臺灣臺北地方法院民事判決 103年度簡上字第310號
上 訴 人
即被上訴人 楊琳敏
被 上訴人
即 上訴人 丁莉莉
上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對本院新店簡易庭中
華民國103年5月8日102年度店簡字第984號第一審判決提起上訴
，本院於104年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、上訴人楊琳敏起訴主張：
伊自第三人繼受取得門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷 0號建物（下稱9號建物）所有權，被上訴人丁莉莉為門牌號 碼新北市○○區○○路0段000巷0號建物（下稱3號建物）所 有權人，上開2建物同屬怡園社區，9號建物所有權人自始即 由怡園社區分配使用坐落新北市○○區○○段0000地號新北 （下稱1258號土地，原地號為新店區青潭段楣子寮小段99-3 4地號）之停車位（下稱系爭車位），然車輛出入系爭車位 須通過被告所有之新北市○○區○○段0000地號土地（下稱 系爭土地，原地號為新店區青潭段楣子寮小段99-31地號） ，系爭土地屬供公眾通行土地，已逾35年之久，1258地號土 地所有權人雖為訴外人建商顏伯岑，惟顏伯岑與某些住戶口 頭約定特定4戶之住戶（含原告之前手住戶即9號建物住戶） 使用，故原告受讓系爭車位之使用權，然被上訴人竟於102 年在系爭土地設置紐澤西護欄（下稱護欄）阻擋汽車通行， 致向上訴人承租9號建物之承租人汽車無法出入系爭車位， 上訴人為1258地號土地之利用人，爰依民法第800條之1準用 同法第787條第1項提起本訴，並聲明：㈠確認上訴人就系爭 土地附圖1所示⑴部分面積1.23平方公尺有通行權存在。㈡ 被上訴人應移除系爭土地上之護欄，並不得禁止或妨礙上訴 人通行。
貳、被上訴人丁莉莉抗辯：
原始全體住戶並未與顏伯岑口頭合意1258號土地之部分空地 僅得由社區特定4戶住戶使用之事實，且上訴人並未舉證其 與顏伯岑成立合法使用借貸關係，上訴人自無使用該號土地 之權源。附圖1面積1.23平方公尺土地非屬供公眾通行之土 地，系爭土地雖設置護欄，惟上訴人或其承租人汽車仍可藉
由與相鄰汽車之前後挪移方式，而自由出入系爭車位以至位 於新北市○○區○○段0000地號土地（下稱1262號土地，原 地號為新店區青潭段楣子寮小段99-33地號）上之道路，是 上訴人自無通行權。
乙、反訴部分：
壹、上訴人丁莉莉主張：
被上訴人楊琳敏自99年10月起出租9號建物至今，租約約定 承租人得使用系爭車位，被上訴人任由承租人通行系爭土地 ，係故意侵害被上訴人土地所有權，依新店公用停車格每小 時新臺幣（下同）20元，自99年11月1日至102年7月31日、 102年11月1日至102年12月9日，合計1034日，上訴人應賠償 被上訴人20,680元（20x1034=20680），另設置護欄支出3,1 00元，共23,780元，爰依民法第184條第1項、第2項、第179 條請求擇一判決被上訴人給付。並聲明：被上訴人應給付上 訴人23,780元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。
貳、被上訴人楊琳敏抗辯：
停車位使用權非歸被上訴人所有，而附圖1⑴部分土地供公 眾通行已逾35年，面積又甚小，上訴人自不得請求停車位費 用。而被上訴人自94年起取得9號建物所有權後，即與上訴 人有多件民刑事糾紛，上訴人至102年7月前，從未禁止被上 訴人之承租人汽車通行系爭土地，係因與被上訴人間之法律 糾紛未決，而藉機提起損害賠償之反訴，此係權利濫用。丙、原審判決楊琳敏之本訴及丁莉莉之反訴均敗訴，兩造不服， 均提起上訴，楊琳敏上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後 開之訴廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭土地如附圖2所示斜 線部分之護欄移除，並不得禁止或妨礙上訴人通行。丁莉莉 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上訴人應給付被上訴人23,780 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。兩造就對造上訴之答辯聲明均為：上訴駁回。丁、本院判斷：
壹、本訴部分：
