臺灣臺中地方法院民事判決 104年度小上字第82號
上 訴 人 良京實業股份有限公司
法定代理人 東章一
被 上訴人 徐淑媛
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國104年5月
14日本院臺中簡易庭104年度中小字第973號第一審判決提起上訴
，本院合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文。 而所謂判決有違背法令係指判決不適用法規或適用不當，為 同法第468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用， 民事訴訟法第436條之32第2項亦有明定。又按取捨證據認定 事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不 許任意指摘其認定不當，以為上訴理由（最高法院28年上字 第1515號判例意旨參照）。另小額訴訟程序之當事人除有因 原法院違背法令致未能提出者外，於第二審程序不得提出新 攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28亦定有明文，其 立法之旨在於貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴 程序提出新事實及證據而延滯訴訟。換言之，小額訴訟程序 當事人在第一審法院未主張之事實，至上訴審始行主張者， 應與在上訴審提出新攻擊防禦方法同論（最高法院20年上字 第439號判例意旨可資參照）。是小額訴訟程序得據為判決 基礎之訴訟資料，應以當事人於第一審言詞辯論終結前提出 者為限；若小額訴訟程序上訴人未於第一審程序為某項抗辯 ，至提出上訴狀時始行抗辯，並以之為指摘原判決違背法令 之上訴理由者，即屬非依訴訟資料所為指摘，揆諸首揭說明 ，其上訴不能認為合法。且第二審法院審核第一審訴訟程序 及判決內容有無違背法令，以第一審程序已提出之訴訟資料 為據，進而判斷其適用法律有無錯誤，不就事實另行調查。 末按小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意旨足認為上訴無 理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2 款亦定有明文，合先敘明。
二、上訴意旨略以：
㈠被上訴人為訴外人盧明安向原債權人泛亞商業銀行(即寶華 商業銀行)申辦信用卡之附卡連帶保證人。被上訴人既在信 用卡申請書上簽名表示同意擔任附卡連帶保證人，自應負信
用卡連帶保證責任。訴外人盧明安未依約向原債權人泛亞商 業銀行履行償還信用卡消費款，且業經鈞院以90年度促字第 28299號支付命令確定被上訴人與盧明安應連帶清償信用卡 債務在案。嗣上訴人因債權讓與取得對盧明安及被上訴人之 信用卡債權，盧明安與被上訴人自應連帶向上訴人清償。 ㈡縱如原審認定鈞院所核發之90年度促字第28299號支付命令 未對被上訴人合法送達而視為失效，上訴人持該失效之支付 命令聲請對被上訴人之薪資強制執行而受償之扣薪款屬不當 得利。惟被上訴人對上訴人確負有信用卡連帶保證債務存在 ，依民法第334條前段規定，二人互負債務，而其給付種類 相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互 為抵銷。則上訴人亦得基於信用卡之債權請求權，以之與被 上訴人對上訴人之不當得利返還請求權互為抵銷，抵銷後被 上訴人對上訴人已無不當得利債權可資請求返還。原審判決 未審酌被上訴人對上訴人尚負有信用卡連帶保證債務，上訴 人可主張抵銷，自有重要證據漏未調查，其判決自屬違背法 令。
㈢聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人第一審之訴駁回。
三、經查，上訴人雖主張以其對被上訴人之信用卡債權，與本件 被上訴人之不當得利返還請求權互為抵銷，惟上訴人於原審 所提出書狀及言詞辯論期日，均未以其對被上訴人之上開請 求為攻擊、防禦方法或主張抵銷抗辯，原審自無從審酌。上 訴人主張原審有漏未審酌之違背法令情事，自不足採。至上 訴人於上訴後始提出上開抵銷之抗辯，核屬新攻擊防禦方法 ，原審既無違背法令致上訴人未能於原審提出該項攻擊或防 禦方法之情事存在，依上開民事訴訟法第436條之28前段之 規定，上訴人於小額程序之第二審程序始提出新攻擊防禦方 法，即於法未合，本院亦不得予以審酌。
四、綜上所述，上訴人於原審未提出抵銷之抗辯，原審自無從審 酌，其適用法令並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，揆諸首揭法條規定，爰不經言詞辯論 ，逕以判決駁回其上訴。
五、再按民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規 定之結果，小額訴訟程序之第二審法院為訴訟費用之裁判時 ，應確定其訴訟費用額。查本件第二審訴訟費用額確定為1, 500元，爰依前開規定諭知如主文第2項所示。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29 第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第
449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 洪挺梧
法 官 高英賓
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
書記官 鄭淑英
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