臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第31號
104年度訴字第109號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 何世成
選任辯護人 廖志堯律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第20754 、25751 號、103 年度毒偵字第2152號）及
追加起訴（104 年度偵字第1114號），本院判決如下：
主 文
何世成共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元，應與真實姓名年籍不詳，綽號「阿忠」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與真實姓名年籍不詳，綽號「阿忠」之成年男子財產連帶抵償之。未扣案門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚，沒收之，如全部或一部不能沒收時，與真實姓名年籍不詳，綽號「阿忠」之成年男子連帶追徵其價額。又犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。又犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、何世成知悉海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，依 法不得販賣或轉讓，竟分別為下列行為：
（一）潘漢章為施用第一級毒品海洛因，於民國103 年6 月9 日 14時38分許及18時41分許，以其持用門號0000000000號行 動電話與持用門號0000000000號行動電話之何世成聯絡毒 品交易事宜，並相約於臺中市南屯區文心路（起訴書誤載 為文心南路，下同）與五權西路2 段交岔路口之水果攤見 面後，何世成與真實姓名年籍不詳、綽號「阿忠」之成年 男子基於共同販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由「阿忠」 駕駛自用小客車搭載何世成前往上開水果攤旁停放，嗣潘 漢章於同日19時20分許上車後，即由何世成交付海洛因少 許予潘漢章，且向潘漢章收取現金新臺幣（下同）300 元 完成交易。
（二）何世成基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別以門號 0000000000號及0000000000號行動電話為聯絡毒品交易之 工具，於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之金 額，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳成安、李天正，所 得共計5,000 元。
（三）何世成基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二所 示之時間、地點，將不詳數量之海洛因（無證據足認淨重 達5 公克以上）交付予洪正輝、潘美玲，而以上開方式無 償轉讓海洛因共3 次。
二、何世成前於（一）87年間，因施用毒品案件，經觀察勒戒、 強制戒治後，於89年4 月14日強制戒治執行完畢釋放，由臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第277 號為 不起訴處分確定。（二）89年間，因施用毒品案件，經本院 裁定送強制戒治後，嗣經本院以90年度毒聲字第2787號裁定 停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年7 月5 日釋放 出所；刑事責任部分，則經本院以89年度訴字第2137號判決 處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，於 92年1 月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於92年3 月 29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完 畢論。詎猶不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年8 月5 日9 時許， 在址設臺中市○區○○街00號「東都大飯店」122 號房內， 以將少許第一級毒品海洛因置於注射針筒內，並摻水稀釋後 以注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另以將第 二級毒品甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式 ，施用甲基安非他命1 次。
三、嗣經警就何世成持用之門號0000000000號、0000000000號行 動電話實施通訊監察，並於「東都大飯店」停車場內逮捕當 時遭通緝之何世成，而循線查悉上情。
四、案經內政部警政署臺中港務警察總隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理 由
壹、程序與證據能力方面
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之； 又一人犯數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第265 條及 第7 條第1 款分別定有明文。本件檢察官原起訴被告何世成 係犯犯罪事實欄一（一）、（三）及附表一編號2 與附表二 所示犯行，嗣於104 年1 月22日以追加起訴書，追加起訴被 告為如附表一編號1 所示之犯行，上開追加犯行與本案原起 訴被告之各罪間，有一人犯數罪之相牽連關係，依上開法條 規定，檢察官於本案言詞辯論終結前追加起訴，當屬合法， 法院自應就追加起訴部分予以審判。
二、被告及其辯護人主張本判決所引用潘漢章、洪正輝等被告以 外之人之審判外陳述均無證據能力（見本院104 年度訴字第