一、上訴人、被上訴人依序係怡園社區9號建物、3號建物所有權 人，被上訴人於所有之系爭土地附圖2所示斜線部分設置紐 澤西護欄，系爭車位坐落訴外人所有之1258號土地，系爭土 地與1258號土地比鄰各情，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄 、地政事務所土地複丈成果圖、現場照片附於原審卷為證， 應信為真實。
二、上訴人主張怡園社區分配9號建物所有人得使用系爭車位，1 258號土地所有權人顏伯岑與某些住戶間口頭約定社區特定
4戶（含9號建物所有人）得使用系爭車位，故上訴人因繼受 取得9號建物所有權而隨之取得系爭車位使用權；系爭土地 屬供公眾通行逾35年之久之土地，故該土地有容忍通行義務 ；護欄之設置致上訴人或其承租人汽車無法進出系爭車位等 情，則為被上訴人所否認，而以上詞置辯，是本件所應審究 者為：上訴人有無1245號土地之合法利用權源、系爭車位是 否因護欄之設置，而與公路無適宜聯絡致不能為通常使用， ，爰就此論敘如下。
三、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。本條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權 人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用 人準用之。民法第787條第1項、第800條之1分有明文。按民 法第七百八十七條第一項所定之通行權，係為促進袋地利用 ，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公 路無適宜聯絡土地之通行問題；如僅為求與公路有最近聯絡 或便利通行，尚不得依該規定主張通行他人土地。上訴人既 可經由自己土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利 ，亦不得主張對被上訴人土地有通行權存在。又私有土地若 實際已供公眾通行數十年，成為道路，雖可認已有公用地役 關係存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用 ；惟公用地役關係之對象，係不特定公眾，亦不以有供役地 與需役地之存在為必要，是其本質乃係公法關係，與私法上 地役權性質不同，土地所有人縱有妨害通行之行為，當事人 亦不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求確認其通行權存 在或請求排除侵害（最高法院95台上字第2653號判決參照） 。所謂土地與公路無適宜聯絡致不能為通常使用，須土地利 用權人於善盡利用其土地後，其土地仍與公路無適宜聯絡， 致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。而土地是 否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途 定之。土地利用權人如得藉自己占有之土地以對外聯絡，自 不能捨該土地，而對鄰地主張通行權。土地利用權人依民法 第800條之1準用第787條第1項規定，主張周圍地通行權之構 成要件有三：一、土地利用人有合法利用權源。二、利用之 土地與公路無適宜聯絡。三、致不能通常使用。經查： ㈠上訴人主張1258號土地所有權人與怡園社區某些住戶約定含 原告前手住戶內之特定4戶社區住戶得使用系爭車位、該社 區分配系爭車位予9號建物所有權人使用云云，然未舉證以 徵此情為真，即難信憑，上訴人既未舉證其就系爭車位所坐 落之1258號土地有何「合法」利用權源，自不得其對周圍地
即系爭土地主張民法第787條第1項通行權。 ㈡上訴人主張系爭土地屬公眾通行甚久之道路，應拆除護欄容 忍通行云云，惟既成巷道之通行，係基於公法上公用地役權 反射利益之享受，上訴人並不得以私法上有通行權存在為由 訴請被上訴人拆除護欄；況依卷附臺北縣政府96年3月26日 北府工新字第0000000000號函、新北市政府工務局101年11 月28日北工養字第0000000000號函及其檢附之現況位置圖、 地籍套繪圖、現場照片明確可知，與1258號土地相毗鄰之12 62號土地，其上有寬度約5.34公尺至16.18公尺不等之具公 用地役關係之現有巷道，然系爭土地則不與焉（原審卷第11 0、123頁、本院卷第15-17頁），足證系爭土地並非既成道 路，是其上開主張，依法委屬無由，而不可採。 ㈢上訴人主張：伊需協調旁車使用人將其車往後方停放，伊車 始得進出系爭車位，倘旁車逕緊鄰道路而往前停放，伊車即 因護欄之存在而無法出入系爭車位，構成與公路無聯絡致不 能為通常使用云云，固提出鄰車往前停放，上訴人汽車前方 因護欄而無法駛離系爭車位之現場示意照片在卷。然查： 系爭車位坐落之1258號土地北面與1262號土地相鄰，而1262 號土地上即有8米道路，系爭車位緊鄰該道路，此有原審卷 所附地政事務所複丈成果圖、臺北縣政府96年3月26日北府 工新字第0000000000號、原審履勘當日現場照片足證；而依 原審履勘當日之系爭車位坐落之1258號土地照片可知，其上 有搭蓋波浪板棚架之水泥空地，現供停車使用，系爭車位位 於空地之西側，惟水泥地面並無劃設任何停車格，其上亦無 阻隔區限停車數或停車位置如牆之固定地上物（原審卷第12 1-123頁），雖依上訴人所提照片顯示，倘無護欄，上訴人 汽車即可直接向北方直行，而直接至前方8米道路，鄰車若 較往北方置放，上訴人汽車即因北面有小部分橫亙護欄，而 無法採此最便利通行方式，然依原審第121-123頁照片所示 ，空地停放4輛汽車後，4輛汽車前後左右之相對距離、空地 前後其餘空間，仍為相當寬敞，上訴人非不得自行與其他3 車使用人聯繫，採縮小4車平行停放時左右間距，或與鄰車 前後錯置停放之使用方式，即得完全避開設於被上訴人系爭 土地之前方護欄，而向東駛離1258號土地以至臨接之8米道 路，仍得為停車位之通常使用，此對上訴人雖稍為不便，究 與民法第787條第1項所定公路「無」適宜聯絡致「不能」為 通常使用之要件不符，是上訴人執前詞謂系爭車位與公路無 適宜聯絡致不能為通常使用云云，於法委屬無由。四、綜上，上訴人依民法第800條之1準用第787條第1項規定，請 求被上訴人移除護欄並容忍其通行，因不符上開2規定構成
要件要件，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違 反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法 第179條前段、第184條第1項、第2項前段分有明文。次按侵 權行為賠償損害請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕 無損害亦即無賠償可言。依不當得利法則請求返還不當得利 ，以無法律上原因而受利益，致他人受有損害為其要件，倘 無損害，即不構成不當得利。損害賠償之債，以有損害發生 及有責任原因事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要 件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者 ，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院19年上字第363 號判例、最高法院97年度台上字第604號判決、最高法院48 年台上字第481號判例參照）。
二、上訴人丁莉莉主張：被上訴人楊琳敏任由其承租人汽車通行 系爭土地，被上訴人應賠償按新店公用停車格每小時計價標 準之23,780元、設置護欄費用3,100元，然查： 上訴人並未舉證於所請求之99年11月1日至102年7月31日、1 02年11月1日至102年12月9日，系爭土地究受有何損害，即 不符民法第184條、第179條所定「損害」要件，而不得請求 23,780元。而縱認被上訴人有侵權行為，然該行為之存在， 依吾人智識經驗判斷，通常並不當然發生上訴人支出設置護 欄費用之損害結果，上訴人又未舉證被上訴人行為與3,100 元之支出間具「相當性」，難認兩者間有相當因果關係，則 上訴人請求設置費用，於法未合，不應准許，故其依民法第 184條、第179條請求被上訴人給付237,80元，及自反訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為 無理由，應予駁回。
戊、本反訴兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核不影響判決 結果，爰未逐一論述，末此指明。
己、結論：兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
民事第五庭審判長法 官 姜悌文
法 官 李陸華
法 官 陳琪媛
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
書記官 蔡明潔