臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第1987號
原 告 姚秀英
林啟煌
共 同
訴訟代理人 王勝彥律師
被 告 洪廷祥
訴訟代理人 楊東鎮律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年5月20日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國101年8月6日，與被告簽訂「合作興 建房屋契約書」（下稱系爭契約），並於翌（7）日至臺灣 新北地方法院公證處認證，另為申辦土地及建築融資，簽訂 協議書（下稱系爭協議書）。依系爭契約第3條約定，被告 應負責提供建築資金及建築技術，包括建築設計、營建、施 工及相關之手續及費用。詎簽約後，於102年5月開工後並於 103年1月15日第1次支付營造費用之支票，需被告負責之相 關建築資金，營造費用即遭退票，顯見，被告債信堪慮。抑 有進者，近日接獲訴外人陽信商業銀行股份有限公司（下稱 陽信商銀）五股分行郵局存證信函，表明訴外人昌發興業有 限公司（下稱昌發公司）自103年1月2日起即陸續發生支票 存款大額退票，以致另申請之建築融資新臺幣（下同）590 萬元已無法動撥，原土地融資960萬元應於5日內繳清積欠之 本息，由於原告係土地所有權人兼抵押貸款連帶保證人，因 此原告自行清償全部貸款，依系爭契約第15條第5款約定， 被告至少需提供資金1,300萬元，且參照該條第1款，證明可 歸責被告之事由，致被告未能依系爭契約債務本旨，構成給 付不能。原告乃於103年1月22日委任律師發函（下稱系爭律 師函）解除契約，又依系爭協議書約定「如有違約情形，乙 方（被告）願意放棄先訴抗辯權，即放棄各種抗辯權之意思 ，亦即上開「另有保留解除權之特別約定」，系爭律師函已 符合保留解除權之特約無訛，原告解除契約，依法有據。依 系爭契約第13條第2項、民法第256條規定，被告於同年月23 日收受上開律師函知解除契約意思表示後，系爭契約業已解 除，原告乃依民法第259條規定，請求返還銀行貸款之信託 費、開辦費，並依民法第260條規定，請求損害賠償。又依 系爭契約法律關係定性為互易及承攬之混合契約，縱提供資
金非契約之要素，但在陽信商銀催告後，被告無法於5日內 繳清積欠之本金、利息，顯見被告不能於期限內完成，依民 法第503條規定，亦得依同法第502條第2項解除契約，並請 求損害賠償。是被告應給付原告姚秀英1,225,000元（包括 工程延宕損失50萬元、營造退票處理費5萬元、債信受損依 民法第227條之1準用195條第1項請求125,000元、銀行信託 費10萬元及開辦費20萬元、被告擅自偷領融資營造專款25萬 元），另應給付原告林啟煌875,000元（包括工程延宕損失5 0萬元、債信受損依民法第227條之1準用195條第1項請求125 ,000元、被告擅自偷領融資營造專款25萬元）等語。並聲明 ：（一）被告應給付原告姚秀英1,225,000元、給付原告林 啟煌875,000元，及均自民事聲請調解狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保，請准 予宣告假執行。
二、被告則以：被告依系爭契約約定之義務履行合建房屋之興建 ，亦將土建融所核撥之700萬元交付原告，並無違反契約義 務，且因金錢之債屬種類之債，本無給付不能之概念。又原 告主張昌發公司大量退票，致土地融資遭銀行追回、建築融 資經銀行取消，此非屬約定義務之第三人情狀，原告主張被 告違反系爭契約約定義務，實屬無據。且系爭協議書已載明 被告放棄者僅為先訴抗辯權此項權利而已，並不包括其他抗 辯權在內，原告若需解除契約，依系爭契約第13條第2款約 定而排除民法第226條規定之適用，則原告需先訂一定期限 催告被告於期限內改善，若被告未為改善時，原告方能解除 系爭契約，然原告未為催告，逕發系爭律師函解除系爭契約 ，不生合法解除系爭契約之效力。又依系爭契約第1、3條、 第4條第2、3款約定可知，系爭契約並非著重在被告須先為 原告完成建屋工作後，嗣再接受報酬之約定，依最高法院72 年台上字第428號判決之意旨，顯見系爭契約並無民法承攬 契約之要素存在，原告將系爭契約定性為承攬暨互易契約之 混合契約，容有未合，是系爭契約自不得準用或類推適用承 攬契約之法律關係，原告主張依民法第502條第2項、第503 條解除系爭契約，於法無據。