臺灣臺北地方法院民事判決 102年度醫字第6號
原 告 王志仁
訴訟代理人 龔君彥律師
複 代理人 賴麗容律師
沈庭安
被 告 劉榮森
國泰醫療財團法人國泰綜合醫院
上 一 人
法定代理人 蔡宏圖
共 同
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
複 代理人 黃雅鈴律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年5月28日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條定有明文。復 按當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其 續行訴訟。查本件原告起訴時被告之法定代理人為蔡萬德， 嗣變更為蔡宏圖，但兩造並未聲明承受訴訟，故本院依職權 命變更後之法定代理人蔡宏圖續行訴訟。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 ，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查 本件原告原起訴聲明為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下 同）5,942,183元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5﹪計算之利息」。嗣於102年1月31日具狀減 縮訴之聲明為：「被告應給付原告4,136,732元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息 」。核其訴之變更，所主張基礎事實相同，僅減縮請求之金 額，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，其所為訴 之變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
㈠原告於民國98年6月23日至被告國泰醫療財團法人國泰綜合
醫院（以下簡稱「國泰醫院」）呼吸胸腔科就診，經檢查後 發現原告右胸腔上方有一顆約3公分之神經瘤，故於同年7月 16日由被告國泰醫院胸腔外科主任即被告劉榮森以胸腔鏡手 術切除（以下簡稱「系爭手術」）。但原告術後發生右手神 經完全麻痺，手指無法出力、彎曲握拳等症狀，乃於98年8 月起，持續於被告國泰醫院復健科進行復健。嗣於99年3月 後，輾轉至訴外人尹書田醫療財團法人書田泌尿科眼科診所 （以下簡稱「書田醫院」）、長庚醫療財團法人臺北長庚紀 念醫院（以下簡稱「台北長庚」）就診，但右手神經仍未恢 復，原告因此於100年5月6日求診訴外人行政院國軍退除役 官兵輔導委員會台北榮民總醫院（以下簡稱「台北榮總」） ，經訴外人即該院醫師鄭宏志判斷，認為系爭手術應該由神 經外科會診，以顯微鏡方式為之，以降低神經傷害之機率， 此時原告始知悉尚有其他切除腫瘤之方式，可大幅降低右臂 神經叢傷害之發生機率，復經核磁共振檢查後，發現原手術 位置，竟仍有一顆約2公分大之神經瘤，經診斷後研判係原 手術未切除乾淨所遺留者，嗣於100年5月26日，方由鄭宏志 醫師以顯微鏡手術方式除去該神經瘤。按醫師法第11條、第 12條之1、醫療法第63條第1項及第81條之規定，醫師於手術 前應有告知說明義務。被告劉榮森於98年7月15日即知悉原 告罹患後縱膈腔腫瘤為神經鞘瘤，而此種腫瘤與神經纖維緊 密黏連，多好發於臂神經叢等部位，被告劉榮森身為胸腔外 科醫師，本應於術前會診神經外科進行評估，向原告說明切 除腫瘤之方法與選擇性，亦即除胸腔鏡手術外，尚包括電燒 或顯微鏡手術等選擇，及過程可能發生傷及手臂神經叢與肌 握力之併發症等風險，以供原告評估，但被告劉榮森卻未為 之，非但未會診神經外科醫師進行評估，亦未善盡上開告知 說明義務，且未說明各種腫瘤切除方式及其可能產生之併發 症及風險，及親自診察或交付手術同意書，僅由訴外人住院 醫師冼美憶持手術同意書予原告簽名，即對原告施行系爭手 術，導致原告在無可預知之情況下，於術後右手神經嚴重受 損，顯然違反上開規定。且被告劉榮森實施手術過程，傷及 原告右臂神經叢，甚至未完全切除全部腫瘤，以致原告右手 神經輕度失能外，被迫再次進行手術以除去遺留之神經瘤， 顯然具有過失。原告所受之損害包括如下：⒈勞動能力減損 部分3,369,804元：原告為國立政治大學企業管理研究所畢 業，現為臺灣人壽保險股份有限公司開發部專案襄理，月薪 約70,000元，工作內容主要為購置不動產，不論是民間機構 舉辦之標案或法院進行之拍賣，均需以右手書寫投標文件， 屬體力兼智力勞動者，右手施力困難對於原告工作造成極高
