臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第80號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 王偉旭
選任辯護人 翁方彬律師
陳義斌律師
曾君豪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第2189號），本院判決如下：
主 文
王偉旭販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案含第二級毒品MDMA成分之咖啡色粉末壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重拾叁點玖捌捌伍公克）沒收銷燬之；第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重貳點貳陸壹伍公克）沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、王偉旭自民國102 年11月間起，擔任酒店幹部，明知MDMA係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品 ，愷他命則係同項第3 款列管之第三級毒品，未經許可，均 不得擅自販賣、持有，竟意圖營利，趁吳智傑、高世忠及蘇 宏達於103 年11月30日下午3 時許，一同至址設臺北市○○ 區○○○路000 號金昌酒店消費之機，主動向吳智傑等3 人 詢問是否欲購買含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包粉末及第 三級毒品愷他命，斯時吳智傑表示需與高世忠、蘇宏達討論 後再為決定，然因金昌酒店當時無小姐可坐檯，王偉旭遂安 排吳智傑等3 人轉至龍承酒店（址設臺北市○○區○○街00 號2 樓）消費，吳智傑等3 人在龍承酒店內討論後向王偉旭 表示欲合資購買上開含有MDMA成分之咖啡包及愷他命供渠等 施用，王偉旭遂於同日下午3 時後某時，帶領吳智傑返回上 開金昌酒店10樓之樓梯間，以含有第二級毒品MDMA成分之咖 啡包每包新臺幣（下同）500 元、第三級毒品愷他命每包1, 300 元之代價，當場販賣並交付其所有之含有第二級毒品MD MA成分之咖啡包4 包、第三級毒品愷他命2 包予吳智傑，且 向吳智傑收受共4,600 元之價金（未扣案）。嗣吳智傑等3 人於稍後當晚某時，在吳智傑新北市○○區○○路00巷00弄 0 號1 樓之住處內共同施用上開毒品後，蘇宏達於翌日（12 月1 日）因故身亡（並無證據證明與上開毒品相關），吳智 傑發現後旋報警處理，並經同意搜索後在其上開住處扣得前
開向王偉旭購買施用所剩含有MDMA成分之咖啡色粉末1 包（ 含包裝袋1 只，驗餘淨重13.9885 公克）及愷他命1 包（含 包裝袋1 只，驗餘淨重2.2615公克），始查知上情。二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
被告王偉旭犯有本案罪行之下述供述證據資料，因公訴人、 辯護人及被告迄於言詞辯論終結前，亦均未就該等證據之證 據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不 宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均得作為證 據。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法 定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定， 應具證據能力。
貳、認定事實：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中均坦承不諱（ 見偵卷第3 頁反面至5 頁、本院卷第43、46頁），核與證人 吳智傑、高世忠於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見偵 卷第10頁反面至11頁【吳智傑】、13頁反面【吳智傑】、15 至17頁【高世忠】、38至39頁【吳智傑、高世忠】），並有 卷附搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、偵辦毒品危害防制條 例被移送人姓名及代碼對照表、查獲毒品初步鑑驗報告書、 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第00000000號毒品 鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗 報告可稽（見偵卷第18至26頁），且有在吳智傑上開住處扣 得之含有第二級毒品MDMA成分之咖啡色粉末1 包及第三級毒 品愷他命1 包為憑，足見被告前揭任意性自白有相當補強證 據相佐，核與事實相符，堪以採信為真。從而，本案事證已 臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、新舊法比較：
查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業於104 年2 月4 日修正公布施行，修正前該條例第4 條第3 項規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣700 萬元以下罰金」；修正後同條第3 項則規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣700 萬元以下罰金」。經比較新、舊法結果，修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定較有利於被告， 依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正
前之規定。
肆、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪及修正前同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪。被告販賣第二級毒品MDMA前，持有第二級毒品（無證據 證明已達純質淨重20公克以上）之低度行為，為其販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（持有第三級毒品愷他 命部分，並無證據證明純質淨重達20公克以上，並不構成犯 罪）。又被告係同時販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他 命予吳智傑等人，而以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第二級毒品 罪處斷。
二、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，立法理由係 為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審 判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。是所 謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；又 所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自 動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之， 均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院102 年度台 上字第5127號、101 年度台上字第245 號判決意旨參照）。 查被告於本案為警查獲後之警詢及本院審理程序中均曾自白 犯罪，已如前述，雖曾於本院104 年4 月2 日之準備程序中 辯稱其係幫吳智傑等人代購，應係幫助施用云云，否認犯上 開之罪（見本院卷第22頁反面至23頁筆錄），但其既已曾於 偵查階段及本院審判中自白犯罪，參照上開說明，當認仍係 「於偵查及審判中均自白」，自應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減輕其刑。
三、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年 台上字第1165號、46年台上字第935 號、51年台上字第899 號判例要旨可供參照）。經查，被告本案販賣毒品之行為僅 有1 次，販賣之數量亦非鉅，對價合計4,600 元，至多不過
為毒品供應線最下游的散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒 品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，倘就本案犯行科以最 低法定刑度，仍屬情輕而法重，難謂符合罪刑相當性及比例 原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，當足引 起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就其所犯依刑法第59條 之規定，酌予減輕其刑。又同時有2 以上之減輕事由，爰依 刑法第70條之規定遞減之。
