臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第32號
原 告 賴穎鋌
陳彩鈴
共 同
訴訟代理人 楊雅婷律師
吳光陸律師
複 代理人 郭乃瑩律師
被 告 威祐科技有限公司
法定代理人 張煌奇
被 告 許俊生
趙銘河即趙秉育
上 一 人
訴訟代理人 葉耀中律師
複 代理人 黃怡宸
被 告 謝其安
訴訟代理人 周進文律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國104年5月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告威佑科技有限公司、許俊生、趙秉育應連帶給付原告新臺幣參佰零玖萬柒仟柒佰參拾壹元，及被告威佑科技有限公司自民國一Ｏ三年二月八日起，被告許俊生、趙秉育自民國一０三年二月十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告謝其安應給付原告新臺幣參佰零玖萬柒仟柒佰參拾壹元及自民國一０三年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前二項所命給付，如其中任一項被告已履行給付義務，他項被告於該項被告履行給付範圍內免除責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰零參萬貳仟伍佰柒拾柒元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰零玖萬柒仟柒佰參拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項但書第2款、第3款、第7款定有明文。二、查本件原告起訴聲明第一項原為：「被告等應連帶給付原告
新臺幣（下同）0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息」(見本院卷一第 1頁)，嗣於104年1月30日具狀變更第一項聲明為請求被告等 連帶給付原告0000000元，並追加備位聲明為「1.被告威佑 科技有限公司(下稱威佑公司)應給付原告0000000元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 遲延利息。2.被告趙銘河即趙秉育(下稱趙秉育)與被告許俊 生應與被告威佑公司就第一項之金額連帶給付。3.被告謝其 安應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。4.第1、2、3項， 於其中任一被告已為給付時，就其給付範圍，其他被告免給 付義務。6.原告願供擔保請准宣告假執行。」(見本院卷二 第114頁反面)。查原告先備位聲明之基礎事實，均係基於原 告所有門牌號碼為臺中市○○路0段000號金矽谷銀河鉅星大 樓（下稱系爭大樓）之公共管線管道間修繕工程，委任被告 謝其安規劃設計及被告威佑公司施作，而生被告等是否溢報 工程款爭議，起訴時原依共同侵權行為請求被告威佑公司、 許俊生、趙秉育、謝其安依民法第185條共同侵權行為負連 帶責任，嗣於訴訟進行中追加備位聲明依不當得利及委任契 約請求被告威佑公司、趙秉育、許俊生負連帶賠償責任，被 告謝其安則與其餘被告等負不真正連帶責任，核其請求金額 之變更屬擴張應受判決事項之聲明，追加之訴則與已起訴部 分之基礎事實同一，均與民事訴訟法上開規定並無違背，事 原告訴之變更追加應屬合法，合先敘明。
三、本件被告威佑公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告2人於95年3月7日共同取得系爭大樓第9樓至第15樓之所 有權，訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司(下稱合作金 庫銀行)為系爭大樓地上1樓至8樓之所有權人。因系爭大樓 公共管道間之水、電力、消防、排煙幹管年久失修，原告為 修繕上開管線及9樓至15樓私有部分之設施，連同系爭大樓 之外牆，均委託被告謝其安建築師設計及監造，原告、合作 金庫銀行與被告謝其安共同簽訂「臺中市漢口路大樓外牆等 整修工程委託設計監造採購契約書」（下稱系爭設計監造契 約），並由被告威佑公司承攬施作，原告並於96年6月23日 與被告威佑公司訂立修繕系爭管線之簡易型契約（下稱系爭 工程契約），其中與系爭大樓公有部分有關之工程包括電氣