度妨礙或不便，因系爭手術造成右手神經輕度失能，達輕度 障礙等級，故台北榮總開立失能診斷書內容為右手肌力勾選 3分（滿分5分）、工作能力勾選僅能終身從事輕便工作，失 能評估則勾選第二級輕度失能，無法執行之前所有活動，但 照料自己的事不需協助，相當於現行勞工保險殘廢給付標準 第102項規定，殘廢等級13，應認減少勞動能力至少為23. 07﹪，以每月60,000元為計算基礎，年所得損失為166,104 元（60000×12×23.07﹪＝166,104）。自98年7月16日系爭 手術時原告為29.32歲，算至65歲法定退休時即134年2月28 日止，尚有35年又243天之勞動年限，依霍夫曼計算式為3,3 69,804元（166,104×19.00000000＋166,104×0.665753×0 .00000000＝3,369,804）。縱經長庚醫療財團法人林口長庚 醫院（以下簡稱「林口長庚」）102年9月5日（102）長庚院 法字第0754號函鑑定勞動能力減損為21﹪，依原告100年薪 資所得為850,288元為計算基礎，年所得損失為178,560元（ 850,288×21﹪＝178,560）。自98年7月16日系爭手術時原 告為29.32歲，算至65歲法定退休時即134年2月28日止，尚 有35年又243天之勞動年限，依霍夫曼計算式為3,622,503元 （178,560×19.00000000＋178,560×0.665753×0.0000000 0＝3,622,503），故原告勞動能力減少之損失至少為3,622, 503元。⒉醫療費用部分66,928元：原告因系爭手術未將神 經腫瘤完全切除，以致需至台北榮總進行第2次手術除去之 ，因此支付手術費用66,928元。⒊精神慰撫金700,000元： 原告於系爭手術時年僅29歲，慣用手為右手，因被告未遵守 告知後同意原則，而對原告施行系爭手術，過程中又傷及右 臂神經叢，使原告右手神經輕度失能，造成原告不論工作上 之書寫，或日常生活之舉握、用餐等動作，均僅得仰賴他人 始能完成，且無法從事原告原本熱愛且投入之籃球與棒、壘 球等運動，亦無法開車及騎車，術後更因腫瘤未切除完成而 需再進行第2次手術，前後共住院10日始出院，對於原告身 心造成嚴重創傷，且原告事業剛起步即遭此重大打擊，迄今 尚未結婚，顯然影響終身大事等，應認原告請求精神慰撫金 700,000元為適當。合計原告所受損害至少達4,389,431元（ 3,622,503＋66,928＋700,000＝4,389,431），惟原告僅一 部請求其中4,136,732元。爰依民法第184條第1項前段、第 184條第2項、第193條、第195條第1項之規定，請求被告劉 榮森負損害賠償責任，被告國泰醫院則依民法第188條第1項 之規定，與被告劉榮森負連帶賠償責任。又被告劉榮森為被 告國泰醫院之受僱人，被告劉榮森於術前未盡告知說明義務 ，於術中亦不慎造成原告右臂神經叢受損，右手神經輕度失
