定加以限制。且最高限額抵押與供特定債權擔保之普通 抵押權不同，並無常情規定須一併設定最高限額抵押。況 系爭不動產所設定第3順位最高限額抵押權所擔保之原債 權確定之債權範圍為700萬元，而系爭新店房地擔保之原 債權確定之債權範圍為1,000萬元，顯見2筆最高限額抵押 權所擔保之債權分別為不同之債權，原告僅以確定日期及 金額猜想2筆債權可能同一，不足為採。是原告主張被告 系爭抵押權設定不符社會常態與交易習慣，委無足採，其 並未舉證被告間有通謀虛偽意思表示之事實。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
四、被告劉文海辯稱：原告聲明異議，認為系爭分配表之不當為 通謀虛偽，應如何變更之聲明未詳列，且未於分配期日1日 前，向執行法院提出正確完整之聲明異議，且未予被告表示 意見之機會，即提起分配表異議之訴，違反強制執行法第39 條、第41條規定，原告起訴程序不備強制執行法之要件，應 予駁回。並聲明：原告之訴駁回。
五、原告主張本院系爭執行事件，被告劉文海聲請查封拍賣債務 人即被告李林香所有系爭不動產，嗣後拍定，本院民事執行 處於103年5月12日製作系爭分配表，並定於同年6月18日實 行分配，系爭分配表列有被告劉文海之債權，依序列有次序 4執行費用8,855元、次序6執行費用45,245元、次序11第3順 位抵押權50,000元（債權額50,000元）、次序12第4順位抵 押權5,655,624元（債權額7,000,000元）之分配額，系爭分 配表亦列有原告之債權，即次序10第2順位抵押權5,000,000 元之分配額（債權額5,000,000元），原告另持系爭本票裁 定為執行名義參與分配，於系爭分配表列為次序13票款0元 之分配額（債權額5,235,890元），債權分配不足額5,235,8 90元，原告於103年6月13日具狀聲明異議，於同年月16日提
起本件分配表異議之訴之事實，業據提出本院民事執行處10 3年5月20日函、本院民事執行處強制執行金額分配表、系爭 不動產之土地登記第二類謄本為證（見本院卷第16至22頁、 第59至70頁），為被告所不爭執，並經本院調取系爭執行事 件卷宗核閱無訛，堪信屬實。
六、原告主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告劉文 海所得分配之5,705,624元債權額，應減為0元參與分配，暨 分配表次序4之執行費8,855元及分配次序6之執行費45,245 元應予剔除，更正為0元，並請將其減少之金額5,235,890元 ，改分配給原告，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應 予審究之爭點為：㈠原告所為聲明異議及提起本件分配表異 議之訴是否合法？㈡原告提起本件訴訟是否有確認利益及權 利保護必要？㈢原告請求更正或剔除被告劉文海之分配額改 分配原告有無理由？茲分述如下：
（一）原告所為聲明異議及提起本件分配表異議之訴是否合法： 1、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出 書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表 之不當及應如何變更之聲明。執行法院對於前條之異議認 為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反 對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依 前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。異議未終 結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對 陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人 未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者 ，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條、第40條、 第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。又前開所謂 「書狀應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之 聲明」，僅需異議人於書狀內記載足以辨明其所認原分配 表之不當及應如何變更分配表之聲明即可，並無拘泥一定 形式之必要。且解釋當事人關於分配表不當、如何變更之 聲明，宜綜合異議全文以觀察；得以認定債務人異議金額 時，仍應判定其異議為合法。
2、查系爭分配表係定於103年6月18日為分配期日，原告於1 日前即同年月13日業已具狀聲明異議，表示系爭執行事件 分配表就被告劉文海所受分配之第3、4順位抵押權，可分 配50,000元、5,655,624元，惟上開2筆抵押權及其從屬債 權係被告間通謀虛偽意思表示所設定，該設定行為及借款 之意思表示均無效，被告劉文海不得受領依分配表可分配 之款項，為此提起聲明異議，請准暫不予分配50,000元、
5,655,624元予被告劉文海等語，而原告於同年月16日提 起本訴，並於同年月19日向執行法院為起訴之證明等情， 此有民事聲明異議狀、民事分配表異議之訴狀可稽（見本 院卷第143、4頁），復經本院調取系爭執行卷宗核閱無誤 。觀諸原告上開聲明異議之標的為被告劉文海之第3、4順 位抵押債權，其主張被告劉文海不得受領依分配表可分配 之款項50,000元、5,655,624元，應有認執行法院分配表 不當請其更正分配表之意，且倘被告劉文海不得受領分配 之款項，縱原告未為聲明分配予自己，仍應由執行法院更 為分配予其他債權人即原告，餘款則發還被告李林香，是 原告上開聲明異議內容，已屬可得辨明其所認原分配表之 不當及該如何變更聲明之意旨，其所為聲明異議自為合法 。是以，被告以原告之民事分配表聲明異議狀內，並未具 體記載應如何變更之聲明為由，抗辯原告對系爭分配表所 為之異議不符合強制執行法第39條第2項之規定，為不合 法等語，並無可取。