設備工程、給排水工程、電信弱電工程、消防工程等（下稱 系爭管線工程），承攬價金為1400萬元。
㈡依系爭設計監造契約第4條第4項第10款「工程上所有應付款 項，乙方（即被告謝其安）負責承攬施工廠商估驗申請書， 轉送甲方（即合作金庫銀行、原告2人）憑辦估驗」；同條 項第11款「乙方應於完工後10日內製作竣工圖及填列『營繕 工程結算明細表』，送甲方以憑辦驗收。」是工程款之給付 需經被告謝其安審核簽認後，原告始付款予威佑公司，被告 謝其安並製作結算明細表。系爭工程陸續完工，經被告謝其 安審核無誤，原告分次給付被告威佑公司工程款合計 00000000元。
㈢因原告認上開管線為系爭大樓之公有部分，合作金庫銀行應 依應有部分比例分擔系爭管線工程之工程款，原告為此對合 作金庫銀行提起訴訟（下稱系爭前案），系爭前案於臺灣高 等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以99年度建上更（一） 字第89號審理時，原告於101年3月9日會同被告謝其安之代 表范偉華會勘系爭大樓，發現系爭管線工程中之電氣設備工 程，實際施作數量與被告威佑公司向原告請求計價之數量有 如附表所示之差異，惟被告謝其安竟予以審核通過，致原告 就該部分溢付工程款0000000元。
㈣系爭管線工程係由被告威佑公司承攬，被告許俊生為被告威 佑公司之登記負責人，被告趙秉育為被告威佑公司之實際負 責人，被告許俊生、趙秉育明知系爭工程之PVC線及PVC管實 際施作數量，竟故意於結算工程款時謊報如附表所示之施作 數量，被告謝其安則有查核不實之疏失，使原告溢付 0000000元之工程款予被告威佑公司，被告3人依民法第184 條第1項、第185條應負連帶賠償責任。而被告威佑公司無法 律上原因，溢領上開工程款，致原告受有損害，依民法第 179條規定，應返還所受利益；又被告趙銘河、許俊生上開 謊報數量之行為，乃執行職務時不法侵害原告之權利，依民 法第28條、188條第1項，被告威佑公司亦應負連帶賠償責任 ，爰依民法侵權行為、不當得利之相關規定，提起本件訴訟 。若鈞院認被告4人不成立共同侵權行為，因被告威佑公司 依不當得利，本應返還，被告許俊生、趙秉育為被告威佑公 司之負責人與受僱人，依民法第28條、第188條第1項、公司 法第23條第2項，被告威佑公司即應與被告趙秉育、許俊生 負連帶責任。又被告謝其安如無侵權行為，尚應依委任關係 賠償原告，而其與被告威佑公司、許俊生、趙秉育為不真正 連帶債務，故另依民法第179條、第28條、第118條第1項、 公司法第23條第2項、民法第544條請求被告等損害賠償。
㈤先位聲明：1.被告等應連帶給付原告0000000元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 2.原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：如主文所示。二、被告則以：
㈠被告謝其安部分：
1.伊雖有簽署系爭設計監造契約，然該契約約定之工作內容， 為原告與訴外人合作金庫銀行共同發包予威佑公司之外牆等 修繕工程，並非系爭管線工程，依系爭設計監造契約，系爭 管線工程並非伊之設計監造範圍，原告主張伊違反系爭設計 監造契約云云，實屬無據。
2.再者，原告與被告威佑公司簽訂之系爭契約約定工程報酬為 總價承包，而非單價承包，所謂總價承攬係指原定工程未辦 理變更設計者，承攬人及定作人嗣後不得以實際施作數量與 約定數量有所出入而主張增減工程款，是被告威佑公司之結 算數量縱有差異，與工程款數額亦無影響，原告依侵權行為 、不當得利請求返還並無理由。