能，甚至仍遺留一顆2公分之神經瘤未完全切除，被告國泰 醫院顯然違反醫療法第63條第1項之規定，即未履行醫療契 約之從給付義務，應依民法第227條、第227條之1之規定， 負不完全給付責任。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告雖以病歷資料、會診紀錄及手術同意書證明其已盡上開 告知說明義務云云。然原告否認被告提出之病歷及會診紀錄 之真正，縱使為真正，亦不足以證明被告劉榮森已對原告盡 告知說明義務。蓋手術同意書上原本並無被告劉榮森之簽名 ，且「醫生之聲明」第2點原係空白，但被告劉榮森事後卻 親簽於原非其親簽之字跡旁，並在原空白處填寫「因腫瘤在 右臂神經叢上，為求完全切除腫瘤有可能傷害神經」，企圖 掩飾其未於術前盡告知說明義務之疏失。被告劉榮森嗣後於 「⒈疾病名稱：右側肺部腫瘤（原字跡）」旁，親筆加註「 後縱肺腔腫瘤」，於「⒉建議手術原因：化驗（原字跡）旁 ，親筆加註「神經壓迫」，顯係竄改手術同意書，並為欲蓋 彌彰，益證被告劉榮森於術前完全未盡告知說明義務。被告 雖辯稱「劉榮森」之簽名係教學醫院的複簽制度慣例云云。 但台北榮總與被告國泰醫院均為教學醫院，針對同一病患之 同一種手術，卻無複簽制度，此證被告抗辯複簽制度係教學 醫院之慣例，顯無理由。縱教學醫院慣行複簽制度，然本件 手術同意書，卻僅見複簽而未見有評論、建議，核與被告引 用之醫學中心教學醫院評鑑標準第6項之規定不同，顯見被 告劉榮森之簽名並非針對住院醫師之指導而為之。況本件手 術同意書僅有手術負責醫師簽名欄位，並無住院醫師簽名欄 位，且手術同意書並非病歷，術前告知說明義務亦非住院醫 師負責之事項，故無複簽制度之適用。對照會診紀錄底部有 「劉榮森/洪荼志」之簽名，該簽名下方亦有被告劉榮森之 簽名，此應為所謂複簽制度，但本件手術同意書僅有兩個字 跡相異的「劉榮森」簽名，益證該「劉榮森」簽名並非係因 為複簽制度而簽署，被告不得以此將未盡告知說明義務之行 為予以合理化。又被告國泰醫院因逕自增修病歷，未告知原 告、簽名或加註日期，致受衛生機關處罰，但衛生機關之裁 處書，僅論及手術同意書之形式上記載，有無符合醫療法第 68條之規定，並未實質調查及確認被告劉榮森有無符合醫療 法第63條之規定，且手術同意書上明顯有兩種不同字跡，其 一是被告劉榮森簽署，一是住院醫師簽署，該病歷資料並非 被告劉榮森親自記載或製作紀錄，被告劉榮森顯然違反醫療 法第68條之規定。故本件病歷及手術同意書均有遭到變造之 情形，目的即為掩飾被告未盡說明告知義務之事實。又綜觀
原告於被告國泰醫院就系爭手術之全部病歷資料，僅有被告 所提之98年7月15日病歷有記載3種不同手術方法，但未經原 告簽名確認，而其餘病歷資料均完全未記載有3種手術方式 可以選擇，及其優缺點分析、與施行手術可能傷及右臂神經 叢之併發症等紀錄，足見被告並未對原告可以實施其他手術 之方式及優劣分析與風險告知原告。倘若被告於術前將可能 發生神經叢損害之結果告知原告，原告當不會因為一個良性 腫瘤而甘冒右手喪失握力之風險而進行手術，進而勾選手術 同意書上之項目，故被告不得以原告勾選手術同意書上之項 目而證明其已盡告知說明義務。原告實處於資訊不充分之情 形下，縱使簽署手術同意書，亦不生同意之效力。本件刑事 部分即臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第97號不起訴 處分書記載被告劉榮森供稱係於98年7月15日下午1時許住院 醫師冼美憶會診後進行會診，與被告國泰醫院提出之會診紀 錄所載之會診時間即當日上午10時45分，互相矛盾，可見被 告劉榮森當時並未進行會診，亦未親自盡告知說明義務。如 被告抗辯其等已盡術前告知說明義務，應由被告負舉證之責 。
⒉被告雖以98年7月15日醫囑單上有「7/15 8:30 AM Consult （會診）胸外劉榮森部長邱」之記載、原告接受該院內科邱 銘煌醫師門診時之病歷紀錄，及邱銘煌、冼美憶之證詞證稱 已盡告知說明義務云云。然98年7月15日醫囑單之記載，實 無法證明被告劉榮森當日確有會診，至多僅可推知被告劉榮 森曾要求會診，且由醫囑單上未有被告劉榮森之相關紀錄， 可知被告劉榮森實際上並未會診，亦無記載上述手術方式之 優劣分析及風險告知等相關事項。而證人邱銘煌係告知原告 麻醉跟一般手術的大致風險，並未就系爭手術之細節、風險 為告知，故被告辯稱證人邱銘煌已告知系爭手術之風險云云 ，並非可採。又證人邱銘煌並未親自見聞被告劉榮森有無會 診，至多僅能證明住院醫師向其回報外科有來看過，但住院 醫師回報的內容是否屬實，所稱之外科是否即為被告劉榮森 ，均屬可議，由證人邱銘煌證詞無法證明被告所辯為可採。 另證人冼美憶並未親自見聞被告劉榮森向原告解釋病情，至 多僅能證明被告劉榮森有單方面向冼美憶表示已向原告解釋 病情，但無法證明被告劉榮森確實已向原告解釋病情。又證 人冼美憶及被告劉榮森根本不知道系爭手術併發症發生機率 高達78﹪，遑論有將此一手術風險告知原告，足徵被告未盡 說明告知義務。況證人冼美憶與被告劉榮森一同參與手術同 意書之簽立，並為刑事案件之被告，亦為被告國泰醫院所屬 人員，與被告間唇齒相依，利害共存，因此證人冼美憶之證