3、又本件執行法院固未將原告之異議狀繕本送達被告或依強 制執行法第40條、41條之規定更正分配表後通知被告表示 意見，惟此係執行法院認異議人之異議為正當之情形所為 後續之執行行為，此觀同法第40條第1項之規定自明。如 執行法院認異議人之異議為不正當，則對於聲明異議應如 何處理？強制執行法就此並未有明文規定。學說上則甚為 分歧，有認為對於分配表之異議為多數債權人間之關係， 且屬實體上問題，執行法院無認定之權，僅得就無異議部 分先為分配，不得裁定駁回；有認為執行法院對於分配表 之異議認為正當者，始徵詢債務人或其他有利害關係之債 權人意見，如認為不正當，自應裁定駁回；亦有認為異議 為無理由者，宜詢問他債權人之意見，如他債權人全部到 場而不為反對之陳述，一致贊同更正時，不妨更正分配表 而為分配，執行法院無須強為干涉。多數係採第二說，並 認為執行法院認為異議不當之情形，正足以表示原製作之 分配表無誤算或不當，應予以維持，此際，僅需以裁定駁 回即可，倘聲明異議之債權人或債務人仍堅持己見，主張 其所異議之債權不應受分配或分配金額出錯情形，得依強 制執行法第14條或第41條之規定，提起債務人異議之訴或 分配表異議之訴，俾以解決（參陳榮宗著強制執行法、楊 與齡著強制執行法論）。查本件執行法院雖未另為裁定駁 回原告之聲明異議，惟從其對原告之聲明異議迄不予更正 分配表，且通知原告應提分配表異議之訴始能暫緩分配（ 此有公務電話紀錄附於系爭執行事件卷宗可稽）等情以觀
，本件執行法院應係認原告所為聲明異議不正當，雖未以 裁定明確駁回原告之異議，惟原告既以就其異議之結果有 利害關係之債權人及債務人即劉文海、李林香為被告提起 本件分配表異議之訴，以資救濟，核與執行法院之指示相 同，揆諸上開說明，自無不合。是被告辯稱異議未終結方 得提起分配表異議之訴，原告提起本訴，不符合強制執行 法第41條之規定等語，尚非可採。
4、再被告抗辯原告於提起本件訴訟之前，被告並未於系爭執 行事件對於原告所提出之分配表異議為反對之陳述，固然 屬實。惟按強制執行法第40條第1項規範之意，旨在提供 聲明異議人以外之債權人或債務人對於聲明異議有表達意 見之機會，以釐清其真意，故債權人或債務人就聲明異議 可為之反對陳述，應不限於執行程序或向執行法院始可為 之，即於起訴後，亦無妨向受訴法院為之。而依本件被告 於訴訟中提出之答辯內容，堪認其反對原告在執行法院之 聲明異議，被告並聲明駁回原告之訴，縱認未予被告在系 爭執行事件就原告異議內容為表示意見之程序有瑕疵，然 業已因被告於原告起訴後而為反對陳述治癒，是以，原告 對被告提起本件分配表異議之訴，程序上應認已符合強制 執行法第41條第1項前段、第3項前段之規定，自屬合法。 被告辯稱原告未賦予被告反對陳述之機會，即逕行對未為 反對陳述之被告提起本訴，顯然不合法等語，亦非可採。 5、綜上，本件原告於系爭執行事件中所為之聲明異議，以及 提起本件分配表異議之訴，均無不合法之處，被告抗辯原 告之聲明異議及起訴均非合法，難認有據，並不足採。（二）原告提起本件訴訟是否有確認利益及權利保護必要： 1、按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日 起算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使， 因時效而消滅。未載到期日者，視為見票即付，票據法第 22條第1項定前段、第120條第2項分別有明文。又按消滅 時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起 訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲 請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解 債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲 請強制執行，民法第129條定有明文。再者，時效完成後 ，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項亦有規定。查原 告於系爭執行事件，以系爭本票裁定為執行名義參與分配 ，並以普通債權人之身分提起本件訴訟，為其陳明在卷（ 見本院卷第5頁）。而原告於102年3月21日，以其執有被 告李林香與訴外人劉貴榮共同簽發，發票日均為99年2月2
2日，均未載到期日，票面金額各為200萬元、300萬元， 票據號碼分別為931765、931766號之本票2紙（下稱系爭 本票），於102年3月19日經提示未獲清償等情為由，向臺 灣士林地方法院聲請准予強制執行，經該院裁定准許之， 此有系爭裁定附卷可稽（見本院卷第145頁），並經本院 調取系爭本票裁定卷宗核閱無訛，堪信屬實。系爭本票之 發票日均為99年2月22日，均未載到期日，視為見票即付 ，依上開規定，自發票日起算，3年間不行使，因時效而 消滅，是系爭本票債權於102年2月22日消滅時效即為完成 ，縱原告於消滅時效完成後之同年3月19日為提示、同年 月21日聲請本票裁定或於同年5月間開始強制執行，仍不 能再發生中斷時效之效力，是系爭本票債權請求權既已罹 於消滅時效，被告拒絕給付，自屬可採。本件提起分配表 異議之訴之債權人即原告，對於債務人即被告李林香之票 款請求權已罹於時效而消滅，即已無執行債權請求權存在 ，不得受分配，應認其提起本件分配表異議之訴欠缺權利 保護要件，不應准許。
2、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文 。又確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者 ，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院亦著有52 年台上字第1240號判例要旨可資參照。經查，原告提起此 部分確認他人法律關係之訴，無非係欲就系爭不動產執行 所得有所主張，惟如前述，原告就系爭不動產執行所得不 得受分配，縱認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在， 原告亦不得加入分配，即原告所認其法律上之地位不安之 狀態，無從因本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原 告此部份確認之訴，難認有受確認判決之法律上利益存在 ，亦不應准許。
（三）原告請求更正或剔除被告劉文海之分配額改分配原告有無 理由：
查原告提起本件訴訟無確認利益並欠缺權利保護必要，不 應准許，已如前述，本院即無庸再審酌其請求更正或剔除 分配有無理由，附此敘明。
七、綜上所述，本件原告於系爭執行事件中所為之聲明異議，以 及提起分配表異議之訴，均為合法，被告抗辯均非合法，尚
非有理，惟其提起本件訴訟無確認利益並欠缺權利保護必要 ，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
民事第二庭 法 官 蕭清清
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
書記官 蘇冠璇