3.況原告主張被告威佑公司溢領工程款之依據為系爭前案之判 決，然該判決並未認定附表所示之工程未施作，而係該等工 作內容僅供系爭大樓9樓至15樓使用，原告無權要求訴外人 合作金庫銀行分擔工程款，原告依此主張被告等共同謊報數 量云云，即無可採。
4.另原告與被告威佑公司業於98年3月12日簽署協議書（下稱 系爭協議書），約定就系爭管線工程之工程款重新核算，被 告威佑公司坦認溢收181650元，並已返還原告，系爭協議書 第2條約定：自甲方（即原告）確實收受乙方（即被告威佑 公司）之匯款日起，雙方再無任何債權、債務關係，是原告 與被告威佑公司業就系爭管線工程之工程款達成和解，原告 再執該和解之法律關係為本件請求，實無理由。 5.縱鈞院認原告請求有理由，原告依系爭設計監造契約尚積欠 伊416600元之報酬，伊主張抵銷。且系爭管線工程伊並未參 與設計監造，僅因伊承攬系爭大樓之外牆公共設施修繕工程 時，與系爭管線工程同時施作，伊基於與原告之私人情誼而 協助原告，如鈞院認為系爭管線工程之設計監造亦為伊之承 攬範圍，伊主張原告未給付伊總工程款5％之承攬報酬即135 萬元，而為抵銷抗辯。
㈡被告許俊生部分：被告威佑公司之實際負責人為被告趙秉育 ，伊僅為被告威佑公司之職員，系爭工程係由被告趙秉育將 機電工程發包給協力廠商，伊派駐於現場溝通協調施工界面 ，現場如何施作均由被告趙秉育交辦，伊於系爭工程未完工 時即已離職，系爭工程計價請款事項均由被告趙秉育負責，
款項亦撥至被告趙秉育之配偶張彩玲提供之銀行帳戶，伊未 經辦系爭工程款事宜亦無謊報數量等語置辯。
㈢被告趙秉育部分：伊非系爭契約之當事人，亦非被告威佑公 司之實際負責人，原告所言系爭管線工程之電氣設備工程之 施作即機電工程之專業領域，包括圖面、設計及預算非伊專 業範圍，伊並無原告所指之侵權行為等語置辯。 ㈣並均聲明：1.原告之訴及假執行之聲請駁回。2.如受不利判 決，願供擔保免為假執行。
㈤被告威佑公司方面：被告威佑公司未於言詞辯論期日到場， 亦未提出任何書狀，作何有利於自己之聲明或陳述。三、兩造不爭執事項
㈠原告等於95年3月7日共同取得系爭大樓第9樓至第15樓之所 有權，訴外人合作金庫銀行為系爭大樓地上1樓至8樓之所有 權人（見本院卷一第9頁至第22頁）。
㈡原告就系爭大樓外牆等修繕工程與被告謝其安訂有系爭設計 監造契約（見本院卷一第24頁至第27頁）。 ㈢原告就系爭大樓之公共管道間及私有部分整修工程，與被告 威佑公司簽訂系爭工程契約，被告威佑公司當時之法定代理 人為被告許俊生，系爭工程契約約定由被告威佑公司承攬系 爭管線工程之施作（見本院卷一第28頁至第25頁）。 ㈣系爭大樓公有部分結算明細表（下稱系爭結算表）記載已完 成累計之金額為新臺幣（下同）00000000元，系爭結算表上 有被告謝其安、威佑公司之簽章（見本院卷一第36頁至第39 頁）。
㈤被告謝其安於96年10月27日會同被告威佑公司、趙秉育查驗 系爭大樓整修工程，並製作「合作金庫西台中分行大樓整修 工程(含變更設計追加)私有部分監造單位竣工查驗紀錄」( 下稱系爭查驗紀錄)，查驗項目包括建築工程、水電工程， 被告謝其安於同年11月12日發函原告廠商已改善缺失，建議 辦理正式驗收(見本院卷一第133頁至第135頁)。 ㈥被告謝其安於本院96年度重訴字第426號原告請求訴外人合 作金庫銀行給付公共設施修繕費事件中，於98年3月5日出具 函文表示「電氣設備工程」經減除變更設計後，總價為 00000000元，加計稅金後為00000000元（見本院卷一第136 頁）。
㈦原告與被告威佑公司於98年3月12日簽訂協議書(下稱系爭協 議書)，記載被告已領取系爭結算表之總價即00000000元， 然經核對正確工程款應為00000000元，被告威佑公司同意將 溢收之工程款181650元退回原告，協議書第二條約定「自甲 方（即原告）確實收受乙方（即被告威佑公司）之匯款日起