詞不足採信，不可以此證明被告已盡告知說明義務。 ⒊原告於系爭手術後受有右手神經麻痺達13級殘障之嚴重損害 ，台北長庚及台北榮總醫師亦診斷原告右手神經叢確實受損 ，且該受損與系爭手術間，具有相當因果關係，此有病歷資 料可證。而神經受損後，本有恢復機能，不能因原告努力復 健，使右手握力持續改善，即否認系爭手術損害原告右臂神 經叢之事實。如被告否認原告右手神經叢受損係因系爭手術 所致乙節，應由被告負舉證之責。
⒋被告固辯稱依被告國泰醫院於術後即98年8月20日核磁造影 報告未顯示有腫瘤留存，該腫瘤係至100年4月21日始發現其 存在云云。然被告國泰醫院於98年7月16日放射科檢查報告 內容，僅記載右邊肺部放入胸管，並未判讀有無腫瘤之情形 。而由台北榮總100年5月24日病程護理紀錄及林口長庚鑑定 回函均可知原告於100年4月所切除之腫瘤，類型與系爭手術 切除之腫瘤同一，亦載明為原腫瘤所殘留。且林口長庚鑑定 函覆亦指出核磁造影從實務經驗來看需直徑10mm以上較能確 定有腫瘤存在，可知核磁造影有檢查上之極限，無法僅以被 告國泰醫院98年8月20日核磁造影之檢查結果，即排除被告 劉榮森實施系爭手術時未完全切除腫瘤之可能。另衛生福利 部醫事審議委員會第0000000號鑑定書（以下簡稱「醫審會 鑑定書」）第6頁雖記載「病人於98年8月20日（約術後1個 月）至國泰門診追蹤所做之磁振造影檢查，其報告為右臂神 經叢病變受損，並無明顯或殘存之腫瘤紀錄」，但林口長庚 鑑定函覆亦記載「依兩次手術取得檢體的病理報告皆為neur ilemmoma（神經鞘瘤），此類腫瘤生長速度緩慢，年成長速 率從1至5mm（毫米）皆有文獻報告。臨床上MRI檢查一般是 隔5mm切一張影像，且從實務經驗需直徑10mm以上較能確認 有腫瘤存在。以100年4月在榮總的MRI檢查，最大徑19mm的 腫瘤混雜有手術後結疤組織訊號在裡面」。故假設此類腫瘤 年成長速率僅為1至5mm，且已由被告劉榮森於98年7月間切 除，豈有可能於1年9個月後立即增長為19mm，並混雜有手術 後結疤組織訊號在內，可見被告劉榮森並未完全切除腫瘤。 醫審會鑑定書並未針對腫瘤成長速率、台北榮總之腫瘤結構 及分析加以說明，亦與林口長庚函覆相違，可見醫審會鑑定 報告內容已失公信而不足採信。凡此均足證原告100年4月在 台北榮總切除之腫瘤，係系爭手術未完全切除之腫瘤，並非 復發或新生之腫瘤。被告劉榮森施行系爭手術過程，既未完 全切除腫瘤，造成腫瘤殘留，甚至成長為19mm，有壓迫神經 之情形，亦有轉化為惡性腫瘤之可能，造成原告需於100年5 月再次接受顯微鏡手術切除，堪信被告劉榮森系爭手術醫療
給付之內容有不完全，應負民法第227條不完全給付之損害 賠償責任等語。
㈢並聲明：
⒈被告應連帶給付原告4,136,732元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。 ⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告係於98年6月23日在被告國泰醫院邱銘煌醫師門診經過 電腦斷層掃瞄後，發現右上肺部附近有腫瘤之情形，邱銘煌 醫師曾與原告就治療方式進行討論，告知較可能是神經源性 腫瘤，但亦不能排除可能是間皮瘤或肺上溝瘤之惡性腫瘤之 情形，就此處置方式有繼續觀察及手術切除兩種，若選擇繼 續觀察，如為神經源性瘤，可能會繼續增大以致壓迫周邊組 織，更有嚴重之神經症狀，若是惡性腫瘤，除侵犯周邊組織 外，更有遠端轉移之後果，若選擇手術切除，雖有風險及併 發症之可能，但可避免神經症狀更加嚴重，並可藉由切除組 織確認為良性或惡性腫瘤，因此建議原告接受手術切除。