31號卷【下稱訴31卷】第36頁）。茲就本判決所引用證據之 證據能力說明如下：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及 鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人 之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟 而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述 證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情 況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之 情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一 方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最 高法院98年度台上字第1941號、第2904號判決意旨相同） 。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。 」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之 人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告） 到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為 證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規 定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號 判決看法相同）。本件證人潘漢章於103 年7 月10日、同 年9 月22日、洪正輝於同年8 月5 日檢察官偵訊時，均係 以證人身分接受檢察官訊問，且已具結，而被告及其辯護 人就潘漢章、洪正輝之偵訊供述究竟有何欠缺可信性外部 保障之情形，復未提出其他證據以實其說，依前開說明， 潘漢章、洪正輝於偵查中以證人身分所為之供述，雖屬傳 聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認具有證據能 力。
（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦 有明文規定。本件被告及其辯護人同意本判決所引用其餘 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（ 見訴31卷第36頁）。本院審酌上開被告以外之人於審判外
陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有 何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為 以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
（三）本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查 ，自均得作為本判決之證據。
（四）至證人潘漢章、洪正輝於警詢時之陳述，因本院均未採為 認定犯罪事實之判決基礎，故未就此等傳聞證據得否作為 證據為論述，附此敘明。
貳、得心證之理由
一、就犯罪事實欄一（一）部分：
（一）訊據被告固坦承有以門號0000000000號行動電話與持用門 號0000000000號行動電話之潘漢章聯繫，並於103 年6 月 9 日19時20分許，在停放於臺中市南屯區文心路與五權西 路2 段交岔路口水果攤外之車上見面，惟矢口否認有何販 賣第一級毒品海洛因予潘漢章之情事，辯稱：伊當天係搭 乘友人「阿忠」駕駛之車輛，潘漢章上車後毒癮發作，問 伊有無海洛因，伊當時沒有，「阿忠」說他有海洛因，伊 要潘漢章直接跟「阿忠」講，伊有看到潘漢章拿300 元給 「阿忠」云云。經查：
1.證人潘漢章於103 年9 月22日偵查時具結證稱：伊當天先 打電話給被告，約被告出來，被告說約在文心南路（應為 文心路之誤）的水果攤，當天被告是讓他的朋友載過去， 被告坐副駕駛座、他朋友坐駕駛座，被告當時說海洛因不 是他的，要跟伊收300 元，之後從他朋友右邊的口袋拿出 1 包小包的夾鏈袋，又問伊有沒有帶針筒，伊將針筒交給 被告後，被告將海洛因裝入針筒，伊直接在車上以注射之 方式施用海洛因1 次，伊前次偵查中即有提到被告跟朋友 一起來，並非作偽證等語（見臺灣臺中地方法院檢察署【 下稱臺中地檢署】103 年度偵字第20754 號卷【下稱偵20 754 卷】第69頁正反面）；另於同年7 月10日偵查中具結 證稱：伊於103 年6 月9 日確有與被告聯絡，伊問被告要 去哪裡、幾點出門，要被告來找伊，伊有直接跟被告見過 面，被告知道伊找他要作什麼，伊當時表示身上剩300 元 ，問被告能不能給伊一點海洛因，被告就叫伊把300 元給 他，又問伊有沒有針筒，伊就把針筒拿給被告，被告說海 洛因不是他的，要先跟伊拿到錢，被告先把海洛因拿一點 給伊，被告用吸管放入夾鏈袋內沾一些白粉後，將海洛因 放入針筒，再拿一瓶新的礦泉水給伊，伊用針筒吸一些水
與海洛因混合後，自行將海洛因注射於右手，警詢時伊一 開始沒有提到300 元部分，是因為忘記了，後來伊想到之 後，才跟警察提起此事等語（見他字卷第59頁反面至第60 頁）。且本案查獲前，被告持用之門號0000000000號行動 電話業經本院准予實施通訊監察，得悉被告以該門號行動 電話與證人潘漢章持用之行動電話聯絡販賣海洛因等情， 亦有被告所持用之上揭行動電話通訊監察譯文（內容及出 處詳如附表三所示），綜合證人潘漢章前揭證述及上開譯 文內容可知，證人潘漢章為購買第一級毒品海洛因施用， 乃主動打電話聯繫被告，並與被告相約在臺中市南屯區文 心路與五權西路2 段交岔路口附近之水果攤進行交易，並 於路旁之車上當場以針筒注射方式施用海洛因，且確有交 付300 元等情，且被告對於當日證人潘漢章確有當場以針 筒施用海洛因，及收取300 元等節亦已坦承在卷，業如前 述，足認證人潘漢章此部分證述核與事實相符。衡諸證人 潘漢章為成年智識正常之人，斷無不知國家科以販毒者嚴 峻刑罰，則被告究竟有無販賣毒品，攸關所涉罪名甚鉅， 且被告自承係因其女友潘美玲而結識證人潘漢章等語（見 偵20754 卷第40頁），雙方並無仇怨嫌隙，證人潘漢章實 無將未涉及本案毒品買賣之被告，於偵查中逕指為本案毒 品交易之對象，而自陷偽證之危險。是證人潘漢章證稱當 日係以300 元之價格向被告購買海洛因，並當場於車上施 用等節，堪信為真。
2.證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事 實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。觀之 上開證人潘漢章之證述內容，雖就「阿忠」是否在場乙節 前後證述不一，惟關於其確實於103 年6 月9 日，在上開 水果攤旁之車上，交付300 元現金由被告收受之關乎販賣 第一級毒品之重要基本事實，則無矛盾不符之重大瑕疵， 且被告亦自承當時係乘坐「阿忠」駕駛之車輛抵達現場等 情，自足據此認定證人潘漢章確有於前揭時、地，以300 元代價向被告購買海洛因1 次之事實。
二、就犯罪事實欄一（二）（三）部分：
訊據被告對於此部分犯罪事實於本院準備程序、審理時及警 詢、偵查中均坦承不諱（見本院卷第32頁正反面、第135 頁 、中港警刑字第103000號卷第1 至7 頁、偵20754 卷第41至 42頁、第59頁反面），核與證人吳成安、洪正輝於偵查中具 結證述、李天正於警詢時證述、潘美玲於偵查中具結及警詢