，雙方再無任何債權、債務關係。」（見本院卷一第40頁） ㈧前案訴訟繫屬中，訴外人合作金庫銀行、原告與被告謝其安 先於97年11月21日本院審理時，會同鑑定人至系爭大樓勘驗 系爭管線工程之施作情形；復於101年3月9日，訴外人合作 金庫銀行、原告與被告謝其安之代表范偉華共同至系爭大樓 會勘，會勘結果如會勘記錄所載（下稱前案會勘紀錄，見本 院卷一第42頁至第48頁，卷一第122頁至第126頁）。四、上開不爭執事項，有建物謄本、系爭設計監造契約、系爭工 程契約、系爭結算表、系爭協議書、前案會勘紀錄表、系爭 前案判決書、系爭查驗紀錄、謝其安建築師事務所安建字第 96085號函、98022號函在卷為據(見本院卷一第9頁至第40頁 、第42頁至第48頁、第58頁至第70頁、第122頁至第126頁、 第133頁至第136頁)，且為兩造所不爭執，堪信為真。本件 原告主張被告等承攬系爭管線工程之監造及施工時，謊報如 附表所示之PVC線、PVC管數量，致原告溢付0000000元之工 程款，因而依侵權行為、不當得利、債務不履行請求被告等 賠償，被告等則以上揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠先位 聲明部分：被告許俊生、趙秉育有無故意謊報工程數量之侵 權行為，被告謝其安有無查驗不實之過失，上開被告等是否 應依民法第185條負連帶賠償責任？㈡備位聲明部分：1.原 告與被告謝其安有無就系爭管線工程訂有設計、監造之委任 契約？系爭採購契約是否包括系爭工程之設計、監造？2.系 爭工程契約如採總價承攬，於未變更設計時，定作人可否因 數量不符而主張減少價金？3.原告主張前案會勘記錄與系爭 結算表不符之處，是否即屬溢付之工程款，被告威佑公司取 得上開工程款有無法律上原因？4.原告依不真正連帶關係請 求被告等賠償0000000元有無理由？茲分敘如下： ㈠先位聲明部分：
1.按民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵 害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者 ，應就對造之有故意或過失負舉證責任(參照最高法院58年 台上字第1421號判例)。又在債務不履行，債務人所以應負 損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人 苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務(給付不 能、給付遲延或不完全給付)而受損害，即得請求債務人負 債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債 務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明， 自不能免責(參照最高法院29年上字第1139號判例意旨)，二 者關於舉證責任分配之原則有間。又主張法律關係存在之當 事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之
責任，而侵權行為損害賠償請求權之存在，除須有損害之發 生及行為人有故意、過失之事實外，並以二者之間有相當因 果關係為成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，主張侵權 行為之人須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存 在，此為我國審判實務上對於侵權行為舉證責任分配法則之 一向通見(最高法院44年台上字第108號、70年台上字第2550 號、80年台上字第1462號、82年度台上字第267號判決可資 參照)。