縱認係爭契約得準用承攬契約 之法律關係，惟民法第503條所規定定作人顯可預見承攬人 不能於期限完成時得解除契約，僅於同法第502條第2項所定 之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有 適用，而依系爭契約第9條規定可知，被告雖需於正式開工 日後360日個工作天完工，以申請使用執照之日為完工日期 ，惟系爭工程正式開工日與申請使用執照之日均無一定正式 期日之約定，是已無法正確知悉系爭工程完工期限日之確定
日期，況系爭工程仍得因系爭契約第9條第3項規定之原因而 不計入延緩開工或停工之日數，可見系爭契約並非以「特定 期限完工」作為契約之要素。復觀諸系爭契約第9條第2項約 定，可知兩造已約定若系爭工程未按約定之工期完成時，係 應按日依建造執照核定之總工程款千分之一金額，按原告分 得比例支付原告，作為賠償金，是系爭工程縱屬遲延，依雙 方定僅係於遲延時被告須給付原告賠償金而已，益徵系徵契 約並非以特定期限完工作為契約之要素，自與民法第503條 解除契約之要件未符，故原告主張其得依民法第503條、502 條第2項之規定解除系徵契約，顯屬無稽。縱被告違約，依 系爭契約第13條第2項約定應為賠償總額預定性質之違約金 ，則原告另再請求賠償130元，應屬無據。原告主張之工程 延宕損失或債信受損金額如何計算得來，均未舉證以實其說 ，另原告稱退票處理費5萬元係用以補貼訴外人軍宏營造有 限公司因收取昌發公司開立之支票遭陽信銀行退票而拖延3 個月之利息補貼，惟未表明請求權基礎，且縱然屬實，此筆 費用亦應由昌發公司負責，與被告無關，另信託費10萬元、 開辦費20萬元，亦未表明請求權基礎，且係昌發公司跳票導 致陽信商銀項原告催討土地融資費用，非可歸責於被告之事 由，無理由由被告負擔。被告於簽約時已支付原告訂金50萬 元，雙方約定土地融資核貸時，被告可由貸款取回，原告稱 被告需返還，亦無理由。並聲明：（一）原告之訴及假執行 之聲請均駁回。（二）如受不利益之判決，願供擔保請免假 執行。
三、原告主張兩造於101年8月6日簽訂合作興建房屋契約書（即 系爭契約），並於翌（7）日至臺灣新北地方法院公證處認 證，另為申辦土地及建築融資，簽訂系爭協議書。陽信商銀 於103年1月16日以郵局存證信函通知原告姚秀英，因借款人 昌發公司自103年1月2日起陸續發生支票存款大額退票，故 通知連帶保證人於該行另申請之建築融資590萬元已無法動 撥，原土地融資借款尚欠本金960萬元，應於函到5日內邀同 借款人來行繳清積欠之本息及違約金等語。原告係土地所有 權人兼抵押貸款連帶保證人，因此自行清償全部貸款，並於 103年1月22日以系爭律師函通知被告解除系爭契約等情，業 據提出合作興建房屋契約書、彥翔法律事務所函、協議書、 五股褒仔寮郵局存證信函、陽信商業銀行核貸備忘函、取款 條、抵押權塗銷同意書等件為證（見司北調卷第7至25頁、 本院卷第28至30頁），且為被告所不爭執，堪信屬實。四、本件兩造爭執事項主要為：（一）原告依系爭契約第13條第 2項約定解除系爭契約是否合法？（二）原告依民法第256條
規定解除系爭契約是否合法？（三）原告依民法第503條、 第502條第2項規定解除系爭契約是否合法？（四）原告姚秀 英請求被告回復原狀及損害賠償應給付1,225,000元，另原 告林啟煌請求被告損害賠償應給付875,000元，有無理由？ 茲分述如下：
五、得心證之理由：
（一）原告依系爭契約第13條第2項約定解除系爭契約是否合法 ：
1、按契約解除權之發生原因，有由於當事人以契約約定者之 約定解除權，有由於法律規定者之法定解除權，其解除權 之行使方法，約定解除權依契約所定，而法定解除權則依 相關法律之規定為之。又依系爭契約第13條第2項約定： 「乙方（即被告）若違約並經甲方（即原告）定期催告仍 不改善者，甲方得解除本約，基地上已施作之工程概由甲 方沒收為違約金，絕無異議」等語（見司北調卷第12頁） 。原告主張其得依系爭契約第13條第2項之約定行使其解 除權，足見原告係行使約定解除權，依上開說明，其解除 權之行使應依契約所定，亦即原告須先定期催告被告仍不 改善，始得行使上開約定之解約權。