時證述購買或受讓毒品之情節大致相符（見偵20754 卷第67 頁正反面、臺中地檢署104 年度偵字第1114號卷第53頁正反 面、他字卷第116 頁反面至第117 頁、第39頁正反面、偵20 754 卷第45頁正反面、中港警刑字第103000號卷第26頁）， 且本案查獲前，被告持用之門號0000000000號行動電話經本 院准予實施通訊監察，得悉被告以該門號行動電話與證人李 天正持用之行動電話聯絡販賣甲基安非他命等情，亦有被告 所持用之上揭行動電話通訊監察譯文（內容及出處詳如附表 四所示）在卷可參。又臺中港務警察總隊員警於103 年8 月 5 日經證人洪正輝同意在臺中市○區○○路0 段00巷0 號12 樓之49住處進行搜索，並扣得白色粉末1 包、塑膠摻管1 支 ，並於同日15時25分許經證人洪正輝同意採尿送驗，經送請 詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）以酵素免疫分析法 （EIA ）初步檢驗，再以氣相/ 液相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，確呈第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡、可待因 陽性反應，而扣案之白色粉末1 包經送請衛生福利部草屯療 養院（下稱草屯療養院）以化學呈色法、氣相層析質譜法檢 驗，確含第一級毒品海洛因成分等情，有本院依職權調取本 院103 年度審訴字第485 號卷宗（含偵查卷宗）內所附之臺 中港務警察總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、勘 察採證同意書、洪正輝尿液採取紀錄表、尿液編號與真實姓 名對照表、詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告、草屯療養院10 3 年8 月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書等件在卷可佐 ；臺中港務警察總隊員警另於103 年8 月6 日經證人潘美玲 同意採尿送驗，經送請詮昕公司以酵素免疫分析法（EIA ） 初步檢驗，再以氣相/ 液相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢 驗，確呈第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡、可待因陽性反應 ，有本院依職權調取本院103 年度審訴字第486 號卷宗（含 偵查卷宗）內所附之臺中港務警察總隊勘察採證同意書、潘 美玲尿液採取紀錄表、尿液編號與真實姓名對照表、詮昕公 司濫用藥物尿液檢驗報告等件附卷可參。而證人洪正輝、潘 美玲各因其等於103 年8 月2 日2 時許、同日20時許施用第 一級毒品海洛因犯行，分別經本院以103 年度審訴字第485 、486 號判決有期徒刑7 月、10月確定，亦有各該判決可查 （見訴31卷第101 至104 頁）。另參以被告於本院審理時自 承：伊販賣甲基安非他命予證人吳成安、李天正，不記得獲 利多少，但有賺錢等語（見訴31卷第135 頁正反面），衡情 被告與證人吳成安、李天正既無特別之親屬情誼，非屬至親 ，當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無 利潤可圖之理，足認被告如附表一所示之犯行，確有從中賺
取差價營利之意圖及事實，灼然甚明，足見被告任意性之自 白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。三、就犯罪事實欄二部分：
此部分犯罪事實，業據被告於本院審理時及偵查、警詢中均 坦承無訛，而臺中港務警察總隊員警於103 年8 月6 日經被 告同意採尿送驗，經送請詮昕公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相/ 液相層析質譜儀法（GC/MS ）確認 檢驗，確呈第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡、可待因及第二 級毒品甲基安非他命之代謝物安非他命、甲基安非他命陽性 反應，有臺中港務警察總隊勘察採證同意書、被告尿液採取 紀錄表、尿液編號與真實姓名對照表、詮昕公司濫用藥物尿 液檢驗報告等件在卷可查（見中港警刑字第0000000000號卷 第9 至12頁）。按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之 方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用 免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產 生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析 原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構 採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法。以氣相層析質譜儀 分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，足見被告任意 性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。又 被告有前揭犯罪事實欄所示之施用毒品前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告於初次經觀察、勒戒 執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品犯行經戒毒處遇及論 罪科刑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定 之「初犯」或「5 年後再犯」（最高法院95年度第7 次、97 年度第5 次刑事庭會議決議意旨相同），自應依毒品危害防 制條例第23條第2 項規定，依法追訴、處罰。四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依 法論科。
參、論罪科刑之法律適用
一、查海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，甲基安非他命亦屬 於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣、轉讓 者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即 甲基安非他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1 項之販賣禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、