原 告乃於98年7月6日至訴外人臺灣大學醫學院附設醫院（以下 簡稱「台大醫院」）林建廷醫師門診，經林建廷醫師給予X 光檢查，並請其下次攜帶被告國泰醫院之電腦斷層檢查看診 ，因此原告於98年7月13日攜帶被告國泰醫院電腦斷層檢查 片至林建廷醫師門診，當日醫師也告知有繼續觀察或手術切 除兩種方式，而以手術為建議之治療選項，原告因此知悉並 瞭解其疾病而有接受手術之意願，故於98年7月15日由被告 劉榮森會診。而被告劉榮森於術前已將原告病情及可供選擇 之手術方式及相關事項告知原告，且經原告簽署手術同意書 表示同意之意，此有98年7月15日病歷資料、98年7月15日會 診紀錄及手術同意書可證。原告主張被告劉榮森均未告知其 他治療方式，其係100年5月至台北榮總看診時才知悉有替代 治療方式云云，尚非可採。被告劉榮森於術前先請住院醫師 冼美憶將手術同意書交付原告，由冼美憶再次說明包含「因 腫瘤在右臂神經叢上，為求完全切除腫瘤有可能傷害神經」 等風險，原告亦在手術同意書上簽名。手術同意書亦已記載 手術名稱為「胸腔鏡及肺部腫瘤切片手術」，且「病人之聲 明」欄位已有記載「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行 這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」、「 醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險 」，表示被告已就施行胸腔鏡手術之必要性、成功率、可能 發生之併發症及風險等為告知，原告更於書寫欄位勾選同意 後簽名，可見被告已盡告知說明義務，如原告否認被告劉榮
森已盡告知說明義務，應由原告負舉證之責。惟原告於簽名 後即將手術同意書之繕本取走，被告劉榮森於原告簽名後約 30分鐘許返回護理站，因繕本已取走，僅能將說明告知內容 填載於手術同意書正本上並簽名，此係被告劉榮森完成符合 醫療法第68條第1項義務所為之行為，並無違反相關病歷記 載之規定，原告主張被告劉榮森在手術後才為填寫及竄改病 歷云云，誠非事實。被告劉榮森在手術同意書所為非法律規 定必須記載部分，亦無礙於手術同意書之有效性，此有醫療 機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則第1條可 證。又醫療法第68條第2項係規範病歷如有增刪，應於增刪 處簽名或蓋章及註明年月日之情形，必以醫師已完成醫療行 為且登載病歷之後，復就病歷內容有所增刪之情形為前提， 且未規定增補病歷需於繕本上同時為增補。但依原告提出臺 北市衛生局之裁處書已可證明衛生局並未認定被告國泰醫院 或劉榮森有未善盡告知說明義務或偽造手術同意書之情形， 足見原告主張被告劉榮森應在其所持手術同意書繕本上為增 補，而被告國泰醫院逕自增修手術同意書，未告知原告，也 未簽名，亦未加註日期，終受衛生機關裁罰云云，並非事實 。被告提出之病歷格式與被告國泰醫院病歷格式相符，如原 告否認病歷之真正，應負舉證之責。又原告稱病歷上並無被 告劉榮森於98年7月15日之會診紀錄，並質疑會診單上所載 時間與被告劉榮森所述矛盾云云。然原告提出之98年7月15 日醫囑單上已有記載「Consult（會診）胸外劉榮森部長」 ，足證原告主張98年7月15日醫囑單「全日並未記載被告劉 榮森曾有會診之紀錄」云云，與病歷記載相違而非可採。又 原告質疑被告劉榮森於偵查中陳稱於98年7月15日下午1時許 與冼美憶會診，與會診單上記載會診時間為上午10時45分矛 盾云云。然被告劉榮森係於98年7月15日上午前往會診原告 並為告知說明，此有醫囑單可證，而當日下午被告劉榮森另 請冼美憶前往為原告為術前說明，並將手術同意書交付原告 ，於冼美憶說明後，原告並在手術同意書上簽名，被告劉榮 森於術前訪視時亦再為說明，其中會診係分別指術前說明和 術前訪視，均無礙於被告劉榮森確實於術前已盡告知說明義 務。至原告主張被告提出之病歷上有兩個「劉榮森」之簽名 ，並非同一時期所記載，而係臨訟製作云云。但該會診報告 係住院醫師所記載，並由住院醫師於其上手寫註明本件主治 醫師為劉榮森，之後由被告劉榮森加註內容並複簽，符合教 學醫院之常規，亦符合行政院衛生署公布之醫學中心教學醫 院評鑑標準第6條第3項「主治醫師對住院醫師之病歷記載應 有評論、建議及複簽」之規定，原告以此否認病歷之真正，
