臺灣臺中地方法院民事判決 104年度再易字第1號
再審 原告 董李秋梅
李月娥
李月猜
共 同
訴訟代理人 謝勝隆律師
再審 被告 王國輝
上列當事人間請求拆屋還地等事件，再審原告對於民國103年11
月14日本院103年度簡上字第51號確定判決提起再審之訴，本院
判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法 第500條第1項、第2項前段定有明文。又當事人依民事訴訟 法第496條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情 形，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由 之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決 程序調查裁判。又再審之訴是否合於同條第1項但書之規定 亦屬於其訴有無理由之問題（最高法院48年度台抗字第157 號判例意旨參照）。本件再審原告對本院103年度簡上字第 51號確定判決提起再審之訴，原確定判決已於民國103年11 月20日送達再審原告，有送達證書在卷可稽，並經本院調取 該案卷核閱無誤。再審原告係於103年12月19日提起本件再 審之訴，此有再審起訴狀在卷足憑，是其提起本件再審之訴 未逾30日之不變期間，合先敘明。
貳、實體部分：
一、再審原告主張：
(一)原確定判決消極不適用民法第71條、第246條及公寓大廈管 理條例第9條第3項、都市計畫法第38條及農業發展條例第8 條之1等規定，致誤認再審原告同意提供臺中市○○區○○ ○段○○○段00000地號土地（下稱系爭24-23地號土地）如 一審判決附圖所示甲、乙區域部分供社區住戶通行使用之約 定為有效：
1.查系爭24-23地號土地雖係林地（乃農業發展條例第3條所指 之農業用地），然業經主管機關依法公告並納為台中港特定
區內之保護區範圍多年。就系爭24-23地號土地之使用，須 受主管機關之管制，而不能擅作農業用途以外之使用，否則 即應負起嚴峻之行政責任（參都市計劃法79條以下及農業發 展條例第69條以下），則所有權於此時自受權利行使上之限 制，且有即受行政執行之風險俾以實現公益。本件系爭24-2 3地號土地所為「充為社區道路（共用部分）使用」之私法 約定，顯係牴觸上開「強制或禁止」規定，故其約定之給付 內容，即屬法律上難以實現之給付，依民法第246條規定， 其約定當屬「無效」，乃前審不察，竟消極不適用上開法條 ，仍認再審原告須履行此「無效」之約定，自係違誤。 2.又原證一之使用分區證明書，係未經斟酌或得使用之證物， 如受斟酌，自得辨明系爭土地乃自始即受上開行政法規管制 使用，而致生「給付不能」之情事，再審原告當得受較有利 之裁判，故就此證物，自應認有民事訴訟法第496條第1項第 13 款所定之再審事由。
(二)原確定判決消極不適用民法第831條、第820條、第111條及 公寓大廈管理條例第10條等規定，致誤認再審原告同意提供 系爭24-23地號土地如一審判決附圖所示甲、乙區域部分供 社區任戶通行使用之約定為有效：
將系爭24-23地號土地約定充為社區道路之使用，核其性質 乃屬兩造與其他社區住戶就社區「共用部分」之管理事務， 此時，自應經共有人半數及其應有部分合計過半數或其應有 部分合計過三分之二以上之同意或由社區之管理負責人（或 管理委員會）為之，始生拘束雙方當事人之效力。然本件竟 未依上開要件為之，當係牴觸上開規定，故其所約定之給付 內容（即系爭土地充為社區道路使用），自屬「無效」且無 拘束再審原告之效力，乃前審不察，竟消極不適用上開法條 ，仍認再審原告應履行此「無效」之約定，亦嫌違誤。再審 被告仍執「系爭土地未在建圖標線」為辭，而未慮及公寓大 廈管理條例第3條第1款及第53條之明文規定，自難謂合。(三)原審其為不利再審原告之裁判，無非認系爭支票影本上所載 「沙鹿鎮南勢坑段埔子小段24-23地號（部分約10坪）頤富 建設提供為道路使用之補償款」等字，乃係再審原告應有同 意將系爭土地（經一審囑託地政機關鑑測，其面積計114平 方公尺，亦即34.485坪）提供為社區道路使用之事證云云， 然就其文義所示，亦僅得認以10坪左右之面積來充為所謂之 道路使用而已，惟前審就卷內實測圖所示實際充為道路使用 之系爭土地面積竟達「34.485坪」（即前述之114平方公尺 ）實已遠逾上開支票影本所載之「約10坪」一節，竟漏未說 明而逕為不利再審原告之認定，核其所為，顯有「重要證物
」（指上開實測圖）漏未斟酌且足以影響裁判（蓋如受斟酌 ，則本件應提供為社區道路使用之系爭土地面積，自得減至 10坪左右，從而，再審原告就一審判決附圖所示編號D-E-F 連線之鐵皮圍籬即無須全數拆除）之情事，故亦有民事訴訟 法第436條之7所指情形，自得據以提起本件再審之訴。(四)再審原告起訴係主張本件應受都市計劃法79條以下及農業發 展條例第69條以下等相關土地管制法令所規範不得擅自開發 利用，故其相關約定，自涉及牴觸上開強行法規，然對造無 視上開法規，仍以不相關之水保法規為其執辭，要非可採。(五)並聲明：⒈鈞院103年度簡上字第51號確定判決廢棄。⒉上 開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
二、再審被告則以：