「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金；而藥事法第83 條第1 項販賣禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併 科500 萬元以下罰金。則就販賣第二級毒品罪與販賣禁藥罪 間，毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪之法定本刑，顯較 藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優 於輕法」之法理，就被告販賣甲基安非他命部分之行為，應 優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷。二、核被告如犯罪事實欄一（一）部分所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；如附表一部分所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪； 如附表二部分所為，均係犯第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪 ；如犯罪事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。 被告於前揭販賣、轉讓或施用第一級毒品海洛因及販賣或施 用第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之 低度行為，各為販賣、轉讓與施用之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告就如犯罪事實欄一（一）所示販賣海洛因之犯 行，與真實姓名年籍不詳，綽號「阿忠」之成年男子間，存 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告於本院審 理時坦承施用海洛因及甲基安非他命之方式既有不同，自不 可能同時施用，故被告所犯上開販賣第一級毒品罪、販賣第 二級毒品罪（共2 罪）、轉讓第一級毒品罪（共3 罪）、施 用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
三、被告於偵查及本院審理時就犯罪事實欄一（二）（三）部分 犯行均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑。至被告固於警詢供稱其海洛因、甲基安非 他命之來源為持用門號0000000000號、0000000000號行動電 話，綽號「瓢子」、「叔仔」之成年男子等語（見中港警刑 字第0000000000號卷第6 頁、103 年度偵字第20754 號卷第 41頁反面），經警對綽號「叔仔」之廖進標進行通訊監察， 並持本院核發之搜索票對廖進標之租屋處進行搜索，固扣得 第二級毒品，惟廖進標否認有何販賣毒品犯嫌，復無其他證 人指證廖進標販賣毒品，目前尚在偵查中等情，有臺灣臺中 地方法院檢察署104 年3 月30日中檢秀寒103 偵20754 字第 31070 號函在卷可稽（見訴31卷第86頁正反面），尚難謂已 因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自與毒品危害防制條 例第17條第1 項規定不符，併此敘明。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,00 0 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比 例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決同此意旨）。 查被告所犯如犯罪事實欄一（一）所示販賣第一級毒品海洛 因部分，販賣對象僅證人潘漢章，且單次販賣海洛因之數量 非鉅、獲利非豐，較諸長期且大量供應海洛因之盤商而言， 對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，本院認被告如犯罪 事實欄一（一）所示販賣第一級毒品海洛因之犯行倘不論所 犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑， 猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以 引起一般同情，情節尚堪憫恕，應依刑法第59條之規定減輕 其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非 他命足以危害人體，仍先後販賣海洛因1 次、甲基安非他命 2 次給證人潘漢章等3 人，所得共計5,300 元，另轉讓海洛 因3 次予證人洪正輝等2 人，惟數量均不多，另審酌被告另 有多次未構成累犯之施用毒品犯行經法院判刑在案，最近一 次因施用第一級、第二級毒品案件，經本院103 年度訴字第 76號判決分別處有期徒刑10月及7 月確定，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可考，猶漠視法令禁制，再次施用毒品，顯 未知所戒慎，其無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於
杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，殊非可取； 惟徵諸其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對 於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨 施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其 犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫 學治療及心理矯治為宜，非難性較低，及被告前有竊盜、贓 物、侵占、偽證等犯罪紀錄，有前揭被告前案紀錄表存卷可 考（見訴31卷第6 至16頁），暨被告犯後否認前揭販賣海洛 因予潘漢章之犯行，然坦承其餘販賣第二級毒品、轉讓第一 級毒品、施用第一級、第二級毒品等犯行之犯罪後態度，兼 衡被告自陳為高中肄業之智識程度，暨未婚，父親已逝、由 其姐扶養照顧尚健在之母親，從事水電工作，月收入3 萬元 左右之生活狀況（見訴31卷第136 頁反面），分別量處如主 文所示之刑，並定其應執行之刑。
六、沒收部分：
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。上開規定性質 上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以 直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不 能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項 問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選 項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。 亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵 償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產 抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。 如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直 接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（ 最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議見解同此）。 經查：