顯無足採。況原告自承曾經去過台大醫院，其也建議手術切 除等語，可證台大醫院亦告知原告要選擇開刀治療，衡情應 有建議選擇手術之方式，故一般理性客觀第三人在此情形之 下，應會選擇相同手術治療方式。
㈡原告罹患神經源性瘤，必然需要接受開刀手術，而傳統開胸 手術、胸腔鏡手術及顯微鏡手術等3種手術方式中，亦以胸 腔鏡手術之併發症發生機率為最低。因此罹患此疾病且屬合 理客觀之病患，經告知如醫審會鑑定書之內容，均會選擇胸 腔鏡手術方式進行，醫審會鑑定書亦認胸腔鏡手術方式發生 併發症之機率最低。原告空言選擇顯微鏡手術可以降低併發 症發生之機率，顯無依據，亦昧於在台北榮總手術腫瘤部位 與系爭手術腫瘤部位不同之事實。被告劉榮森並未造成原告 無從選擇而侵害其醫療自主權之情形。又原告主張胸腔鏡手 術及顯微鏡手術均為治療方式之一，顯然並不否認本件可由 胸腔外科醫師完成胸腔鏡手術，即無會診神經外科以為評估 之常規及必要，且依醫審會鑑定書及林口長庚鑑定意見均認 無會診神經外科之常規及必要。又原告稱系爭手術併發症發 生機率高達78﹪，實與事實不符。蓋系爭手術採腹腔鏡手術 方式之風險最低，僅有20﹪左右，此有醫審會鑑定書引用之 醫學文獻可參，且因被告劉榮森已就上開神經損傷併發症風 險之機率為告知，故原告並未再就此為詢問，此由手術同意 書記載可以證明。腹腔鏡手術係目前縱隔腔腫瘤病症中併發 症風險最低，最適宜之手術方式，而一般理性病患均會選擇 此種方式，而不會考量不區分手術方式之整體風險機率，因 此被告劉榮森是否有就該手術全部風險機率為告知，並不影 響原告之選擇，亦即仍會選擇風險最低、最適宜之胸腔鏡手 術方式，故被告劉榮森告知說明與否與原告採取系爭手術方 式之結果並無因果關係。
㈢原告接受系爭手術之後，並無所謂術後右手神經完全麻痺、 右手神經嚴重受損之情形。蓋依據原告術後護理紀錄，僅記 載原告自訴「右手有麻木感，較乏力」，且98年7月30日之 門診病歷，亦僅有記載「weakness of right hand（右手乏 力）」，而所謂乏力即係指仍有力量，僅是出力較小較為弱 而已，顯與右手神經完全麻痺之情形不同。另被告國泰醫院 門診病歷雖記載「Brachial plexus lesion（臂神經叢病變 ）」，惟此顯係初步之臆斷而非確診，此由該病歷之診斷部 分尚有記載「Unspecific nerve root and plexus disorde r（不明的神經源及神經叢疾病）」、「Other lesion of median nerve（其他正中神經病變）」、「Lesion of uln ar nerve（尺神經病變）」，可以證明醫師並非確診。況且
縱有如病歷記載之病變，亦顯與「右手神經完全麻痺」之情 形不同，亦無法證明是系爭手術所導致。復由原告提出之職 能治療評估表所示，雖記載「Grasp power right hand；0k g，0kg，0kg」，然而該記載以下附註「N/A grasp power of R’t hand due to poor motor control of R’t hand （右手握力記載為無，係因為病患對於右手移動之控制不好 ）」，可知原告右手並非沒有握力，而係控制不好，顯非原 告所稱右手神經完全麻痺之情形，雖稱較不靈活，但原告仍 可控制其右手活動施力，並非完全麻痺。再由原告於99年2 月2日最後一次在被告國泰醫院復健科看診時，其病歷記載 「THERE WAS OBVIOUS MUSCLE POWER IMPROVEMENT IN REC ENT（最近肌力有明顯改善）」，且原告於99年3月9日之後 至8月間，持續在書田診所看診，病歷均記載：「Improve d m.strength of grip（右邊握力肌力改善）」。故縱認為原 告於98年7月16日術後有神經叢病變之情形，然其肌力及握 力係持續改善，並無神經完全麻痺之情形。又依據台北榮總 護理評估及護理紀錄之記載一同，均可見原告術後仍有握力 ，並非完全麻痺之情形。