2、又依系爭契約第3條約定：「乙方（即被告）應負責提供 建築資金及建築技術，包括建築設計、營建、施工及相關 之手續及費用，含變更設計執照、鑽探、使用執照、施工 、監工、管理等手續及相關費用、客戶服務、驗屋交屋、 後續保固等」。原告固曾於103年1月22日以系爭律師函通 知被告，函內以：依系爭契約第3條約定被告應負責提供 建築資金，詎於103年1月15日第一次支付營造費用之支票 遭退票，及昌發公司自103年1月2日起即陸續發生支票存 款大額退票，以致系爭土地融資遭銀行追回，系爭建築融 資經銀行取消，參照系爭契約第15條第1項約定，足認可 歸責被告之事由，致被告未能依系爭契約債務本旨等語為 由，解除系爭契約。被告依上開系爭契約第3條約定，固 有提供建築資金之義務，然原告未先定期催告被告改善， 逕行解除系爭契約，為兩造所不爭執，依系爭契約第13條 第2項約定，原告未經催告，尚不能行使解約權，是原告 主張其依系爭契約第13條第2項約定解除契約已生效力， 殊無足採，足認原告依系爭契約第13條第2項約定解除系 爭契約並非合法。
（二）原告依民法第256條規定解除系爭契約是否合法？ 1、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求損害賠償；債權人於有第226條之情形時，得解除其契
約，民法第226條第1項、第256條分別定有明文。原告另 主張被告有如上系爭律師函所述之事由，違反系爭契約第 3條約定，且構成給付不能，其得依民法第256條規定解除 契約；被告雖辯稱原告若需解除契約，依系爭契約第13條 第2款約定而排除民法第226條規定之適用等語。然系爭契 約有無特約得解除契約事由，無足妨礙原告依民法給付不 能規定解除契約，原告既係以民法給付不能規定為由解除 契約，故解約是否合法，僅須審酌被告是否合於給付不能 之要件，非謂系爭契約已有解除權行使約定，即排除民法 給付不能解除權之行使，被告此項主張，並非可採。 2、而依上述系爭契約第3條約定，原告固有負責提供建築資 金之義務；惟依系爭契約附約其他約定事項第3條約定： 「乙方（即被告）並同意土建融核下後，撥款新台幣柒佰 萬元交予甲方（即被告）收回，並同意甲方保留剩餘價值 新台幣陸佰萬元正，做為合夥興建房屋之資金」等語，可 知土建融僅為被告籌措建築資金之方式，兩造並未約定被 告僅得以此方法籌措資金，且給付營造費用或籌措建築資 金縱均屬原告負責提供建築資金義務之一環，然提供資金 屬種類之債，並非無替代性，縱被告以支票給付營造費用 遭退票，或以土建融籌措之600萬元資金遭銀行追回或取 消，被告仍可以其他金錢給付或資金替代，並不發生給付 不能之效果，是原告主張被告構成給付不能，尚非可採。 至原告可否依系爭契約第13條第2項約定，以被告違約定 期催告仍不改善而解除契約，乃另一法律問題（惟原告未 催告故不能行使解除權，已如前述）。是原告主張其依民 法第256條規定解除契約已生效力，殊無足採，足認原告 依民法第256條規定解除系爭契約並非合法。（三）原告依民法第503條、第502條第2項規定解除系爭契約是 否合法：
1、按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能 於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者 ，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠 償；前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之 要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生 之損害，民法第503條、第502條第2項固分別定有明文。 2、原告主張依系爭契約法律關係定性為互易及承攬之混合契 約，在陽信商銀催告後，被告無法於5日內繳清積欠之本 金、利息，顯見被告不能於期限內完成，依民法第503條 規定，亦得依同法第502條第2項解除契約等語，然為被告 所否認。按地主出地，建商出資合建房屋，其行為就為合