（一）被告單獨或共同販賣海洛因、甲基安非他命所收取之現金 共計5,300 元，並未扣案，惟既屬犯販賣第一、二級毒品 罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並 就其中與綽號「阿忠」之成年男子共同販賣海洛因部分，
基於共犯責任共同原則，自應於該項下諭知與該綽號「阿 忠」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其與該綽號「阿忠」之成年男子之財產連帶抵償之。（二）未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚 ），係被告所有供聯絡吳成安為附表一編號1 所示之販賣 第二級毒品犯行所用之物，而未扣案之門號0000000000號 SIM 卡1 枚，係被告所有供聯絡潘漢章、李天正為犯罪事 實欄一（一）及附表一編號2 所示之販賣第一、二級毒品 犯行所用之物，業據被告供承在卷（見訴31卷第133 頁反 面），復無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額，而就門號0000000000號SIM 卡1 枚，應於犯 罪事實欄一（一）所示犯行項下，與「阿忠」連帶追徵其 價額。
（三）未扣案搭配門號0000000000號SIM 卡使用之行動電話1 支 ，被告自陳係其所有，而該行動電話業已丟棄回收等語（ 見訴31卷第133 頁反面），本件既無證據證明該行動電話 現仍存在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。七、被告及其選任辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人潘漢章、 洪正輝進行交互詰問，以查明被告是否販賣海洛因予證人潘 正章及於附表二編號1 所示之時、地轉讓海洛因予證人洪正 輝，惟經本院分別定於104 年3 月31日9 時30分、4 月28日 9 時30分、6 月2 日9 時30分審理期日3 度傳喚證人潘漢章 ，證人潘漢章經合法通知而無正當理由未到庭，有本院送達 證書存卷可參（見訴31卷第55、98、117 頁），其中104 年 4 月28日9 時30分、6 月2 日9 時30分審理期日尚經本院命 警拘提證人潘漢章，亦因證人潘漢章不在拘提處所而拘提未 獲等情，有本院拘票、報告書各2 件在卷可考，並經本院依 刑事訴訟法第178 條第2 項前段、第1 項以104 年度訴字第 31號裁罰潘漢章罰鍰1 萬5,000 元，且證人潘漢章並未在監 或在押，有其臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（見訴31卷 第125 頁），復因他案經本院於104 年5 月19日依法通緝， 有臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表可查，考量證人潘漢章 於偵查時已到庭具結證述如前，經核與被告及選任辯護人聲 請交互詰問證人潘漢章之待證事實大致相符，並已就證人潘 漢章之偵查筆錄，依法對被告、辯護人及檢察官提示、告以 要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予被告及辯護人充分辯明 之機會，本院審酌上情認關於證人潘漢章部分，已盡調查能 事而無續行傳喚必要。又被告已於本院審理時坦承確有於附 表二編號1 所示之時、地轉讓海洛因予證人洪正輝，且本院
認被告此部分犯行事證明確，均如前述，被告此部分聲請調 查事項，亦無調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 高增泓
法 官 施懷閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭晉發
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第1 項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表一
┌─┬───┬────┬───────┬───┬─────┬─────────┐
│編│購 買│交易時間│交 易 地 點│販賣之│ 交易金額 │主 文│
│號│毒品者│ │ │毒品 │（新臺幣）│ │
├─┼───┼────┼───────┼───┼─────┼─────────┤
│１│吳成安│103 年4 │臺中市東區精武│甲基安│ 2,000元│何世成販賣第二級毒│
│ │ │、5 月間│路與進德北街交│非他命│ │品，處有期徒刑參年│
│ │ │某日 │岔路口附近之租│ │ │拾月，未扣案之販賣│
│ │ │ │屋處樓梯間 │ │ │毒品所得新臺幣貳仟│
│ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │財產抵償之。未扣案│
│ │ │ │ │ │ │之行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │ │ │門號０九七０二八八│
│ │ │ │ │ │ │二三七號SIM 卡壹枚│
│ │ │ │ │ │ │）沒收之，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├─┼───┼────┼───────┼───┼─────┼─────────┤
│２│李天正│103 年6 │臺中市南區文心│甲基安│ 3,000元│何世成販賣第二級毒│
│ │ │月13日22│南路與復興路1 │非他命│ │品，處有期徒刑參年│
│ │ │時40分許│段（起訴書誤載│ │ │拾月，未扣案之販賣│
│ │ │ │為德吉街）交岔│ │ │毒品所得新臺幣參仟│
│ │ │ │路口之加油站何│ │ │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │世成駕駛之車輛│ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │上 │ │ │財產抵償之。未扣案│
│ │ │ │ │ │ │門號０九七二四八八│
│ │ │ │ │ │ │四０四號SIM 卡壹枚│
│ │ │ │ │ │ │，沒收之，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，追│