再由台北榮總出院病歷摘要100年5 月24日之記載「Right hand muscle wasting for 1 yea r 」，及「Progress right hand muscle wasting was also found（發現病患有右手肌肉萎縮惡化）之情形，足見原告 係於99年5月間才開始有肌肉萎縮惡化之情形，距離原告接 受系爭手術已有10個月之久，亦與書田診所病歷記載原告於 99年看診時均顯示肌力有改善之情形不同，則原告右手肌肉 萎縮惡化是否與系爭手術有關，顯非無疑。原告雖嗣後變異 其詞，改稱其係「13等級失能傷害」或「右手神經麻痺」云 云，但均非事實。原告於99年3月9日起至8月9日間，10次前 往書田診所看診，於99年8月9日後即未再持續看診，而係間 隔長達8個月才於100年4月8日才至台北榮總看診，顯見其係 於99年間因狀況改善至痊癒程度，故不需要就診，直至100 年4月8日才又因為新生之腫瘤前往就診，益證原告於100年5 月26日在台北榮總進行手術與系爭手術無因果關係。且林口 長庚鑑定內容亦指出100年4月8日、5月6日台北榮總病歷上 所記載「MP:right side grasp 4/5」係「能做阻力運動， 但比正常肌力弱」之情形，可見原告縱在台北榮總發現腫瘤 時，其肌力僅係較正常稍弱，並無神經受損過於嚴重及縱經 手術亦難以恢復之情形。況原告提出之診斷證明書為101年2 月22日，距離系爭手術已經3年，縱該診斷證明書上有記載 任何神經損害之情形，亦與系爭手術並無因果關係。原告在 勞工保險局失能診斷書上記載之內容，最後就診之醫院填寫
「榮總」，足見其不否認所據以申請失能給付之傷病「側臂 神經叢腫瘤術後」，係指台北榮總術後，並非系爭手術之後 。原告在傷病發生地點欄位填寫「國泰醫院」，此為原告單 方面之主張，並非醫師專業判斷，且該診斷證明書之作成者 為台北榮總復健科醫師，更可證明該診斷書係指原告在台北 榮總術後有失能之情形，與系爭手術無因果關係。 ㈣原告於98年6月23日於被告國泰醫院電腦斷層報告顯示「右 上肺部有一約3.4公分大小之腫瘤」，於98年7月16日接受被 告劉榮森施行系爭手術切除後，於98年8月20日磁振造影檢 查報告中，已顯示無腫瘤留存，並無原告主張於手術位置留 有2公分大神經腫瘤之情形。原告於系爭手術長達3年之後， 於101年4月21日在台北榮總接受磁振造影檢查，始發現在右 臂神經叢的低下枝有一個小神經瘤，對照術後在被告國泰醫 院影像報告，更可見術後並無腫瘤留存之情形，亦無證據顯 示兩者位置同一，可見原告主張系爭手術有腫瘤切除不完全 之情形，並非事實。又由林口長庚鑑定回函可知原告在台北 榮總檢查發現之腫瘤，至多係98年10月間以後所發生者，顯 然並非原告於98年7月16日接受系爭手術後所殘留者。 ㈤被告劉榮森施行系爭手術，並無原告主張之醫療過失，且原 告主張之傷害與系爭手術間並無因果關係，原告依據侵權行 為或醫療契約法律關係請求被告連帶賠償勞動能力減損3,36 9,804元、醫療費用66,928元及精神慰撫金700,000元，均無 理由。另依原告提出之「勞工保險失能診斷書逕寄勞工保險 局證明書」上，並無原告主張「右手肌力勾選3分（滿分5分 ）、工作能力勾選僅能終身從事輕便工作、失能評估則勾選 「第二級輕度失能，無法執行之前所有活動，但能照料自己 的事情不需協助」等內容，足證原告以此主張勞動能力減損 ，顯屬無據。又原告起訴時，以月薪70,000元為其計算基礎 ，但之後又主張以月薪60,000元為計算基礎，前後實有不一 ，且原告起訴時記載薪資損失部分係稱該時期受有薪資損失 37,283元，顯見其他時間點均正常領有薪資，更證無勞動能 力減損之情形。原告提出之勞工保險局函文亦無從證明失能 等級13相當於勞動能力減損23.07﹪，則原告以此主張勞動 能力減損，並無依據。原告於102年7月30日固有至林口長庚 予以臨床問診、理學檢查及神經電學檢查，以認定勞動能力 減損程度，但林口長庚所檢附之計算表無法看出係如何認定 原告勞動能力減損21﹪，實無法作為判斷基礎。又原告曾對 被告劉榮森提起業務過失傷害告訴，亦經臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官以102年度偵字第97號為不起訴處分，經原告 不服聲請再議後，仍經該署檢察官以103年度偵續字第259號