2.原告主張系爭管線工程之實際施作數量與被告威佑公司、被 告謝其安結算驗收並請領工程款之數量不符，被告謝其安、 許俊生、趙秉育顯有共謀虛偽申報施工數量詐領工程款之侵 權行為，並提出系爭結算表、前案會勘紀錄為據。惟前開文 件僅得證明被告威佑公司領取之工程款確與實際施作數量不 符之客觀情形，並無法證明被告許俊生、趙秉育明知系爭管 線工程無須系爭結算表所載之數量，卻故意謊報施工數量， 而有詐取工程款之主觀意思。蓋工程契約預定之施作數量僅 係預估，承攬人需於實際施工時，始知悉該工程須使用之原 料數量為何，且工程施作所需之原料物品項目與數目眾多， 結算驗收數量與實際施作數量有所差距，實難遽認被告故意 或以詐術，提供錯誤之數量及價格，是客觀上系爭管線工程 之結算數量與實際施作數量雖有如附表所示之不符情事，亦 難謂被告許俊生、趙秉育主觀上係故意詐騙原告領取工程款 之侵權行為，原告以故意侵權行為為據，請求前開被告等連 帶賠償，尚非無疑，不應允許。至被告謝其安部分，縱有結 算驗收時查驗不實之過失，惟原告既難證明被告許俊生、趙 秉育有故意侵權行為，其以被告謝其安與前開被告等行為關 聯共同，請求共同侵權行為之連帶損害賠償責任，即難謂有 據，不應允許。
㈡備位聲明部分：
1.原告與被告謝其安有無就系爭管線工程訂有設計、監造之委 任契約？系爭設計監造契約是否包括系爭管線工程之設計、 監造？
⑴系爭設計監造契約由原告、合作金庫銀行(即甲方)與被告謝 其安(即乙方)共同訂立，該契約第4條第1項約定被告謝其安 受委任之設計項目包括「4.大樓必要之公共設備設施整修」 ，同條第4項工程監造事項特別說明則約定「10.工程上所有 應付款項，乙方負責承攬施工廠商估驗申請書後，轉送甲方 憑辦估驗、11.乙方應於完工後10日內製作竣工圖及填列『 營繕工程結算明細表』，送甲方以憑辦驗收」；被告謝其安 亦已提供系爭管線工程之設計圖，並協助辦理公有部分之電
氣設備工程估驗計價及結算驗收等情，此有系爭設計監造契 約、系爭大樓地下一樓、地下二樓電器平面圖(公設管道間 幹管線迴路圖)、系爭結算表、系爭大樓(公有部分)整修工 程第一次至第四次估驗計價表、第四期估驗計價表在卷可考 (見本院卷一第24頁、25頁、36頁至第39頁、121頁、卷二第 27頁至第30頁、第52頁至第57頁)。顯見被告謝其安確有受 原告委任，參與系爭管線工程之設計及監造事宜，否則被告 謝其安何以製作設計圖說，並協助原告監督承攬人即被告威 佑公司之工程施作，復參與驗收工程數量、價格，辦理結算 驗收。
⑵原告於前案請求合作金庫銀行給付包括系爭管線工程之修繕 費事件，被告謝其安曾參與現場履勘測量，並於履勘現場向 法官證稱：施工時先有設計圖，且先簡報圖說給業主，現在 所在為9樓，消防設備及電氣部分，我們做的時候管線要貫 通的部分1到15樓都會處理等語（見本院卷一第122頁、123 頁）；復於系爭前案審理時，以證人身分具結證稱：系爭工 程有兩份營建合約，第一份是兩造（即原告與合作金庫銀行 ）簽訂的合約，工程內容為外牆與室內裝修，第二份是由原 告與水電工程公司（即被告威佑公司）簽訂的合約，是水電 工程，00000000元之金額是第二份合約屬於公共設施部分之 施工工程款，業主委託我們辦理工程規劃設計及監造，我們 就完成規劃設計預算及監造，當時我們經過現場狀況及圖面 資料的檢討，把檢視後的初預算書確定，金額是00000000元 ，他們（指業主與承包商）合約自行議定之後，現場施作過 程中，我們對於每個階段都有去勘驗、勘查，勘查的數量我 們認為有減作的必要，一直到結算數量明顯的減少，所以我 們結算後的金額是00000000元，結算過程中部分費用計算有 誤列，原來計算金額是00000000元整等語，此亦有臺灣高等 法院臺中分院98年度建上字第52號給付修繕費案件98年9月1 日準備程序筆錄在卷為據（見本院卷一第127頁至第129頁反 面）。基上，客觀上被告謝其安有在系爭管線工程之各項設 計圖說、計價估驗及結算單上簽名確認，其主觀復在系爭前 案具結證稱受原告委託設計監造系爭管線工程，且有至現場 勘查數量，辦理驗收結算，準此，其受原告委任為系爭管線 工程之設計監造，應堪認定。
⑶被告謝其安雖辯稱系爭設計監造契約不包括系爭管線工程之 設計、監造範圍，系爭管線工程為原告與被告威佑公司簽訂 之系爭工程契約內容，與系爭設計監造契約無關云云。惟系 爭設計監造契約之第4條第1項第4款已明訂被告謝其安之受 任範圍包括「大樓必要之公共設備設施整修」，其始受系爭