(一)系爭24-23地號土地雖屬保護區，然業經主管機關臺中市政 府報請行政院核定劃入山坡地範圍，其土地之經營或使用自 當依水土保持法及山坡地保育利用條例之規定辦理。於山坡 地保育利用條例第9條已有規定，土地之經營人、使用人或 所有人可於其土地為道路之修建、建築用地之開發……等之 經營或使用外，另水土保持法第12條亦有相同規定，容許水 土保持義務人於山坡地或森林區內從事修建公路、其他道路 、開發建築用地等行為，又臺中市○○○○○○○○○0000 0地號土地開發利用時，須依水土保持法規定向目的事業主 管機關申請許可，顯見系爭24-23地號土地只要領得主管機 關核發之道路使用許可證即可使用。系爭24-23地號土地雖 尚未依水土保持法取得道路使用許可證，然此僅屬私有道路 使用違反行政許可規定之問題而已，並非以其土地供違反法 令之使用，準此自難認為有違反強制或禁止規定。(二)系爭24-23地號土地自始即不在建築基地範圍為不爭事實， 既不在建築基地範圍，即無公寓大廈管理條例之適用。況系 爭24-23地號土地如原確定判決附圖所示甲、乙區域部分鋪 設柏油及圍牆，係於系爭社區房屋興建完成時即已完成。且 各該柏油及圍牆係再審原告請建商頤富公司一併施作，供頤 富公司及其購屋者通行使用，如依再審原告所述有公寓大廈 管理條例第53條適用，則系爭共同使用道路設施之拆除、重 大修繕或改良，依該條例第11條之規定，即應依區分所有權 人會議之決議為之，並非再審原告或任何人可單獨擅自搭蓋 圍籬阻礙系爭社區住戶宅通行，是再審原告之行為自已侵害 被告及社區住戶行之權益。
(三)原審確知實際道路使用面積達34.485坪，逾系爭支票影本所 記載之10坪，並已作詳細斟酌。是再審原告主張原確定判決
就充為道路使用之系爭24-23地號土地面積逾支票影本所載 約10坪部分漏未說明，有民事訴訟法第436條之7理由，即非 有據。
(四)並聲明：再審之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)查國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫 徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行 政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民 ）為一定行為，即屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」 者。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性， 並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對 人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠 信及公平，足認該規定僅在於禁止當事人為一定行為，而非 否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力 規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該 項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行 政管制之目的及契約自由之保護。又契約成立後，基於契約 之拘束力，除當事人同意或有解除、終止原因外，不容一造 任意反悔毀約。經查，本件系爭24-23地號土地為農業用地 ，地目林，再審原告前曾同意提供系爭24-23地號地號土地 如原確定判決附圖所示甲、乙區域之土地供社區住戶通行， 且當初係由再審原告請建商一併施作鋪設柏油等情，乃原確 定判決所合法確認之事實。再審原告雖主張因系爭24-23地 號土地位於台中港特定區之保護區內，就土地之使用須受主 管機關之管制，而不能擅作農業用途以外之使用，是兩造約 定將系爭24-23地號土地供作通行之用，顯已違反公寓大廈 管理條例第9條第3項、都市計畫法第38條及農業發展條例第 8條之1等強行規定云云。然都市計畫法之立法目的，係在促 進市、鎮、鄉街有計畫之均衡發展，並對土地使用作合理之 規劃（該法第1條、第3條參照），復觀之同法第42條及第43 條規定：「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置 左列公共設施用地：一、道路...用地。」、「公共設施用 地，應就人口、土地使用、交通等現狀及未來發展趨勢，決 定其項目、位置與面積，以增進市民活動之便利，及確保良 好之都市生活環境。」，足見都市計畫內之土地，其土地使 用並非一成不變，主管機關仍得視實際需求而有所更動，是 違反都市計畫之土地利用之私法行為，是否全然違背都市計 畫法之立法目的，則非必然，故不宜將私法行為一律視為無 效，否則不啻對私法權利過度限制。從而，自應將上述規定 解釋為取締規定，就系爭供作通行之約定賦予私法上之效力
，以符誠信與公平。又農業發展條例第8條之1第2項前段固 規定：「農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請 農業設施之容許使用，並依法申請建築執照」，然通行權人 於有通行必要時，得開設道路，已為民法第788條第1項前段 所明定，其目的乃係為使土地所有人，得安全行使其通行權 ，而予以開設道路之權，故通行權人倘已符合該條項之要件 ，即得開設道路。至於是否已取得准許鋪設農路之「農業用 地作農業設施容許使用」，究屬別一問題。綜上所述，再審 原告主張將系爭土地供作通行之用，顯已違反都市計畫法第 38條及農業發展條例第8條之1等規定，該私法契約應屬無效 ，且係以不能之給付為契約標的，原確定判決有消極不適用 民法第71條、第246條等規定之適用法規錯誤之情，而符合 民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，即無可採。(二)再審原告另主張原審消極不適用民法第831條、第820條、第 111條及公寓大廈管理條例第10條等規定，有適用法規顯有 錯誤之情。惟按系爭24-23地號土地之所有權人為再審原告 等人，其等本得就分別共有之土地為管理、處分，且提供系 爭24-23地號地號土地如原確定判決附圖所示甲、乙區域之 土地供社區住戶通行乃再審原告所同意，當初並由再審原告 請建商一併施作鋪設柏油，實與民法第831條、第820條、第 111條等規定無涉。