夥、承攬、互易，或其他契約，應探求契約當事人之意思 表示及目的決定之，如其契約重在雙方約定出資（依出土 地、一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契 約著重在建商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬則 為承攬，如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋 ）則為互易（最高法院72年台上字第428號判決可資參照 ）。又合建契約之法律性質如何？實須視契約內容而定， 不可一概而論。第一種常見的合建契約，是由地主提供土 地，由建商出資負責設計與興建，且一開始雙方當事人依 其所商議的分配房屋比例，各自取得建造執照，並於完成 後辦理保存登記與第一次所有權登記，為買賣與承攬之混 合契約。第二種合作的型態則是由地主提供土地，建商不 但出資設計、興建房屋，且以建商的名義取得全部房屋之 建造執照，完工之後，建商已因「自己出資興建」而原始 取得房屋所有權，之後才依雙方約定分配比例，將地主分 得部分房屋交由地主辦理保存登記，地主則同時將建商應 受分配之基地所有權移轉予建商，為互易契約。第三種型 態則是在地主提供土地、建商負責出資興建之後，雙方均 不取得房地所有權（或只為地主保留部分房屋所有權）， 而是將興建完成的房屋連同土地出售予第三人，為合夥契 約（見李淑明著債法各論第421至424頁）。依系爭契約首 揭約定：「茲經雙方同意，由甲方提供所有土地，乙方申 請建照及出資興建房屋，並訂立契約條款如下，乙茲共同 遵守」，且依系爭契約第1條約定原告提供其所有土地， 與被告合作興建房屋，第3條約定被告應負責提供建築資 金及建築技術，第4條第2款約定權益分配原則為「房屋及 土地依建造執造中核定之建物產權面積甲方（即原告）分 得百分之三十（30%），乙方（即被告）分得其餘百分之 七十（70%）」，第4條第3款約定權益分配方式為「全案 由甲方或乙方指定廣告公司企劃銷售，訂價及收入款分配 由甲、乙雙方協議之，全案交屋結案後由乙方總結收入扣 除工程營造費用後，依本約第四條第（二）款比例分配盈 餘。若有未出售之餘屋亦依本約第四條第（二）款比例分 配」。而兩造不爭執房屋起造人為被告（見本院卷第72頁 背面），參諸上開約定內容，可知系爭契約並非著重在被 告須先為原告完成建屋工作後，嗣再接受報酬，而是由原 告提供土地，被告出資興建房屋，之後才依雙方約定分配 比例，依上開說明，應屬互易契約之性質，是原告主張系 爭契約為互易及承攬之混合契約乙節，尚非可採，是原告 主張其得依民法第503條規定，亦得依同法第502條第2項
解除契約等語，尚非可採，足認原告依民法第503條、第 502條第2項規定解除系爭契約並非合法。又倘被告未依約 完工，原告應依系爭契約第9條約定請求賠償或解除契約 ，附此敘明。
（四）原告姚秀英請求被告回復原狀及損害賠償應給付1,225,00 0元，另原告林啟煌請求被告損害賠償應給付875,000元， 有無理由：
原告解除契約不合法，已如前述，自不得主張依民法第25 9條規定回復原狀。被告無給付不能情形，原告亦不能依 民法第226條第1項、第260條規定請求損害賠償。且系爭 契約非承攬法律關係，原告自不得依民法第503條、第502 條第2項規定請求損害賠償。是原告請求姚秀英請求被告 回復原狀及損害賠償應給付1,225,000元，另請求被告林 啟煌損害賠償應給付875,000元，要屬無據。六、綜上所述，原告解除系爭契約並不合法，亦不得請求被告回 復原狀及損害賠償。從而，原告姚秀英請求被告給付1,225, 000元、原告林啟煌請求被告給付875,000元，及均自民事聲 請調解狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假 執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後，認核於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明 。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
民事第二庭 法 官 蕭清清
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書記官 蘇冠璇