大樓之所有權人即原告及合作金庫銀行共同委任，而系爭管 線工程乃系爭大樓之電氣設備工程，自屬於大樓必要之公共 設備設施，而應包含於系爭設計監造契約之合約項目；況被 告謝其安就系爭管線工程已出具設計圖說、估驗計價明細， 並在系爭結算表中簽名確認，有如前述，自可信被告謝其安 有參與系爭管線工程之設計監造。被告謝其安徒以系爭前案 判決認此部分工程款並非合作金庫銀行應負擔之費用範圍（ 詳下述），認系爭管線工程乃原告為修繕其私有部分，而與 被告威佑公司所簽訂系爭工程契約之合約範圍云云，要屬無 據，委無足採。
2.系爭工程契約如採總價承攬，於未變更設計時，定作人可否 因數量不符而主張減少價金？
⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又解釋當事人所立書 據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標 準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意 。經查原告與被告威佑公司簽訂之系爭工程契約係約定：「 本工程為總價承包，所有配合施工，所須假設工程、拆（敲 ）除、安裝及廢棄物清運等，皆含於總價內，契約單一項數 量增減如超過10%(不含)以上，方可辦理追加減，如否，不 得要求追加」，又約定：「工與料可分開估驗計價，先行估 驗價款不得超過契約該項總價」，並有詳細工程價目表為契 約附件，該價目表載明系爭工程契約包含電氣設備工程、給 排水工程、電信弱電工程、消防工程，系爭工程電器設備所 需原料PVC線、PVC管以米數計價等情，有系爭工程契約、系 爭大樓（公有部分）整修工程詳細價目表1份在卷可參（見 本院卷一第28頁至第35頁）。故系爭工程契約採總價承攬之 意，應係契約價格包括系爭工程所需之原料價格及施工、安 裝、清運等人工價格，承攬人不得主張變更工項工法等任意 擴張工程費用。且兩造約定契約數量之合理誤差範圍為10% ，如承攬人實際施作數量與契約約定數量差距超過10%，即 非兩造締約時所得預見，自應辦理契約之追加減，以合理反 應於工程款中。
⑵原告與被告威佑公司締結之系爭工程契約，約定系爭管線工 程之電氣設備部分，使用PVC線600伏特、100平方公厘之數 量為15000米，50平方公厘之數量為4500米，30平方公厘為 3500米；PVC管3"×3.0m/m之數量為3980米，2"x2.0m/m之數 量為1180米等情，有系爭大樓(公有部分)整修工程詳細價目 表在卷可稽(見本院卷一第32頁)，而經過4次估驗計價，系
爭PVC線之驗收與計價數量為100平方公厘減少8000米、50平 方公厘減少3000米、30平方公厘減少2500米，PVC管則未追 加減，此有系爭大樓公有部分第四次估驗計價明細附卷足憑 (見本院卷二第88頁至第92頁反面)。足認系爭工程契約雖約 定總價承攬，然依契約約定，數量增減超過契約約定之10% 者，仍須辦理追加減數量，而非悉依契約約定之數量為準， 況系爭管線工程施工期間，被告威佑公司亦已依約辦理工程 數量之變更，該變更及驗收數量且經被告謝其安同意簽認， 是被告謝其安辯稱系爭管線工程既為總價承攬，原告即不得 主張實際施作數量與契約約定數量不符，而扣減工程款云云 ，洵屬無據。
3.原告主張前案會勘記錄與系爭結算表不符之處，是否即屬溢 付之工程款？被告威佑公司取得上開工程款有無法律上原因 ？
⑴系爭管線工程結算時，電氣設備工程之PVC線驗收數量及價 格為100平方公厘7000米，原告支付0000000元、50平方公厘 1500米22500元、30平方公厘1000米98000元；PVC管3"×3. 0m/m之數量為3980米，282580元、2"x2.0m/m之數量為1180 米47200元，原告已於第一次、第二次、第四次估驗計價時 支付上開金額與被告威佑公司等情，有系爭結算表、公有部 分估價單存卷可考(見本院卷一第37頁反面、卷二第76頁至 92頁反面)。