次按公寓大廈係指構造上或使用上或在 建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物 及其基地；共用部分則指公寓大廈專有部分以外之其他部分 及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。多數各自獨立 使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整 體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定 。公寓大廈管理條例第3條第1款、第53條分別定有明文。系 爭24-23地號土地自始即不在建築基地範圍，為兩造不爭執 之事實，既不在建築執照設計圖樣標有明確界線範圍內，即 非公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築 物，而供共同使用者，難認系爭24-23地號土地之使用與社 區管理具有不可分性。從而，再審原告主張本件有公寓大廈 管理條例之適用，亦非可採。再審原告表示原確定判決消極 不適用公寓大廈管理條例第10條之規定，有民事訴訟法第49 6條第1項第1款之再審事由，亦無足採。
(三)按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經 斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終 局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文 。所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在 前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使
用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號、32年 上字第1247號判例意旨參照），且以發現未經斟酌或得使用 之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判 者為限（最高法院18年上字第710號判例意旨參照），此乃 為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存 在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決 發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定 性。再審原告主張原證一之使用分區證明書，係未經斟酌或 得使用之證物，如受斟酌，再審原告當得受較有利之裁判， 故就此證物，自應認有民事訴訟法第496條第1項第13款所定 之再審事由云云。再審原告提出原證一使用分區證明書之目 的無非係為證明兩造間所約定之通行協議，已違反土地特定 用途之使用，然系爭供作通行之私法契約約定，應承認其私 法契約之效力，並非無效，業如前述，故縱然斟酌上開證物 ，亦不會影響原確定判決之結論，再審原告仍應依契約約定 將其於系爭24-23地號土地上所搭設之鐵皮圍籬拆除，並不 符合經斟酌可受較有利益之裁判之要件。是再審原告主張本 件有民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由，亦不 足採。
(四)再審原告復主張原確定判決漏未斟酌支票影本所載之「約10 坪」一節，而逕為不利再審原告之認定，核其所為，顯有「 重要證物」（指上開實測圖）漏未斟酌且足以影響裁判（蓋 如受斟酌，則本件應提供為社區道路使用之系爭土地面積， 自得減至10坪左右，從而，再審原告就一審判決附圖所示編 號D-E-F連線之鐵皮圍籬即無須全數拆除）之情事，故謂本 件亦有民事訴訟法第436條之7所指情形云云。惟原確定判決 理由業已敘明「......該等支票影本上並明確載有「沙鹿鎮 南勢坑段埔子小段24-23地號（部分約10坪）頤富建設提供 為道路使用之補貼款」等字。加以上訴人（即本件再審原告 ）於原審復自承系爭支票所載之10坪土地即如附圖所示甲、 乙區域部分土地無誤等語（見原審卷第46頁背面）。是依此 情形以觀，足見上訴人與頤富公司合建，上訴人除提供土地 供頤富公司興建房屋外，並同意提供非屬系爭社區房屋合建 基地範圍內之系爭24-23地號土地如附圖所示甲、乙區域部 分土地供頤富公司及其購屋者通行使用，而由頤富公司簽發 系爭支票交付上訴人，以為上訴人提供上開甲、乙區域部分 土地供合建完成之系爭社區住戶作為道路通行使用之補貼款 。則被上訴人（即本件再審被告）為系爭社區住戶，據此約 定主張其對系爭24-23地號土地如附圖所示甲、乙區域部分 土地有通行之權利，應非無稽。」，是原確定判決並無如再
審原告所指漏未審酌重要證物，此僅屬證據調查、證據取捨 之範疇，並無民事訴訟法第436條之7提起再審之訴之事由存 在，再審原告據此提起再審之訴亦無理由。
(五)按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回 之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。查再審原告主張本 件有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第436條之7 規定之再審事由，業經本院逐一審酌，均顯無可採，爰不經 言詞辯論，以判決駁回之。
四、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2項、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 黃裕仁
法 官 李婉玉
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
書記官 黃雅青