、103年度醫偵續一字第5號為不起訴處分，亦證被告劉榮森 施行系爭手術並無故意、過失傷害原告之行為。故原告請求 被告連帶賠償，並無理由等語，資為抗辯。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：
㈠原告於98年6月23日至被告國泰醫院呼吸胸腔科就診，經電 腦斷層檢查報告顯示「A mass lesion about 3.4cm at rig ht apical lung」（即右上肺部有一約3.4公分大小之腫瘤 ），故於同年7月16日由被告劉榮森施行系爭胸腔鏡手術切 除原告右胸腔之神經瘤；原告並於98年8月10日前往被告國 泰醫院復健科就診；再於98年8月20日至被告國泰醫院進行 磁振造影檢查，經王永成醫師判讀，此有原告在被告國泰醫 院病歷資料1件在卷可參。
㈡原告嗣於100年4月在臺北榮總進行磁振造影檢查，結果顯示 有腫瘤存在，故於同年5月24日在臺北榮總住院，並於同月 26日接受腫瘤切除術，此有原告在臺北榮總之病歷資料1件 存卷可佐。
㈢勞工保險局於100年11月發給原告13等級普通傷病失能給付 ，此有勞工保險局102年5月1日保給殘字第00000000000號函 及101年11月1日保給核字第000000000000號函各1件在卷可 稽（見本院卷一第198至201頁、101司北醫調字第5號卷第62 頁）。
㈣原告曾對被告劉榮森提起業務過失傷害告訴，亦經臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第97號為不起訴處分 ，經原告不服聲請再議後，仍經該署檢察官以103年度偵續 字第259號、103年度醫偵字第32號為不起訴處分，惟原告不 服仍聲請再議，經該署檢察官再以103年度醫偵續一字第5號 為不起訴處分，此有該不起訴處分書各1件存卷可參（見本 院卷三第25至28頁、第76至84頁）。
四、本件原告主張被告劉榮森及國泰醫院於系爭手術前未盡告知 說明義務，告知有其他治療方式及可能損及臂神經叢之風險 ，並會診神經外科，且於手術中傷及右臂神經叢，甚至未完 全切除腫瘤，致其右手神經嚴重受損，並被迫再次進行手術 以除去遺留之神經瘤，以致右手神經輕度失能，因此涉有醫 療過失，被告則均否認之，並以前詞置辯。是本件兩造爭執 之處厥為：㈠被告劉榮森術於98年7月16日施行系爭手術前 ，是否有善盡告知說明義務？卷存手術同意書之規格、內容 及簽署方式，是否符合一般醫療常規？㈡被告劉榮森對原告
所為之診療及手術等醫療行為，是否有疏失或不符醫療常規 之情？㈢原告98年7月16日術後，是否存有「右手神經麻痺 」，及「原腫瘤位置仍有一顆約2公分大之神經瘤」之情形 ？又其「右手神經麻痺」或該症狀的延續，是否為系爭手術 合理風險，或為手術過程不當所致？如認術後「原腫瘤位置 仍有一顆約2公分大之神經瘤」，是否可認為原告右手神經 麻痺與第一次手術後原腫瘤位置仍有一顆約2公分大神經瘤 間，有因果關係存在？㈣原告各項請求與金額是否有理由？ 茲分述如下：
㈠被告劉榮森術於98年7月16日施行系爭手術前，是否有善盡 告知說明義務？卷存手術同意書之規格、內容及簽署方式， 是否符合一般醫療常規？
⒈按醫療機構實施手術時，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發 症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書始得 為之；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配 偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預 後情形及可能之不良反應；醫師診治病人時，應向病人或其 家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能 之不良反應，醫療法第63條第1項前段、第81條、醫師法第