四、爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之 禁令，販賣第二級、第三級毒品藉以牟利，助長毒品蔓延， 致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心 健康，間接危害社會治安，實不可取，惟念其犯案時年紀尚 輕（25歲），思慮難免不周，並非慣於接觸毒品甚至販毒之 人，且犯後坦承犯行、表達悔意，態度尚可，另參以其販賣 毒品數量及所獲不法利益均非鉅大，並兼衡其自述父母雙亡 、經濟狀況不佳之家庭生活狀況（見本院卷第46頁），及其 動機、手段、教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資儆懲。又查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其因年輕識 淺、一時失慮致罹刑典，經此偵審教訓應能知所警惕而無再 犯之虞，本院綜核其個人與家庭環境各情，認其所受之刑之 宣告以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑4 年，惟為期被告於 緩刑期間內，深知戒惕，並從中記取教訓，惕勵改正，本院 認除前開緩刑宣告外，另有課予其一定負擔之必要，爰依刑 法第74條第2 項第5 款規定，併宣告其應於緩刑期間內，依 執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160 小時之 義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知被告於 緩刑期間付保護管束，冀能使被告於義務勞務過程及保護管 束期間，確實反省自身所為，並培養正確法治觀念。被告於 本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之 緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條 之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。伍、沒收：
一、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四 級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰 之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例 第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項
後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有 者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但 不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓或 持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程 序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所 用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包 括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品 之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及 持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上等罪之沒收，並 無特別規定，但其行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法 律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項 第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99 年度台上字第338 號判決意旨、最高法院100 年度第3 次刑 事庭會議決議意旨參照）。查員警在吳智傑上開住處扣得之 咖啡色粉末1 包及白色結晶粒1 包，經送驗後分別檢出第二 級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分乙情，有上開毒品鑑定 書可參，該含有第二級毒品MDMA成分之咖啡色粉末1 包，為 本案查獲之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定，宣告沒收銷燬；另愷他命1 包，係被告販 賣予吳智傑等人因而查獲之第三級毒品，依上述說明，為違 禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（取樣 化驗部分，既均已驗畢用罄滅失，均不另諭知沒收）。又盛 裝前開毒品之包裝袋，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送 驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行 之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全 析離，是就該2 包裝袋，均應併予分別諭知沒收銷燬、沒收 之。
二、又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務 沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣 告沒收，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無 審酌之餘地（最高法院99年度台上字第6442號判決意旨參照 ）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，性質上係沒
收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒 收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收 時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。 而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分 別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定 所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他 財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額， 使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘 嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬 行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行 之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之 沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其 財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年 度第5 次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。查本案被告販 賣毒品所得之總金額4,600 元雖未扣案，然亦應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，且依前揭決議所述， 諭知如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。三、至於扣案之咖啡包殘渣包裝袋3 只，依證人吳智傑所述，應 認係施用剩餘之空包裝袋，其內已無毒品等違禁物，又已非 被告所有，自無庸加以沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第38條第1 項第1 款、第55條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳勇毅
法 官 周泰德
法 官 陳筠諼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃書珉
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。