⑵第查系爭前案審理時，原告、被告謝其安與合作金庫銀行於 101年3月9日共同前往系爭大樓實地勘查，發現被告威佑公 司就系爭管線工程之實際施作數量與結算驗收請款數量顯有 不符。依被告謝其安製作之設計圖，100平方公厘之PVC線應 施作於地下一樓受電箱，經地下二樓集中電表箱，再經兩側 樓梯主要管道間，到樓上各戶分電盤，故該7000米之數量係 依比例尺量測圖面距離，乘以損耗及彎曲等係數後所得數量 等情，此為被告謝其安在系爭前案之查證說明陳述明確，核 與系爭管線工程之詳細價目表、結算表相符；然實際勘查結 果，地下一樓受電箱至地下二樓集中電表箱之100平方公厘 電線數量為24條，其數量約360米而非7000米，地下二樓經 兩側樓梯主要管道間到9樓至15樓各戶分電盤之電線規格為 22平方公厘等情，有前案會勘紀錄附卷為憑(見本院卷一第 42頁)，被告謝其安、被告趙秉育亦於本院準備程序當庭表 示對前案會勘紀錄之勘查數量無意見(見本院卷二第33頁反 面)。又50及30平方公厘之PVC線，依被告謝其安製作之設計 圖，應施作於地下二樓集中電表箱內，然現場勘查時，地下 一樓受電箱及地下二樓之集中電表箱，均無此兩種PVC線等
情，有前案會勘紀錄在卷可查(見本院卷一第43頁)。再被告 謝其安設計之3吋與2吋PVC管，應設置於系爭大樓地下二樓 至15樓之管道間內，數量分別為3980公尺與1180公尺，然實 際勘查時，發現系爭大樓地下二樓集中電表箱經管道間至9 樓至15樓間之配管，為2.5英吋之PVC管，數量僅14支，而非 被告威佑公司計價請款之3吋與2吋，此有前案會勘紀錄在卷 可考(見本院卷一第44頁)，復為系爭前案判決認定綦詳(見 本院卷一第66頁)。足見被告威佑公司向原告陳報之工程數 量有溢報情形，顯與實際不符，而被告威佑公司就上開工程 項目之數量差異，100平方公厘PVC線部分減少幅度已超過 10%，其餘50、30平方公厘PVC線及3吋、2吋之PVC管，被告 威佑公司根本未使用前開原料，卻向原告陳報並領取上開原 料之價款，其減少之工程數量自屬超過10%，依系爭工程契 約，被告威佑公司應為工程數量之追減，已非系爭工程契約 依總價承攬得以允許之合理誤差範圍。
⑶按民法第179條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受 損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存 在者，亦同。又按不當得利之成立要件有四：1.須一方受有 利益；2.須他方當事人受有損害；3.損益變動須基於同一原 因事實；4.須損益變動無法律上之原因。又按民第179條規 定所謂無法律上之原因而受利益，就受損害人之給付情形而 言，對給付原因之欠缺，目的之不能達到，亦屬給付原因欠 缺形態之一種，即給付原因初固有效存在，然因其他障礙不 能達到目的者是，本件被上訴人就其出賣之房屋，如有應負 瑕疵擔保責任之情形，上訴人得請求減少價金，則被上訴人 自受有溢領價金之利益，於此情形，能否謂被上訴人不能成 立不當得利，似非無疑，原審未遑詳為推闡明析，徒以被上 訴人依買賣契約受領價金，非無法律上之原因，據為不利於 上訴人之認定，尚欠允洽，最高法院96年度台上字第2929號 判決可供參考。按之前揭說明，債務人未依債之本旨為給付 ，致債權人受有損害，債務人因此受有利益者，縱兩造間之 契約關係未終止或解除，債務人受領該不符合契約目的之給 付亦屬給付原因之欠缺，乃無法律上原因而受有利益，自應 返還其所受之利益。
⑷查本件原告與被告威佑公司雖訂有系爭工程契約，並於契約 附件中約定被告威佑公司應於系爭管線工程中施作一定數量 之PVC線、PVC管，原告因此支付被告威佑公司如附表所示之 材料之費用；被告威佑公司雖有取得上開款項，卻未於系爭 管線工程中施作上開PVC線、PVC管，顯見被告威佑公司未將 上開款項用於系爭管線工程，亦未依約辦理工程款之追減，
則原告支付上開PVC線、PVC管費用之目的即不能達到，被告 威佑公司受領如附表所示之PVC線、PVC管材料費用乃無法律 上原因而受有利益，致原告受有損害，原告依不當得利之法 律關係請求被告威佑公司返還如附表所示之受領費用應屬有 據，自應允許。
⑸被告謝其安辯稱：原告以系爭前案於臺中高分院之99年度建 上更㈠字第89號判決認系爭管線未施作一情毫無可採，因該 案判決認原告不得向合作金庫銀行請求分擔工程款之理由， 並非系爭PVC線、PVC管未施作，而係上開管線僅供原告所有 之9至15樓使用，合作金庫銀行所有之1至8樓並未使用，且 被告謝其安於前案勘查時，即表示目測數量與標單數量相符 ，並無短少情事云云。然被告謝其安乃負責系爭管線工程之 設計監造業如上述，如實際施作數量與契約約定數量不符復 未辦理追減工程款，其即有債務不履行之事，而難逃遭原告 請求損害賠償之責，故其於系爭前案所為之查證說明自有利 於己，尚難以被告謝其安單面陳述遽為有利於被告等之認定 。且被告謝其安出具查證說明後，原告、合作金庫銀行與被 告謝其安復於101年3月9日至現場會勘製作會勘紀錄，上開 當事人於前案均不爭執前案會勘紀錄之真正，而本件原告與 被告等於本件訴訟審理時，亦不爭執前案會勘紀錄之真正， 則系爭PVC線、PVC管之實際施作數量與契約約定數量以及結 算數量均不相符一事，即足認定。縱使前案判決係因系爭管 線非屬系爭大樓公有部分而判決本件原告敗訴，而未於判決 理由認定系爭PVC線、PVC管有無施作，惟原告係以兩造均不 爭執之前案會勘紀錄所載之數量為憑，而非以前案判決為據 ，被告謝其安前揭所辯，即非有理，尚難憑採。 4.原告簽立系爭協議書後，有無拋棄本件溢付工程款債權之意 思?
⑴查系爭前案於本院審理時，謝其安建築師事務所於98年3月5 日出具安建字第98022號函予本院及前案相關訴訟代理人， 該函文主旨為「檢送96年度重訴字第426號」案水電工程結 算表(修正版)，並說明系爭管線工程之電氣設備工程項，變 更設計增加金額為0000000元，減少金額應為0000000元，之 前陳報狀所載0000000元係屬誤計，兩者相減後，共計變更 0000000元(應為0000000元之誤)，原契約總金額00000000 元，減除變更應追減金額0000000元之後，合計未稅結算金 額為00000000元，加計稅金601163元後，總計含稅結算金額 應為00000000元，之前所陳報金額00000000元有誤，特此說 明等語，有上開函文1紙在卷可參(見本院卷一第136頁)。而 系爭協議書乃由原告與被告威佑公司於98年3月12日簽訂，
協議內容記載系爭工程契約之工程款應為00000000元，被告 威佑公司溢收181650元，同意無條件退還原告一情，有系爭 協議書在卷為憑(見本院卷一第40頁)。足認於原告提起前案 訴訟前，被告謝其安與被告威佑公司共同結算系爭管線工程 之工程款為00000000元，原告亦支付上開款項，惟前案訴訟 繫屬中，發現系爭管線工程之追減工程款應為0000000元， 而非0000000元，總工程款應為00000000元，原告因此多付 181650元(計算式：00000000元-00000000元＝181650元)， 原告始與被告威佑公司簽訂系爭協議書，被告威佑公司同意 返還溢領之工程款181650元。是兩造簽訂系爭協議書之目的 係解決系爭管線工程結算時，被告謝其安與被告威佑公司計 算追減工程款項有誤，使原告溢付工程款之情形，而與本件 起訴原因事實乃被告謝其安與被告威佑公司實際施作數量與 結算數量不符無涉，且原告係於前案訴訟二審審理時，即 101 年3月間至現場勘驗時，始知被告威佑公司實際施作數 量與結算數量不符，原告豈會於98年間即就實際施作數量不 符一事預為和解並拋棄權利。
⑵況被告謝其安與被告威佑公司於系爭管線工程第四次估驗計 價時，於明細表上記載因變更設計追加PVC電線22平方公厘 26500米，追加金額為0000000元，竣工驗收清點數量追減金
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